Постанова № 31894070, 06.06.2013, Касаційний господарський суд Верховного Суду (до 15.12.2027 - Вищий господарський суд України)

ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 червня 2013 року Справа № 5024/1518/2012

Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:

Корсака В.А. - головуючого, Данилової М.В. (доповідача), Данилової Т.Б.,за участю представників:позивача ОСОБА_4 (дов. від 05.12.2012 р.)відповідачаГоряінов А.В. (дов. від 15.04.2013 р.)розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_6на постановуОдеського апеляційного господарського суду від 28.02.2013 р.у справі № 5024/1518/2012 господарського суду Херсонської областіза позовомФізичної особи - підприємця ОСОБА_6доТовариства з обмеженою відповідальністю "Євроком"простягнення 154 868, 80 грн.за зустрічним позовомТовариства з обмеженою відповідальністю "Євроком"до Фізичної особи-підприємця ОСОБА_6простягнення штрафних санкцій в сумі 227 573, 90 грн.

Ухвалою Вищого господарського суду України від 24.04.2013 р. у складі колегії суддів: головуючого судді - Капацин Н.В., суддів Грека Б.М., Дерепи В.І. розгляд касаційної скарги Фізичної особи-підприємця ОСОБА_6 призначено на 07.05.2013 р.

Розпорядженням в.о.керівника апарату Вищого господарського суду України №08.03-04/513 від 30.04.2013 р. у зв'язку з відпусткою судді Капацин Н.В. призначено повторний автоматичний розподіл справи № 5024/1518/2012, за результатами якого для її розгляду визначено суддю Данилову М.В.

Ухвалою Вищого господарського суду України від 17.05.2013 р. у складі колегії суддів: головуючого судді - Дроботової Т.Б., суддів Волковицької Н.О., Данилової М.В. розгляд касаційної скарги у даній справі призначено на 28.05.2013 р.

28.05.2013 р. ухвалою Вищого господарського суду України розгляд касаційної скарги у даній справі відкладено на 06.06.2013 р.

Розпорядженням заступника секретаря другої судової палати Вищого господарського суду України № 03-05/563 від 03.06.2013 р. у зв'язку з зайнятістю суддів Дроботової Т.Б. та Волковицької Н.О. для розгляду справи № 5024/1518/2012 сформовано колегію суддів у складі: головуючий - Корсак В.А., судді Данилова М.В., Данилова Т.Б.

Про зміну складу колегії суддів присутніх у судовому засіданні касаційної інстанції 06.06.2013 р. представників сторін було повідомлено. Відводів складу колегії суддів заявлено не було.

В С Т А Н О В И В :

Фізична особа - підприємець ОСОБА_6 звернулась до господарського суду Херсонської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Євроком" про стягнення суми боргу за виконані роботи за договорами: за договором підряду № 27/04-1 від 27.04.2011 р. - 36 483, 40 грн., за договором підряду № 23/05-1 від 23.05.2011 р. - 110 096, 40 грн., за договором підряду № 10/11-1 від 10.11.2011 р. - 8 289 грн., а всього 154 868, 80 грн.

Під час розгляду справи Товариство з обмеженою відповідальністю "Євроком" заявило зустрічний позов до фізичної особи - підприємця ОСОБА_6 про стягнення неустойки у сумі 227 573, 90 грн. за порушення строків виконання робіт за договорами підряду та за прострочення явки для складання актів виявлених недоліків та їх усунення.

