Постанова № 31890406, 13.06.2013, Луганський окружний адміністративний суд

12.3

ПОСТАНОВА

Іменем України

13 червня 2013 року Справа № 812/291/13-а

Луганський окружний адміністративний суд у складі:

Головуючого судді: Кравцової Н.В.,

Суддів: Борзаниці С.В., Широкої К.Ю.,

при секретарі судового засідання: Волковій С.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Державної пенітенціарної служби України, Управління Державної пенітенціарної служби України в Луганській області про визнання незаконними наказ №128 о/с-12 від 31.12.2012 року про звільнення, службового розслідування від 03.08.2012, подання про звільнення, акту від 03.08.2012, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

ВСТАНОВИВ:

10 січня 2013 року до Луганського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_1 до Державної пенітенціарної служби України, Управління Державної пенітенціарної служби України в Луганській області про визнання незаконними наказ №128 о/с-12 від 31.12.2012 року про звільнення, службового розслідування від 03.08.2012, подання про звільнення, акту від 03.08.2012, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що він працював на посаді начальника відділу з питань запобігання та протидії корупції і внутрішньої безпеки управління пенітенціарної служби України в Луганській області з 25.08.2010 року та мав 11 ранг державного службовця. Наказом Державної пенітенціарної служби України № 102 о/с від 15.10.2012 року його було звільнено за ст. 40 п.4 КЗпП України. 17.12.2012 постановою Луганського окружного адміністративного суду звільнення позивача було визнано незаконним та з 16.10.2012 поновлено на роботі. Наказом Державної пенітенціарної служби України № 128 о/с-12 від 31.12.2012 року позивача було звільнено за ст. 40 п.4 КЗпП України. Звільнення вважає незаконним та просить:

- визнати службове розслідування від 03.08.2012, проведене у відношенні позивача співробітниками Управління Державної пенітенціарної служби України в Луганській області незаконним;

- визнати акт від 03.08.2012, складений у відношенні позивача співробітниками Управління Державної пенітенціарної служби України в Луганській області незаконним;

- визнати подання начальника управління внутрішньої безпеки Державної пенітенціарної служби України про звільнення позивача, в якому за основу взятий акт від 03.08.2012, складений у відношенні позивача Управління Державної пенітенціарної служби України в Луганській області незаконним;

- визнати наказ № 128 о/с від 31.12.2012 року за підписом виконуючого обов'язки голови Державної пенітенціарної служби України Сидоренка С.М. про звільнення позивача з посади начальника відділу з питань запобігання та протидії корупції і внутрішньої безпеки управління пенітенціарної служби України в Луганській області незаконним;

- поновити позивача на роботі на посаді начальника відділу з питань запобігання та протидії корупції і внутрішньої безпеки Управління Державного департаменту України з питань виконання покарань в Луганській області ;

- стягнути з Управління Державної пенітенціарної служби України на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 18.12.2012 року по день поновлення на посаді.

У судовому засіданні представник позивача підтримав свої позовні вимоги, надав суду пояснення, аналогічні викладеному у позовній заяві, просив позов задовольнити. Також пояснив, що в той день, коли на думку відповідачів позивачем було допущено прогул, а саме 03.08.2012 року, позивач дійсно з 12 години знаходився за межами будівлі Управління державної пенітенціарної служби України в Луганській області, оскільки виконував обов'язки пов'язані з проведенням ним оперативно-розшукової діяльності. Начальника Управління державної пенітенціарної служби України в Луганській області про свою відсутність у будівлі Управління пенітенціарної служби України в Луганській області не повідомив, тому що не повинен був цього робити в силу специфіки своєї посади. При цьому здійснював свої обов'язки на підставі припису (плана-завдання на здійснення раптової перевірки), виданого йому Головою Державної пенітенціарної служби України. Крім того, зазначив, що 17.12.2012 постановою Луганського окружного адміністративного суду було поновлено позивача на посаді та визнано незаконним наказ про звільнення від 15.10.2012, яким позивача було звільнено за прогул 03.08.2012. Ухвалою Донецького апеляційного адміністративного суду постанова в частині поновлення на посаді позивача залишена без змін. Підставою для звільнення позивача з 18.12.2012 стало встановлення відповідачем прогулу - 03.08.2012. Враховуючи те, що судовим рішенням вже надана правова оцінка щодо порушення відповідачем порядку звільнення позивача та те, що судом встановлений факт відсутності прогулу 03.08.2012, звільнення позивача з 18.12.2012 є незаконним.

