Рішення № 31895601, 13.06.2013, Господарський суд Донецької області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

83048, м.Донецьк, вул.Артема, 157, тел.381-88-46

Р І Ш Е Н Н Я

іменем України

13.06.2013р. Справа № 5006/41/120пн/2012

Господарський суд Донецької області у складі головуючого судді Колесника Р.М., суддів Чернової О.В., Говоруна О.В.

при секретарі судового засідання Петраченко К.С.

за позовною заявою: товариства з обмеженою відповідальністю «Шляхове будівництво «Альтком», м. Донецьк

до відповідача: товариства з обмеженою відповідальністю «Райффайзен Лізинг Аваль», м. Київ

за участі третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3

про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню

Представники сторін:

Від позивача: не прибув

Від відповідача: Мукоїда Л.В.

Від третьої особи: не прибув

Товариство з обмеженою відповідальністю «Шляхове будівництво «Альтком» звернулося до господарського суду Донецької області з позовом до товариства з обмеженою відповідальністю «Райффайзен Лізинг Аваль» про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Ухвалою суду від 29.11.2012р. за вказаним позовом порушено провадження у справі 5006/41/120пн/2012 та залучено до участі у справі у якості третьої особи без самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3, м. Київ.

Позивачем одночасно із позовною заявою було заявлено клопотання про забезпечення позовних вимог шляхом зупинення стягнення майна на підставі виконавчого напису №2258 від 05.11.2012р., яке ухвалою суду від 29.11.2012р. задоволено.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на той факт, що при вчинені виконавчого напису №2258 від 05.11.2012р. не були дотримані вимоги законодавства, зокрема: лізингоодержувач не отримував рахунок про сплату лізингових платежів; приватному нотаріусу для здійснення виконавчого напису не було надано договір фінансового лізингу зі всіма додатковими угодами та додатками до нього; аркуші договору фінансового лізингу не з'єднані у спосіб, що унеможливлює їх роз'єднання без порушення цілісності, не пронумеровані і не скріплені печаткою та підписом відповідної посадової особи позивача.

Відповідачем було заявлене клопотання про здійснення фіксації судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу, яке судом було розглянуте та задоволено.

Відповідач у відзиві на позовну заяву проти позовних вимог заперечив та зазначив, що ним були надані нотаріусу всі необхідні документи передбачені чинним законодавством України для вчинення виконавчого напису на договорі фінансового лізингу та, що заборгованість позивача за договором фінансового лізингу №L638-04/07 від 26.04.2007р. є безспірною та такою, що не потребує додаткового доказування у зв'язку із чим відповідач звернувся до нотаріусу для вчинення виконавчого напису.

Позивачем було надане клопотання про витребування у ВДВС Куйбишевського РУЮ в м. Донецьку матеріалів виконавчого провадження №35128035, яке ухвалою суду від 22.01.2013р. задоволено.

Розпорядженням в.о. голови господарського суду Донецької області від 12.02.2013р. судом по справі було призначено колегіальний розгляд справи у складі головуючого судді Колесника Р.М., суддів Говоруна О.В., Чернової О.В., який змінювався відповідно до розпоряджень керівництва суду та остаточно розгляд справи здійснювався у складі головуючого судді Колесника Р.М., суддів Говоруна О.В., Чернової О.В.

Позивачем були надані заперечення на відзив відповідача, в якому в обґрунтування своїх позовних вимог вказав на відсутність у відповідача жодних документів, які підтверджують безспірність заборгованості, відсутність у заяві відповідача про вчинення виконавчого напису та у самому виконавчому написі строку, за який має провадитися стягнення

Відповідно до наданих позивачем додаткових заперечень, відповідач зазначає, що вимогою за спірним виконавчим написом є повернення майна, а не стягнення грошових коштів, а тому відсутність у заяві відповідача про вчинення виконавчого напису та у самому виконавчому написі строку, за який має провадитися стягнення є хибним. Посилався також на те, що позивачу щомісячно направлялися рахунки-фактури, на підставі яких він повинен був сплачувати поточні лізингові платежі, але позивачем вони не сплачувалися.