Рішенням господарського суду Херсонської області від 25.12.2012 р. у даній справі (суддя Немченко Л.М.) позовні вимоги за первісним позовом задоволені частково в сумі 59 539, 58 грн., в тому числі 19 909,18 грн. за договором № 27/04-1 від 27.04.2011 р. та 39 630,40 грн. за договором № 23/05-1 від 23.05.2011 р., в решті позовних вимог відмовлено; стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Євроком" на користь фізичної особи-підприємця ОСОБА_6 59 539, 58 грн. заборгованості та 1 190, 78 грн. в рахунок відшкодування витрат по сплаті судового збору; позовні вимоги за зустрічним позовом задоволені частково на суму 25 673, 90 грн., в тому числі 22 910 грн. неустойки за прострочення виконання робіт за договором № 23/05-1 від 23.05.2011 р. та 2 763,90 грн. неустойки за прострочення виконання робіт за договором № 10/11-1 від 10.11.2011 р., в решті позовних вимог за зустрічним позовом відмовлено; стягнуто з фізичної особи -підприємця ОСОБА_6 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Євроком" 25 673, 90 грн. неустойки та 513, 48 грн. в рахунок відшкодування витрат по сплаті судового збору.

Мотивуючи рішення, суд першої інстанції виходив з того, що заборгованість за підрядні роботи, виконані позивачем за договорами підряду № 27/04-1 від 27.04.2011 р. та № 23/05-1 від 23.05.2011 р. підтверджується відповідними актами форми КБ-2в, довідками про вартість виконаних робіт, іншими документами і доказами та фактом часткової оплати цих робіт відповідачем, а щодо договору підряду № 10/11-1 від 10.11.2011 р. позивач таких доказів не надав, отже, позов про стягнення боргу за цим договором задоволенню не підлягає.

Відносно зустрічного позову суд першої інстанції, посилаючись на прострочення виконання позивачем робіт за договором підряду № 23/05-1 від 23.05.2011 р. та невиконання робіт за договором підряду № 10/11-1 від 10.11.2011 р., дійшов висновку про задоволення зустрічного позову в частині стягнення 25 673, 90 грн. неустойки, втім щодо неустойки за договором підряду № 27/04-1 від 27.04.2011 р. суд зазначає про те, що сторонами не надано узгодженого графіку виконання робіт, отже, відповідальність за порушення строків виконання робіт не може бути застосована. Решта вимог за зустрічним позовом про стягнення неустойки за прострочення явки представника підрядника для складання актів виявлених недоліків та їх усунення не задоволена судом з огляду на недоведеність відповідачем як замовником повного складу цивільного правопорушення в діях позивача як підрядника.

Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 28.02.2013 р. (колегія суддів у складі головуючого судді Михайлова М.В., суддів Ярош А.І., Журавльова О.О.) рішення суду першої інстанції скасоване та прийняте нове рішення, яким в задоволенні первісного позову відмовлено повністю, а зустрічний позов повністю задоволено.

Відмовляючи в задоволенні первісного позову, суд апеляційної інстанції виходив з недоведеності позивачем фактичного виконання ним робіт на заявлену до стягнення суму боргу, а щодо зустрічного позову, то суд апеляційної інстанції визнав його вимоги повністю законними і обґрунтованими, виходячи з прострочення виконання підрядних робіт з недоліками, наявність яких позивач не спростував, втім, для складання актів виявлених недоліків не з'явився та їх не усунув.

Позивач, не погоджуючись з судовими рішеннями попередніх інстанцій в частині відмови у первісному позові та в частині задоволення зустрічного позову, звернувся до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою, в якій просить рішення господарського суду Херсонської області від 25.12.2012 р. та постанову Одеського апеляційного господарського суду від 28.02.2013 р. у цій справі скасувати та прийняти нове рішення про задоволення первісного позову в повному обсязі та відмовити у зустрічному позові, посилаючись на порушення судами норм процесуального права, а саме статей 34, 36, 43 Господарського процесуального кодексу України, неправильне застосування приписів частини 2 статті 530 Цивільного кодексу України та незастосування приписів частини 1 статті 837, частини 4 статті 849, статей 846, 852 Цивільного кодексу України.