Представник відповідача - Державної пенітенціарної служби України в судовому засіданні позов не визнала, надала заперечення в яких послалася на наступне. Позивач дійсно перебував на посаді начальника відділу з питань запобігання та протидії корупції і внутрішньої безпеки управління пенітенціарної служби України в Луганській області з 25.08.2010 року по 18.12.2012 року. Позивач був відсутній на засіданні кадрової комісії управління пенітенціарної служби України в Луганській області 03.08.2012 року, куди його запрошували в усній формі. За фактом відсутності ОСОБА_1 03.08.2012 року з 12:00 до 18:00 год. на території управління та неприбуття на кадрову комісію для вирішення питання щодо його звільнення через скорочення штатів 03.08.2012 року, за усним наказом начальника Управління ДПтС в Луганській області було проведено службову перевірку, в ході якої підтвердились факти порушення дисципліни ОСОБА_1 та було прийнято рішення про ініціювання перед керівництвом Державної пенітенціарної служби України про звільнення ОСОБА_1 за ст. 40 п.4 КЗпП України (прогул). На підставі зазначених матеріалів і було прийнято наказ №102 о/с від 15.10.2012 року. 17.12.2012 постановою Луганського окружного адміністративного суду було поновлено позивача на посаді та визнано незаконним наказ про звільнення №102 о/с від 15.10.2012. На виконання рішення суду 31.12.2012 Державною пенітенціарною службою України було прийнято наказ № 128 о/с-12 По особовому складу, яким, звільнено позивача за статтею 40 п. 4 КЗпП України з 18 грудня 2012 року та скасовано наказ № 102 о/с від 15.10.2012. Підставою для звільнення позивача з 18.12.2012 стало вчинення ОСОБА_1 прогулу 03.08.2012, який зафіксований у акті від 03.08.2012. Посилання представника позивача на постанову суду від 17.12.2012, якою поновлено позивача на посаді та встановлено відсутність вчинення ним прогулу - 03.08.2012 вважає безпідставним, оскільки рішеннями судів першої та апеляційної інстанції не була надана правова оцінка вчинення позивачем прогулу 03.08.2012.

Крім того, у теперішній час в структурі управління ДПтС України в Луганській області взагалі не передбачено відділу з питань запобігання та протидії корупції внутрішньої безпеки, тому поновити позивача на вказану посаду не має можливості. Просить у задоволенні позову відмовити

Представник другого відповідача - Управління державної пенітенціарної служби України в Луганській області у судовому засіданні проти позову заперечував, послався на ті ж обставини, що і представник Державної пенітенціарної служби України. Також зазначив, що 03.08.2012 року позивач не знаходився у будівля ДПтС України в Луганській області, начальника Управління державної пенітенціарної служби України в Луганській області про свою відсутність у будівлі Управління пенітенціарної служби України в Луганській області не повідомив, ніяких завдань від нього не отримував. Просить в задоволенні позову відмовити.

Заслухавши пояснення сторін, дослідивши надані докази, суд приходить до наступного.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, п. 1 ч. 3 ст. 2 та ч. 1 ст. 9 Кодексу адміністративного судочинства України, суд при вирішенні справи має керуватися принципом законності, відповідно до якого має перевіряти чи діяли органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи лише на підставі закону в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до п. 15 ч. 1 ст. 3 КАС України публічна служба - це діяльність на державних політичних посадах, професійна діяльність суддів, прокурорів, військова служба, альтернативна (невійськова) служба, дипломатична служба, інша державна служба, служба в органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування.

Спеціальним законодавчим актом у сфері проходження публічної служби є Закон України «Про державну службу», який регулює суспільні відносини, які охоплюють діяльність держави щодо створення правових, організаційних, економічних та соціальних умов реалізації громадянами України права на державну службу та визначає загальні засади діяльності, а також статус державних службовців, які працюють в державних органах та їх апараті.