Позивач у запереченнях на відзив додатково зазначив, що лист відповідача про намір достроково припинити договір фінансового лізингу №L638-04/07, був отриманий ним 08.11.2012р., а вже 05.11.2012р. не перевіривши факту отримання позивачем такого листа, нотаріусом було вчинено спірний виконавчий напис, посилається на те, що в листах відповідача від 29.10.2012р. йде мова про договір фінансового лізингу №L638-04/07 від 16.04.2007р., а такий договір сторонами не укладався, також на те, що останнім на адресу відповідача був направлений лист №08/11-03 від 08.11.2012р., в якому зазначено про непогодження із заборгованістю, та на те, що не отримував від відповідача його листів щодо вимог про погашення заборгованості та намір достроково припинити договір фінансового лізингу №L638-04/07, а також зазначає, що рахунки-фактури, на які посилається відповідач, не є документом, що підтверджують безспірність заборгованості.

Представник третьої особи у судове засідання не з'явився, проте через канцелярію суду надав письмові пояснення по суті спору, в яких вказав, що вимога про визнання виконавчого напису таким що не підлягає виконанню жодним нормативно-правовим документом не передбачена та оспорювання виконавчого напису може бути здійснено виключно відповідачем, тобто, особою відносно якої було вчинено нотаріальні дію, а також вказав на відсутність підстав для відмови у вчиненні виконавчого напису. Крім того, за змістом зазначеної заяви він просив розглянути справу без його участі.

Розгляд справи на підставі ст. 69 Господарського процесуального кодексу України продовжувався. Розгляд справи на підставі ст. 77 Господарського процесуального кодексу України відкладався.

Перед початком розгляду справи по суті представників сторін було ознайомлено з права та обов'язками передбаченими ст.ст.20, 22 Господарського процесуального кодексу України.

З'ясувавши фактичні обставини, докази на їх на підтвердження, виходячи з фактів встановлених в процесі розгляду справи, заслухавши представників сторін суд, -

ВСТАНОВИВ:

26 квітня 2007р. відповідачем (лізингодавець) та позивачем (лізингоодержувач) укладено договір фінансового лізингу №L638-04/07, за умовами якого (п.1.1.) лізингодавець на підставі договору купівлі-продажу зобов'язується придбати у свою власність і передати на умовах фінансового лізингу, без надання послуг з управління та технічної експлуатації у володіння та користування протягом усього строку лізингу за плату (лізингові платежі) майно, найменування, технічний опис, модель, рік випуску, ціна одиниці, кількість і загальна вартість якого зазначаються в Специфікації, а лізингоодержувач зобов'язується прийняти предмет лізингу та сплачувати лізингові платежі на умовах цього договору.

Відповідно до п.1.2. договору строк лізингу складається з періодів лізингу, зазначених в графіку платежів та не може бути менше одного року.

Пунктом 3.1. договору встановлено, що вартість предмету лізингу складає 344637,25 гривень , в тому числі 20% ПДВ: 57439,54 гривень.

Згідно п. 4.1. договору лізингові платежі складаються з авансового лізингового платежу та поточних лізингових платежів, що включають: суму, яка відшкодовує частину вартості предмета лізингу та комісію лізингодавця. Розмір лізингових платежів за кожний період лізингу, їх загальна сума та порядок сплати зазначаються в Графіку (п.4.2. договору).

Відповідно до умов п.6.1. договору сторони домовились, що лізингодавець має право достроково в односторонньому порядку розірвати цей договір та вилучити у лізингоотримувача предмет лізингу у безспірному порядку у таких випадках, коли лізингоодержувач:

6.1.1. Використовує предмет лізингу з порушенням умов цього договору, в тому числі п.п.8.1.1, 8.1.2, 8.1.7 Загальних умов;

6.1.2. Не сплатив лізингових платежем (частково або у повному обсязі) та прострочення сплати становить більше 30 днів;

6.1.3. У відношенні лізингоодержувача прийнято рішення про ліквідацію (реорганізацію) або порушена справа про банкрутство;

6.1.4. Погіршує стан предмета лізингу, а також, якщо з його відома та/або бездіяльності предмет лізингу погіршується третіми особами;

6.1.5. До закінчення терміну дії договору укладає договори, що полягають у розпорядженні предметом лізингу (продаж, передача, застава, дарування, обмін, оренда, сублізинг і т.п.), окрім тих, що письмово погоджені з лізингодавцем.

Цей договір набуває чинності з дня його підписання обома сторонами та сплати лізингоодержувачем авансового лізингового платежу згідно графіку і діє до повного виконання сторонами своїх обов'язків за цим договором. (п.8.1. договору).

Договір підписано обома сторонами та скріплено печатками підприємств.