В обґрунтування касаційної скарги позивач посилається на неврахування судами повного виконання робіт за договорами підряду, що підтверджено актами виконаних робіт та довідками про вартість виконаних робіт, та факту оплати прийнятих відповідачем робіт, втім, не в повному обсязі, що є порушенням як умов договорів, так і вимог чинного законодавства, а щодо недоліків у роботі, то замовник має право вимагати їх виправлення або їх виправити за свій рахунок з відшкодуванням своїх витрат чи відповідного зменшення плати за роботу, однак такі вимоги відповідачем не заявлялись, відтак, він не позбавляється обов'язку оплатити прийняті роботи. Вимоги зустрічного позову задоволені судами внаслідок помилкового застосування до строку виконання підрядних робіт приписів частини 2 статті 530 Цивільного кодексу України та без врахування тієї обставини, що часткове прострочення виконання робіт за договором № 23/05-1 сталося з вини замовника, який несвоєчасно забезпечував підрядника матеріалами і кресленнями.

Відповідач у відзиві на касаційну скаргу заперечує проти її задоволення та просить залишити без змін постанову Одеського апеляційного господарського суду від 28.02.2013 р.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення присутніх у судовому засіданні представників сторін, перевіривши наявні матеріали справи на предмет правильності застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Як встановлено судами попередніх інстанцій, 27.04.2011 р. між Товариством з обмеженою відповідальністю "Євроком" (замовник) та Фізичною особою підприємцем ОСОБА_6 (підрядник) укладено договір № 27/04-1, відповідно до умов якого підрядник зобов'язалася на свій ризик виконати згідно з умовами договору, а замовник прийняти і оплатити роботи з монтажу алюмінієвої фасадної системи зі склом 6 мм у кількості 1318,2 м2 нежитлового будинку - магазину непродовольчих товарів по Московському проспекту, 142 в місті Харкові.

Відповідно до пункту 6.1 договору вартість робіт складає 29 5300 грн.

Пункт 7.1 договору встановлює, що відповідач сплачує позивачу вартість робіт відповідно до графіку фінансування. Відповідач має право притримати оплату у разі недотримання позивачем строків, обсягів виконання робіт, недотримання вимог щодо якості виконання робіт, не своєчасного надання (повернення) документів, залишків матеріалу та відходів від його використання. Згідно умов графіка фінансування замовник (відповідач) перераховує підрядчику (позивачу) 40 тис. грн. у формі передоплати, яка підлягає зарахуванню у наступні платежі, що належить здійснити замовнику за договором, а решту вартості виконаних робіт замовник сплачує підрядчику на підставі та після підписання повноважними представниками актів, складених за формою КБ-2в, актів прийому-передачі прихованих робіт і довідок, складених за формою КБ-3, на підставі отриманого рахунку-фактури.

Відповідно до розділу 9 договору сторони здійснюють здачу-приймання кожного етапу виконаних робіт після його повного виконання підрядником. За результатами здачі-приймання етапу виконаних робіт сторони складають та підписують відповідний акт за формою КБ-2в. Замовник може не приступати до прийняття робіт чи не підписувати акт та довідку, якщо підрядником не будуть повернені документи, які надавалися для виконання етапу робіт за договором.

Розділом 8 договору визначено, що підрядні роботи мають виконуватись у строки, встановлені календарним графіком.

Втім, як встановлено судами, узгоджений графік виконання робіт до цього договору відсутній.

Також, 23.05.2011 р. між сторонами у справі укладено договір № 23/05-1, відповідно до умов якого позивач зобов'язався на свій ризик виконати згідно з умовами цього договору, а відповідач прийняти і оплатити роботи по підготовці композитних панелей та улаштуванню композитних панелей на фасаді нежитлового будинку - магазину непродовольчих товарів по Московському проспекту, 142 в місті Харкові.

Відповідно до пункту 6.1 вказаного договору вартість робіт складає 458 200 грн.