Відповідно до статті 3 Закону України «Про державну службу» державна служба ґрунтується на таких основних принципах: служіння народу України; демократизму і законності; гуманізму і соціальної справедливості; пріоритету прав людини і громадянина; професіоналізму, компетентності, ініціативності, чесності, відданості справі; персональної відповідальності за виконання службових обов'язків і дисципліни; дотримання прав та законних інтересів органів місцевого і регіонального самоврядування; дотримання прав підприємств, установ і організацій, об'єднань громадян.

Статтею 30 Закону України «Про державну службу» визначено підстави припинення державної служби.

Державна служба припиняється у разі: 1) порушення умов реалізації права на державну службу (стаття 4 цього Закону); 2) недотримання пов'язаних із проходженням державної служби вимог, передбачених статтею 16 цього Закону; 3) досягнення державним службовцем граничного віку проходження державної служби (стаття 23 цього Закону); 4) відставки державних службовців, які займають посади першої або другої категорії (стаття 31 цього Закону); 5) виявлення або виникнення обставин, що перешкоджають перебуванню державного службовця на державній службі (стаття 12 цього Закону); 6) відмови державного службовця від прийняття або порушення Присяги, передбаченої статтею 17 цього Закону; 7) неподання або подання державним службовцем неправдивих відомостей щодо його доходів, передбачених статтею 13 цього Закону.

Крім того, Законом України «Про державну службу» передбачено, що звільнення з державної служби може бути також проведено і з підстав, передбачених трудовим законодавством у встановленому порядку.

Судом встановлено, що позивач був призначений наказом Державного департаменту України з питань виконання покарань від 18.08.2010 року № 97 о/с на посаду начальника відділу з питань запобігання та протидії корупції і внутрішньої безпеки управління Державного департаменту України з питань виконання покарань у Луганській області, йому було присвоєно 11 ранг державного службовця. (а.с. 50).

У 2012 році відповідачем - Державною пенітенціарною службою України вирішувалося питання щодо реорганізації відділу Управління державної пенітенціарної служби України в Луганській області, начальником якого був позивач, та відповідно вирішувалося питання подальшого працевлаштування позивача у зв`язку з цим.

Відповідно до подання на ім`я Голови Державної пенітенціарної служби від 24 вересня 2012 року (а.с.29), на виконання вимог усної вказівки Державної пенітенціарної служби України та з метою вирішення питання щодо звільнення позивача з роботи або переведення на іншу посаду, 03.08.2012 року його було запрошено на кадрову комісію, проте він запрошення проігнорував, на її засідання не з`явився та з 12.00 години до кінця робочого дня 03.08.2012 року був відсутній на робочому місці, що було розцінено відповідачем - Управлінням державної пенітенціарної служби України в Луганській області - як прогул без поважних причин, про що було складено відповідний акт (а.с. 30).

Наказом відповідача - Державної пенітенціарної служби України від 15.10.2012 року № 102 о/с «по особовому складу» позивач був звільнений з займаної посади за ст. 40 п. 4 КЗпП України (прогул), скоєний 03.08.2012 року (а.с. 49).

17.12.2012 постановою Луганського окружного адміністративного суду позовні вимоги ОСОБА_1 до Державної пенітенціарної служби України, Управління Державної пенітенціарної служби України в Луганській області про визнання наказу №102 о/с від 15.10.2012 року про звільнення незаконним, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу позовні вимоги задоволено. Визнано протиправним та скасовано наказ відповідача Державної пенітенціарної служби України №102 о/с від 15.10.2012 року "По особовому складу" про звільнення ОСОБА_1 - начальника відділу з питань запобігання та протидії корупції і внутрішньої безпеки управління пенітенціарної служби України в Луганській області відповідно до ст. 40 п.4 КЗпП України. Зобов'язано відповідача Державну пенітенціарну службу України поновити позивача на посаді начальника відділу з питань запобігання та протидії корупції і внутрішньої безпеки управління пенітенціарної служби України в Луганській області з 16 жовтня 2012 року.

07.02.2013 постановою Донецького апеляційного адміністративного суду змінено постанову Луганського окружного адміністративного суду від 17.12.2012 в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. В іншій частині постанова суду залишена без змін.