До укладеного договору між сторонами був підписаний Додаток №1 - Графік платежів, Додаток №2 - Специфікація відповідно до якої предметом договору є вантажний автомобіль МАN26413 за ціною 344637,25 гривень, Додаток №4 - Загальні умови фінансового лізингу.

22 червня 2007р. сторони підписали акт приймання-передачі предмету лізингу.

Додатковими угодами від 02.03.2009р., від 01.09.2010р., від 02.08.2010р., 01.12.2010р., від 04.05.2011р. сторони внесли зміни до Додатку №1 - Графік платежів та виклали його в новій редакції.

Листами від 28.05.2012., від 04.10.2012р., 29.10.2012р., відповідач вимагав від позивача оплати простроченої заборгованості, зокрема за договором №L638-04/07, та попередив, що в разі непогашення заборгованості договір буде достроково припинено, також вимагав повернути предмету лізингу.

Листом від 29.10.2012р. № 1819-10/12 відповідач остаточно сповістив позивача що відмовляється в односторонньому порядку від договорів лізингу, у т.ч. від договору лізингу №L638-04/07 від 26.04.2007р.

02 листопада 2012р. ТОВ «Райффайзен Лізинг Аваль» звернувся до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3 із заявою №1933-11/12 про вчинення виконавчого напису на договорі фінансового лізингу № L638-04/07 від 26.04.2007р. для повернення предмету лізингу в безспірному порядку.

05 листопада 2012р. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3 був вчинений виконавчий напис про повернення ТОВ «Шляхове будівництво «Альтком» на корись ТОВ «Райффайзен Лізинг Аваль» об'єкту фінансового лізингу вантажного автомобілю МАN26413, № кузову/шасі НОМЕР_2, номерний знак НОМЕР_1, 2003 року випуску у кількості 1 одиниця, загальною вартістю 376216,20 гривень, що був переданий в користування на умовах фінансового лізингу на підставі договору фінансового лізингу №L638-04/07 від 26.04.2007р., укладеного між ТОВ «Райффайзен Банк Аваль» та ТОВ «Шляхове будівництво «Альтком» і підлягає вилученню та поверненню, у зв'язку із невиплаченою в строк заборгованістю всього у розмірі 497336,46 гривень.

Постановою держаного виконавця відділу державної виконавчої служби Куйбишевського районного управління юстиції у м. Донецьку від 08.11.2012р відкрите виконавче провадження за зазначеним виконавчим написом.

За твердженням позивача при вчинені виконавчого напису не були дотримані вимоги законодавства, а саме: лізингоодержувач не отримував рахунок про сплату лізингових платежів; приватному нотаріусу для здійснення виконавчого напису не було надано договір фінансового лізингу зі всіма додатковими угодами та додатками до нього; аркуші договору фінансового лізингу не з'єднані у спосіб, що унеможливлює їх роз'єднання без порушення цілісності, не пронумеровані і не скріплені печаткою та підписом відповідної посадової особи позивача, у зв'язку із чим позивач звернувся до суду із позовом з вимогою визнати виконавчий напис вчинений 05.11.2012р. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3 на договорі фінансового лізингу №L638-04/07 від 26.04.2007р., зареєстрованого в реєстрі за №2258 таким, що не підлягає виконанню.

Виходячи з принципу повного, всебічного та об'єктивного розгляду всіх обставин справи, суд вважає вимоги позивача до відповідача такими, що не підлягають задоволенню, враховуючи наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 7 Закону України «Про фінансовий лізинг» лізингодавець має право відмовитися від договору лізингу та вимагати повернення предмета лізингу від лізингоодержувача у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса, якщо лізингоодержувач не сплатив лізинговий платіж частково або у повному обсязі та прострочення сплати становить більше 30 днів.

Частина 3 цієї статті встановлює, що відмова від договору лізингу є вчиненою з моменту, коли інша сторона довідалася або могла довідатися про таку відмову. Означене положення кореспондує із змістом припису ч. 2 ст. 782 Цивільного кодексу України (визначає момент розірвання договору оренди у разі відмови від нього орендодавця), яке може застосовуватися у лізингових правовідносинах в силу приписів ч. 2 ст. 806 цього Кодексу та ч. 1 ст. 2 Закону.

Пунктом 6.1.1 Договору передбачено право лізингодавця достроково в односторонньому порядку розірвати договір та вилучити у лізингоотримувача предмет лізингу у безспірному порядку коли лізингоодержувач не сплатив лізингових платежів (частково або у повному обсязі) та прострочення сплати становить більше 30 днів.