Пунктом 7.1 договору № 23/05-1 встановлено, що відповідач сплачує позивачеві вартість робіт відповідно до графіку фінансування. Відповідач має право притримати оплату у разі недотримання позивачем строків, обсягів виконання робіт, недотримання вимог щодо якості виконання робіт, не своєчасного надання (повернення) документів, залишків матеріалу та відходів від його використання. Згідно умов графіка фінансування замовник (відповідач) перераховує підрядчику (позивачу) 40 тис. грн. у формі передоплати, яка підлягає зарахуванню у наступні платежі, що належить здійснити замовнику за договором, а решту вартості виконаних робіт замовник сплачує підрядчику на підставі та після підписання повноваженими представниками актів, складених за формою КБ-2в, актів прийому-передачі прихованих робіт і довідок, складених за формою КБ-3, на підставі отриманого рахунку-фактури.

Відповідно до розділу 9 договору № 23/05-1 сторони здійснюють здачу-приймання кожного етапу виконаних робіт після його повного виконання підрядником. За результатами здачі-приймання етапу виконаних робіт сторони складають та підписують відповідний акт за формою КБ-2в. Замовник може не приступати до прийняття робіт чи не підписувати акт та довідку, якщо підрядчиком не будуть повернуті документи, які надавалися для виконання етапу робіт за договором.

Розділом 8 договору визначено, що підрядні роботи мають виконуватись у строки, встановлені календарним графіком виконання робіт.

До договору № 23/05-1 між сторонами підписано додаток № 1 - календарний графік виконання робіт, яким визначено терміни виконання 5 етапів робіт, 1-й з яких починається з 24.05.2011, а останній 5-й етап закінчується 29.09.2011.

Крім того, 10 .11.2011 р. між сторонами у справі укладено договір № 10/11-1, відповідно до умов якого позивач зобов'язався на свій ризик виконати роботи по монтажу алюмінієвої фасадної системи зі склопакетом 6-18-6 мм та по підготовці композитних панелей та улаштуванню композитних панелей на фасаді на 9-му поверху нежитлового будинку - магазину непродовольчих товарів по Московському проспекту, 142 у м. Харкові, а відповідач прийняти і оплатити зазначені роботи.

Відповідно до пункту 6.1 договору № 10/11-1 вартість робіт складає 27 639 грн.

Пункт 7.1 договору № 10/11-1 встановлює, що відповідач сплачує позивачеві вартість робіт відповідно до графіку фінансування. Відповідач має право притримати оплату у разі недотримання позивачем строків, обсягів виконання робіт, недотримання вимог щодо якості виконання робіт, несвоєчасного надання (повернення) документів, залишків матеріалу та відходів від його використання. Згідно умов графіка фінансування замовник (відповідач) перераховує підрядчику (позивачу) 19,35 тис. грн. у формі передоплати, яка підлягає зарахуванню у наступні платежі, що належить здійснити замовнику за договором, а решту вартості виконаних робіт замовник сплачує підрядчику на підставі та після підписання повноваженими представниками актів, складених за формою КБ-2в, актів прийому-передачі прихованих робіт і довідок, складених за формою КБ-3, на підставі отриманого рахунку-фактури.

Таким чином, правовідносини між сторонами за справою врегульовані договорами підряду, підписаними сторонами та скріпленими їх печатками.

Пунктом 1 частини 2 статті 11 Цивільного кодексу України встановлено, що однією із підстав виникнення цивільних прав та обов'язків є договір, який в силу вимог частини 1 статті 629 цього Кодексу є обов'язковим для виконання сторонами.

Відповідно до частини 1 статті 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

За приписами статті 193 Господарського кодексу України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов'язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов'язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором. Не допускається одностороння відмова від виконання зобов'язань, крім випадків, передбачених законом, а також відмова від виконання або відстрочка виконання з мотиву, що зобов'язання другої сторони за іншим договором не було виконано належним чином.

Аналогічні положення містяться й у статтях 525, 526 Цивільного кодексу України, за якими зобов'язання мають виконуватись належним чином відповідно до умов договору.