31.12.2012 року наказом відповідача - Державної пенітенціарної служби України від № 128 о/с-12 «по особовому складу» позивач був звільнений з займаної посади за ст. 40 п. 4 КЗпП України (прогул), скоєний 03.08.2012 року та скасований наказ Державної пенітенціарної служби України від 16.10.2012 року № 102 о/с «по особовому складу» в частині звільнення ОСОБА_1 (а.с. 6).

Вказані обставини підтверджуються трудовою книжкою позивача, наказом від 18.08.2010 року № 97 о/с, наказом від 15.10.2012 року № 102 о/с «по особовому складу» та наказом від 31.12.2012 року № 128 о/с-12 «по особовому складу» про звільнення позивача з посади, та не заперечуються сторонами.

Статтею 5-1 КЗпП України передбачено, що держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, правовий захист від незаконного звільнення.

Право громадян на працю забезпечується державою, а трудовий договір може бути розірваний лише з підстав і в порядку, передбаченому трудовим законодавством ( ст. ст. 2, 36, 40, 41 КЗпП України).

Оскільки відповідно до частини 1 статті 30 Закону України «Про державну службу» державна служба припиняється передусім із загальних підстав, передбачених Кодексом законів про працю України, а також із підстав визначених спеціальним законом, при звільненні особи з державної служби на неї розповсюджуються гарантії, передбачені Кодексом законів про працю України.

Відповідно до ч.2 ст.71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Аналіз зазначених норм трудового права дає підстави для висновку, що у справах, в яких оспорюється незаконне звільнення, саме роботодавець повинен довести, що звільнення відбулося без порушення законодавства про працю.

Згідно п.4 ч.1 ст.40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.

Звільнення з підстав п.4 ч.1 ст.40 КЗпП України застосовується у зв'язку з порушенням трудової дисципліни, тобто відноситься до дисциплінарного стягнення, що вбачається зі ст. 147 КЗпП України, яка передбачає, що за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: 1) догана; 2) звільнення.

Ст.148 КЗпП України передбачено, що дисциплінарне стягнення застосовується власником або уповноваженим ним органом безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення, не рахуючи часу звільнення працівника від роботи у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю або перебування його у відпустці.

Згідно ст. 149 КЗпП України до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення.

Крім того, відповідно до Порядку проведення службового розслідування стосовно осіб, уповноважених на виконання функцій держави або органів місцевого самоврядування, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13 червня 2000 року №950 та статті 11 Закону України «Про державну службу», яка передбачає, що державні службовці мають право вимагати службового розслідування з метою зняття безпідставних, на думку службовця, звинувачень або підозри, відносно позивача повинно було бути проведено службове розслідування, в ході якого необхідно було від нього відібрати письмові пояснення.

Судом встановлено, що 03.08.2012 о приблизно 12 годині позивача було запрошено на кадрову комісію для вирішення питання щодо його звільнення через скорочення штатів. У зв'язку з неприбуттям позивача на кадрову комісію та відсутністю на території управління 03.08.2012 на підставі рапорту т.в.о начальника ВРП управління ДПтСУ в Луганській області капітана внутрішньої служби Григорян І.Р. було складено акт (а.с. 70,30).

За фактом відсутності позивача 03.08.2012 на робочому місті, Управлінням державної пенітенціарної служби України в Луганській області відносно позивача була проведена службова перевірка (а.с. 31-33).

На підставі висновків службової перевірки, подання управління внутрішньої безпеки та протидії корупції апарату Державної пенітенціарної служби України, постанови Луганського окружного адміністративного суду від 17 грудня 2012 року № 2а/1270/8869/2012, листків непрацездатності, листа управління Державної пенітенціарної служби України в Луганській області від 25.12.2012 № 6/1136 позивача було звільнено за статтею 40 п. 4 КЗпП України з 18 грудня 2012 року.

Як вбачається із постанови Луганського окружного адміністративного суду від 17.12.2012 (справа № 2а/1270/8869/2012), залишеною без змін постановою апеляційного суду, позивача було звільнено на підставі наказу № 102 о/с від 15.10.2012 за вчинення ним прогулу - 03.08.2012, який не знайшов свого підтвердження під час розгляду справи.