Виходячи із встановлених судом обставин, факт припинення лізингових правовідносин вбачається доведеним у зв'язку із здійсненою відповідачем відмовою від договору лізингу до дати вчинення спірного виконавчого напису нотаріуса - 05.11.2012р., оскільки лист-вимога відповідача від 29.10.2012р., телеграми від 29.10.2012р. (докази отримання позивачем телеграм 30.10.2012р. наявні в матеріалах справи), опосередковують односторонню відмову відповідача від договору.

Судом встановлено, що станом на 05.11.2012р. прострочення становило більше 30 днів, що відповідно до умов договору та частини 2 статті 7 Закону України «Про фінансовий лізинг» є підставою для вчинення виконавчого напису.

Статтею 87 Закону України «Про нотаріат» та приписами глави 16 Наказу Міністерства юстиції України від 22.02.2012 за N296/5 «Про затвердження Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України» зареєстрованого в Міністерстві юстиції України від 22 лютого 2012 р. за N 282/20595, в редакції станом на час вчинення спірного виконавчого напису (далі- Порядок) передбачено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів.

Частиною 1 ст. 88 Закону «Про нотаріат» встановлено дві умови для вчинення такого напису:- якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості; - та з дня виникнення права вимоги минуло не більше одного року (у відносинах між юридичними особами як у даному випадку).

Відповідно до п.3.2. Порядку безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 N 1172 (далі - Перелік).

Відповідно до п. 8 Переліку, безспірність вимог для вчинення виконавчого напису для повернення предмету лізингу має підтверджуватися наступними документами:

а) оригінал договору лізингу;

б) засвідчена лізингодавцем копія рахунка, направленого лізингоодержувачу, з відміткою про несплату платежів після вручення письмового повідомлення.

Згідно п.3.5. Порядку при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідачем для вчинення виконавчого напису нотаріусу надано, договір фінансового лізингу (оренди) № L638-04/07 від 26 квітня 2007р. з додатками та засвідчену копію загального рахунку на сплату заборгованості ТОВ «Шляхове будівництво «Альтком» №32794511/10/212 з відміткою про несплату платежів після вручення письмового повідомлення.

Отже, судом встановлено, що спірний виконавчий напис було вчинено на підставі загального рахунку на сплату заборгованості №32794511/10/2012 за період грудень 2009р. - жовтень 2012р., в якому відносно договору № L638-04/07 сума прострочення визначалась у розмірі 497336,46 гривень.

Як підтверджено матеріалами справи, для вчинення виконавчих написів приватному нотаріусу Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3 були надані всі визначенні законодавством документи, отже заборгованість на суму 497336,46 гривень є безспірною в розумінні вищевказаних положень, а тому підстави для відмови у вчиненні вказаних нотаріальних дій відсутні.

Щодо посилань позивача на відсутність визначення у заяві відповідача про вчинення виконавчого напису та у виконавчому напису строку за який має проводитись стягнення та те, що нотаріусу не було додано документів, які підтверджують безспірність заборгованості, суд зазначає наступне.

В обґрунтування даної підстави позивач посилається на п.2.п.п.2.1. Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України №296/5 від 22.02.2012р.: для вчинення виконавчого напису стягувачем або уповноваженим представником нотаріуса подається заява, у які зокрема, має бути зазначено: відомості про найменування і адресу стягувача та боржника; дата та місце народження боржника-фізичної особи, місце його роботи; номер рахунків у банках, кредитних установах, код в ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

Однак вимогою за спірним виконавчим написом є повернення на користь відповідача об'єкта фінансового лізингу, в зв'язку з невиплатою в строк, згідно узгодженого графіку лізингових платежів, заборгованості, а не вимога про стягнення грошових коштів.

Позивачем доказів на спростування безспірності заборгованості, а ні нотаріусу, а ні суду надано не було.

Посилання позивача на лист №08/11-03 від 08.11.2012р., як обставина, що підтверджує наявність спору щодо суми заборгованості, судом до уваги не приймається з огляду на наступне.