Статтею 33 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

На підтвердження виконання своїх зобов'язань за договором № 27/04-1 від 27.04.2011 р. позивач надав наступні документи і докази, підписані сторонами без зауважень і скріплені печатками: довідка про вартість виконаних будівельних робіт за липень 2011 року на суму 159 637 грн. та акт № 27/04-1(1) за липень 2011 року ф-КБ2в на суму 159 637 грн., відомість ресурсів за липень 2011 року; довідка про вартість виконаних будівельних робіт за серпень 2011 року на суму 10 925 грн. та акт № 27/04-1(2) за серпень 2011 ф-КБ2в на суму 10 925 грн., відомість ресурсів за серпень 2011 року, акт цільового використання матеріалів; довідка про вартість виконаних будівельних робіт за вересень 2011 року на суму 54 536 грн. та акт №27/04-1(3) за вересень 2011 року ф-КБ2в на суму 54 536 грн., відомість ресурсів за вересень 2011 року, приймально-здавальний акт № 3 на безоплатну передачу матеріалів, конструкцій, деталей від 12.09.2011 р., акт № 3 цільового використання матеріалів; довідка про вартість виконаних будівельних робіт за жовтень 2011 року на суму 62 476 грн. та акт № 27/04-1(4) за жовтень 2011 ф-КБ2в на суму 62 476 грн., відомість ресурсів за жовтень 2011 року, приймально-здавальний акт № 4 на безоплатну передачу основних матеріалів від 10.10.2011 р.

Крім того, позивачем виконані роботи в листопаді 2011 року на суму 7 726 грн., що підтверджується довідкою про вартість виконаних будівельних робіт за листопад 2011 року на суму 7 726 грн. та актом № 27/04-1(5) за листопад 2011 року ф-КБ2в на суму 7 726 грн. Вказані документи не підписані відповідачем, однак, з цього приводу колегія суддів зазначає, що згідно з частиною 4 статті 882 Цивільного кодексу України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформлюється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. При цьому, акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Оскільки, вимога про визнання акта виконаних робіт за листопад 2011 року відповідачем не заявлялась і суди попередніх інстанцій не визнали мотиви відмови відповідача від його підписання обґрунтованими, колегія суддів дійшла висновку, що позивачем за договором підряду № 27/04-1 виконано роботи на загальну суму 295 300 грн.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідач за договором № 27/04-1 оплатив виконані роботи на суму 25 8816, 60 грн., у зв'язку з чим заборгованість становить 36 483, 40 грн.

На підтвердження виконання зобов'язань за договором № 23/05-1 від 23.05.2011 р. позивачем надано наступні документи: довідка про вартість виконаних будівельних робіт за липень 2011 року на суму 40 148 грн. та акт № 23/05-1(1) за липень 2011 року ф-КБ2в на суму 40 148 грн., відомість ресурсів за липень 2011 року; довідка про вартість виконаних будівельних робіт за серпень 2011 року на суму 47 275 грн. та акт № 23/05-1(2) за серпень 2011 року ф- КБ2в на суму 47 275 грн., відомість ресурсів за серпень 2011 року, акт цільового використання матеріалів; довідка про вартість виконаних будівельних робіт за вересень 2011 року на суму 113 633 грн. та акт №23/05-1(3) за вересень 2011 року ф-КБ2в на суму 113 633 грн., відомість ресурсів за вересень 2011 року, приймально-здавальний акт № 3 на безоплатну передачу матеріалів, конструкцій, деталей від 12.09.2011 р., акт № 3 цільового використання матеріалів; довідка про вартість виконаних будівельних робіт за жовтень 2011 року на суму 195 248 грн. та акт № 23/05-1(4) за жовтень 2011 ф-КБ2в на суму 195 248 грн., відомість ресурсів за жовтень 2011 року, приймально-здавальний акт № 4 на безоплатну передачу основних матеріалів від 10.10.2011 р., акт цільового використання матеріалів за період будівництва.

Крім того, позивачем виконані роботи в листопаді 2011 року на суму 61 896 грн., що підтверджується довідкою про вартість виконаних будівельних робіт за листопад 2011 року на суму 61 896 грн. та актом № 23/05-1(5) за листопад 2011 року ф-КБ2в на суму 61 896 грн. Вказані документи не підписані відповідачем, однак, як зазначено вище, за нормою частини 4 статті 882 Цивільного кодексу України акт виконаних робіт за листопад 2011 року на суму 61 896 грн. вважається належним доказом, а отже, колегія суддів дійшла до висновку, що позивачем за договором підряду № 23/05-1 від 23.05.2011 р. виконані роботи на загальну суму 458 200 грн., які оплачені відповідачем частково в сумі 356 673, 60 грн., у зв'язку з чим заборгованість становить 101 526, 40 грн.

Посилання відповідача на виявлені недоліки у виконаних за договором підряду №23/05-1 від 23.05.2011 р. роботах правомірно відхилені судом першої інстанції з огляду на припис норми статті 852 Цивільного кодексу України, відповідно до якої якщо підрядник відступив від умов договору підряду, що погіршило роботу, або допустив інші недоліки в роботі, замовник має право за своїм вибором вимагати безоплатного виправлення цих недоліків у розумний строк або виправити їх за свій рахунок з правом на відшкодування своїх витрат на виправлення недоліків чи відповідного зменшення плати за роботу, якщо інше не встановлено договором. За наявності у роботі істотних відступів від умов договору підряду або інших істотних недоліків замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків.

Аналогічно врегульовані правовідносини між замовником і підрядником щодо недоліків нормою статті 858 Цивільного кодексу України, відповідно до якої якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника: 1) безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк; 2) пропорційного зменшення ціни роботи; 3) відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором. Якщо відступи у роботі від умов договору підряду або інші недоліки у роботі є істотними та такими, що не можуть бути усунені, або не були усунені у встановлений замовником розумний строк, замовник має право відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків.

Однак, матеріали справи не містять ні відмови замовника від договору підряду, ні доказів послідуючого самостійного усунення ним недоліків у вже оплачених підрядних роботах та понесення у зв'язку з цим збитків, а предметом доказування у даній справі не є будь-яка з вимог відповідача щодо факту і обсягу недоліків та застосування наслідків їх виявлення.

Що стосується договору підряду № 10/11-1 від 10.10.2011, позивач доводить факт виконання підрядних робіт на суму 27 639 грн. довідкою про вартість виконаних будівельних робіт на суму 27 639 грн., актом № 10/11-1(1) за лютий 2012 року ф-КБ2в на суму 27 639 грн., локальним кошторисом № 1 улаштування алюмінієвої фасадної системи. Вказані документи не підписані відповідачем, однак, з врахуванням припису норми частини 4 статті 882 Цивільного кодексу України не позбавляє їх доказової сили, чого суди попередніх інстанцій, відмовляючи в позові в частині стягнення заборгованості за цим договором, не врахували. При цьому, колегія суддів враховує, що роботи за цим договором частково оплачені відповідачем на суму 19 350 грн., відтак, заборгованість становить 8 289 грн.

Таким чином, загальна сума заборгованості відповідача за договорами підряду становить 146 298,80 грн., яка підлягає стягненню з огляду на встановлене умовами пунктів 7.1 кожного з договорів підряду зобов'язання замовника оплатити вартість робіт відповідно до графіку фінансування, яким передбачена часткова попередня оплата, та на підставі приписів норм статей 837, 854 Цивільного кодексу України, згідно з якими замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу; якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов'язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково; підрядник має право вимагати виплати йому авансу лише у випадку та в розмірі, встановлених договором.

Доводи відповідача, підтримані судом апеляційної інстанції, щодо права відповідача як замовника на притримання оплати робіт у разі виявлення недоліків у раніше виконаних роботах, колегією суддів відхиляються, адже, як зазначалось вище, жодна з вимог відповідача, право на яку йому надане приписами норм статей 852, 858 Цивільного кодексу України за наслідками виявлення недоліків, у даній справі не заявлялась і в судах попередніх інстанцій не розглядалась, в зв'язку з чим суд апеляційної інстанції дійшов помилкового висновку про відмову у задоволенні первісного позову.