Зі змісту даного листа вбачається, що позивач отримав першу вимогу від 04.10.2012р. щодо сплати простроченої заборгованості ще 12.10.2012р., що їм були отримані та розглянуті телеграми відповідача, а також лист від 29.10.2012р. щодо повідомлення стосовно відмови від зазначених у цьому листі договорів фінансового лізингу, який він отримав 08.11.2012р, та окрім цього позивач зазначив, що не згоден з заборгованістю, яка вказана у листах, а також вважає договори фінансового лізингу такими, що не припинилися, а відмову відповідача від договорів безпідставною.

Позивач посилається на те, що відповідач не дочекавшись його відповіді звернувся до нотаріусу, який не переконавшись в відсутності спору між сторонами вчинив виконавчий напис №2258.

Водночас як було зазначено самим позивачем, перша вимога щодо заборгованості була отримана ним ще 12.10.2012р., а отже про свої заперечення щодо визначеної відповідачем суми заборгованості він мав можливість повідомити раніше ніж 08.11.2012р. Отже станом на час вчинення виконавчого напису доказів існування спору з приводу суми заборгованості не існувало.

Те, що у наданих до матеріалів справи листах від 28.05.2012р., 04.10.2012р., 29.10.2012р., датою договору фінансового лізингу №L638-04/07 зазначено 16.04.2007р., коли як договір датовано 26.04.2007р. розцінюється судом, як технічна помилка.

На користь такої позиції суду свідчать ті обставини, що позивач у своєму листі №08/11-03 від 08.11.2012р. посилається на незгоду з визначеною відповідачем сумою боргу за договорами фінансового лізингу у т.ч. у перелік яких і увійшов договір № L638-04/07 від 26.04.2007р., а отже посилання такі посилання позивача не впливають на висновку суду про доведеність факту припинення саме договору фінансового лізингу L638-04/07 від 26.04.2007р. Доказів існування договору між цими сторонами з таким же номером, що був би датований 16.04.2007р. суду не надано.

Оцінюючи доводи позивача щодо неотримання від відповідача його листів щодо вимог про погашення заборгованості та наміру достроково припинити договір фінансового лізингу №L638-04/07, суд зазначає, що відповідачем надані до матеріалів справи описи вкладення, чеки, які є належними доказами направлення листів-вимог на адресу позивача, а також суд звертає увагу на те, що отримання вимог від 04.10.2012р. та від 29.10.2012р. підтверджується і самим позивачем в листі №08/11-03 від 08.11.2012р.

Крім того належним повідомленням позивача про відмову відповідача від договору є отримані ним 30.10.2012р. телеграми, що також підтверджується матеріалами справи.

Посилання позивача на той факт, що аркуші договору фінансового лізингу не з'єднані у спосіб, що унеможливлює їх роз'єднання без порушення цілісності, не пронумеровані і не скріплені печаткою підприємства та підписом відповідної посадової особи позивача, судом не приймається до уваги з наступних підстав.

Відповідно до п. 6.21. Правил ведення нотаріального діловодства, затверджених наказом Міністерства юстиції України 22.12.2010 N 3253/5, зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 23.12.2010 р. за1318/18613 документи, викладені на двох і більше аркушах, що подаються для вчинення нотаріальної дії, повинні бути прошиті у спосіб, що унеможливлює їх роз'єднання без порушення цілісності.

Згідно п. 6.22 зазначених Правил кількість прошитих аркушів скріплюється підписом і печаткою особи, яка видала документ, із зазначенням посади. На прошитому (прошнурованому) документі здійснюється напис: «Всього прошито (або прошнуровано), пронумеровано і скріплено печаткою _____ аркушів».

З оглянутих в судовому засідання матеріалів виконавчого провадження з примусового виконання спірного виконавчого напису, вбачається, що наданий відповідачем нотаріусу договір фінансового лізингу наведеним вимогам Правил ведення нотаріального діловодства відповідав.

За змістом п. 6.24 цих Правил не приймаються для нотаріального оформлення документи: що викладені на двох і більше аркушах, якщо аркуші не прошито, не пронумеровано і кількість прошитих аркушів не скріплена підписом посадової (уповноваженої на те) особи та печаткою юридичної особи чи фізичної особи - підприємця, що видала документ.

В частині відсутності на звороті останнього аркушу договору фінансового лізингу підпису уповноваженої особи позивача, що засвідчувало б скріплення цього договору з його боку, то ці доводи судом не приймаються, як безпідставні з огляду на те, що в п. 6.24 Правил мова йде про необхідність скріплення прошитого документу підписом посадової особи підприємства, що видала документ. Тобто це положення не передбачає необхідності скріплення такого документу підписом та печаткою обох сторін договору, отже подання відповідачем нотаріусу прошитого та пронумерованого договору фінансового лізингу із додатками до нього, що був скріплений підписом уповноваженої особи та його печаткою сприймається судом, подання належно оформленого документу, на підставі якого мала бути вчинена нотаріальна дія - вчинення виконавчого напису.