З огляду на викладене, не можна вважати, що підрядні роботи за договорами підряду № 27/04-1 від 27.04.2011 р., № 23/05-1 від 23.05.2011 р., № 10/11-1 від 10.11.2011 р. виконані позивачем неналежним чином і не в повному обсязі, в зв'язку з чим колегія суддів вважає позовні вимоги за первісним позовом підставними і ґрунтовними, що, в свою чергу, унеможливлює задоволення зустрічного позову про стягнення з позивача неустойки за порушення умов договорів підряду, відтак, висновки судів попередніх інстанцій щодо наявності підстав для задоволення зустрічного позову є хибними.

Колегія суддів враховує, що позовні вимоги за первісним позовом в частині стягнення з відповідача суми 8 570 грн. заявлені помилково, внаслідок неврахування при поданні позову 8 570 грн. суми фактичної оплати відповідачем робіт за договором підряду № 23/05-1 від 23.05.2011 р., в зв'язку з чим позовні вимоги в цій частині не підлягають задоволенню.

Таким чином, колегія суддів вважає, що постанова суду апеляційної інстанції підлягає скасуванню як така, що не відповідає матеріалам і обставинам справи та прийнята внаслідок порушення і неправильного застосування норм матеріального права.

Натомість, при вирішення по суті первісних позовних вимог місцевий господарський суд, повно та всебічно встановивши фактичні обставини справи, правомірно дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позову, втім, припустився помилкового застосування норм матеріального права, що мало своїм наслідком прийняття частково помилкового рішення щодо часткової відмови у позові.

При цьому, частково задовольняючи зустрічний позов, суд першої інстанції, припустився таких порушень норм матеріального права, які призвели до хибного висновку по суті заявлених вимог, а тому рішення суду першої інстанції у даній справі в цій частині також підлягає зміні.

Отже, враховуючи положення пункту 2 частини 1 статті 1119 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для зміни рішення місцевого господарського суду в цій частині.

За таких обставин колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга фізичної особи - підприємця ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню, рішення господарського суду Херсонської області від 25.12.2012 р. підлягає зміні, а постанова Одеського апеляційного господарського суду від 28.02.2013 р. у даній справі - скасуванню.

Керуючись статтями 1115, 1117, 1119 - 11111 Господарського процесуального кодексу України, Вищий господарський суд України

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Фізичної особи - підприємця ОСОБА_6 задовольнити частково.

Постанову Одеського апеляційного господарського суду від 28.02.2013 р. у справі № 5024/1518/2012 скасувати.

Рішення господарського суду Херсонської області від 25.12.2012 р. змінити, виклавши резолютивну частину в такій редакції: "Позовні вимоги за первісним позовом задовольнити частково в сумі 146 298, 80 грн. В решті позовних вимог відмовити. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Євроком" (м. Херсон, с. Антонівка, вул. Нахімова, 32, код ЄДРПОУ 320569913) на користь Фізичної особи-підприємця ОСОБА_6 (місцезнаходження: АДРЕСА_1, поштова адреса: АДРЕСА_2, ідентифікаційний код НОМЕР_1) 146 298, 80 грн. заборгованості, а також 2 925, 98 грн. в рахунок відшкодування витрат по сплаті судового збору. В задоволенні зустрічного позову відмовити".

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Євроком" на користь Фізичної особи - підприємця ОСОБА_6 1 124, 35 грн. судового збору за подання апеляційної скарги та 3 824, 50 грн. судового збору за подання касаційної скарги.

Доручити господарському суду Херсонської області видати наказ та зворотній наказ.

Головуючий суддя В. Корсак

Судді: М. Данилова

Т. Данилова