Крім того, доводи позивача не можуть бути прийняті до уваги, ще і з тих підстав, що відповідно до абзацу 2 пункту 8 постанови Пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання підвідомчості і підсудності справ господарським судам» від 24.10.2011р. №10 спори між боржниками і стягувачами, а також спори за позовами інших осіб, прав та інтересів яких стосуються нотаріальні дії чи акт, у тому числі про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, про повернення стягнутого за виконавчим написом, вирішуються господарським судом за позовами боржників або зазначених осіб до стягувачів, якщо суб'єктний склад сторін відповідного спору відповідає приписам статті 1 Господарського процесуального кодексу України.

Господарські суди при розгляді позову про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, перевіряють лише належність у кредитора права звернення стягнення на предмет лізингу для задоволення його вимог за договором лізингу, правильність вимог, зазначених у виконавчому написі або встановити наявність (відсутність) об'єктивних обставин, при яких виконавчий напис втратив чинність та не підлягає виконанню.

При цьому, господарські суди не повинні перевіряти правильність виконавчого напису з позиції законності дій приватного нотаріуса при його вчиненні та здійснювати оцінку його діям при вчиненні виконавчого напису, оскільки за змістом статей 1, 2, 18 Господарського процесуального кодексу України, статей 1 і 3 Закону України «Про нотаріат» нотаріус не може бути відповідачем у господарському процесі, а у відповідності до статті 50 названого Закону нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду.

Відповідно до абз. 3 пункту 8 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання підвідомчості і підсудності справ господарським судам» від 24.10.2011р. №10 зазначено, що до господарського суду не можуть оскаржуватися дії нотаріуса щодо вчинення виконавчого напису, коли йдеться виключно про порушення нотаріусом правил вчинення відповідної нотаріальної дії і при цьому позивачем не порушується питання про захист права, заснованого на приписах цивільного чи господарського законодавства.

Позивачем вищенаведені норми чинного законодавства та роз'яснення Пленуму Вищого господарського суду України не враховано, з огляду на що посилання позивача на те, що при вчиненні виконавчого напису приватним нотаріусом не були дотримані вимоги Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України та Правил ведення нотаріального діловодства судом не можуть бути враховані, як підстава для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Дослідивши матеріали справи, докази надані в обґрунтування позовних вимог, суд дійшов висновку, що позивачем всупереч вимог ст.ст.4-3, 33 Господарського процесуального кодексу України не доведено наявність підстав для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, у зв'язку з чим позовні вимоги задоволенню не підлягають.

Відповідно до ст. 68 Господарського процесуального кодексу України, питання про скасування забезпечення позову вирішується господарським судом, що розглядає справу, із зазначенням про це в рішенні чи ухвалі.

Зважаючи на те, що заходи забезпечення спрямовані на реальне виконання рішення суду щодо відновлення порушених прав позивача, а також виходячи з того, що відпала потреба в застосуванні таких заходів, господарський суд дійшов висновку про скасування забезпечення позову.

Судові витрати покладаються на позивача відповідно до статті 49 Господарського процесуального кодексу України.

Враховуючи вищевикладене та керуючись, ст.ст. 4-3, 20, 22, 33, 49, 68, 77, 82, 84, 85 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ВИРІШИВ:

У задоволенні позовних вимог товариства з обмеженою відповідальністю «Шляхове будівництво «Альтком» до товариства з обмеженою відповідальністю «Райффайзен Лізинг Аваль» про визнання виконавчого напису, вчиненого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3 05.11.2012р. за №2258 на договорі фінансового лізингу №L638-04/07 від 26.04.2007р. таким, що не підлягає виконанню, відмовити повністю.

Скасувати заходи забезпечення позову, які вжито ухвалою господарського суду Донецької області по справі №5006/41/120пн/2012 від 29.11.2012р.

У судовому засіданні 13.06.2013р. оголошено вступну та резолютивну частину рішення. Повне рішення складено 17.06.2013 року.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Головуючий суддя Р.М. Колесник

Суддя О.В. Чернова

Суддя О.В. Говорун