Таким чином, судом встановлено, що позивача було звільнено з 18.12.2012 за вчиненням ним прогулу - 03.08.2012, якому вже надана правова оцінка судом під час розгляду адміністративної справи № 2а/1270/8869/2012 та встановлено відсутність факту прогулу - 03.08.2012. Крім того, рішенням суду від 17.12.2012 встановлено порушення процедури звільнення позивача, оскільки не було проведено службового розслідування, що є обов'язковим відповідно до Порядку проведення службового розслідування стосовно осіб, уповноважених на виконання функцій держави або органів місцевого самоврядування, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13 червня 2000 року № 950 та статті 11 Закону України «Про державну службу».

Згідно частини 1 статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України обставини, встановлені судовим рішенням в адміністративній, цивільній або господарській справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Таким чином, згідно частини 1 статті 72 КАС України обставини щодо відсутності факту прогулу - 03.08.2012 та порушення порядку звільнення позивача не доказуються при розгляді даної справи, оскільки ці обставини встановлені судовим рішенням від 17.12.2012. Внаслідок чого, суд приходить до висновку, що позивача було звільнено незаконно, що має наслідком для визнання наказу № 128 о/с-12 від 31.12.2012 в частині звільнення за прогул незаконним, поновлення на робот та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Посилання відповідачів на те, що на час розгляду даної справи, з урахуванням висновків у постанові Луганського окружного адміністративного суду від 17.12.2012, процедура звільнення позивача - 18.12.2012 була дотримана з урахуванням вимог діючого законодавства про що свідчать акти від 18.12.2012 (а.с. 111,112), суд до уваги не приймає з наступних підстав.

Згідно акту 18.12.2012 відповідачем було зафіксовано факт відмови ОСОБА_1 від надання пояснень з приводу відсутності на роботі 03.08.2012 (а.с. 111).

Також, згідно акту від 18.12.2012 відповідачем було запропоновано ОСОБА_1 посади начальника відділу з питань запобігання та протидії корупції і внутрішньої безпеки управління ДДУПВП у Луганській області інші посади, які є в штатному розкладі. Проте від запропонованих посад позивач відмовився.

Але відповідачами не було доведено та надано суду належних доказів про перебування позивача 18.12.2012 на території Управління ДПС України в Луганській області, що спростовує факт відмови позивача від дачі пояснень стосовно відсутності його на робочому місті 03.08.2012 та відмови від запропонованих посад.

Крім того, складені акти відповідачем від 18.12.2012 не спростовують тієї обставини, що під час звільнення позивача відповідачем було порушено порядок вирішення цього питання, а саме: не було проведено службового розслідування, не було ознайомлено позивача із подання від 24.09.2012, що позбавило його права на звернення із письмовою заявою про проведення службового розслідування.

За таких обставин, судом встановлено, що звільнення позивача з державної служби проведено з порушенням вимог діючого законодавства, а тому є підстави для задоволення позовних вимог стосовно визнання наказу № 128 о/с від 31.12.2012 року за підписом виконуючого обов'язки голови Державної пенітенціарної служби України Сидоренка С.М. про звільнення позивача з посади начальника відділу з питань запобігання та протидії корупції і внутрішньої безпеки управління пенітенціарної служби України в Луганській області незаконним та при цьому суд вважає за необхідним вийти за межі позовних вимог відповідно до приписів ч. 2 статті 11 КАС України та визнати його протиправним та скасувати в частині звільнення.

Також суд вважає що є підстави для задоволення позовних вимог стосовно стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки вони є похідними від вимог щодо недійсності наказу про звільнення за угодою сторін .

Згідно зі ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

Для обчислення середньої заробітної плати застосовується Порядок обчислення середньої заробітної плати, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 р. № 100.

Середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу обчислюється, виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

При обчисленні середньої заробітної плати до неї включаються: основна заробітна плата; доплати і надбавки (за надурочну роботу та роботу в нічний час; суміщення професій і посад; розширення зон обслуговування або виконання підвищених обсягів робіт робітниками-почасовиками; високі досягнення в роботі (високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою, вислугу років та інші); виробничі премії та премії за економію конкретних видів палива, електроенергії і теплової енергії; винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо. Премії включаються в заробіток того місяця, на який вони припадають згідно з розрахунковою відомістю на заробітну плату. Премії, які виплачуються за квартал і більш тривалий проміжок часу, при обчисленні середньої заробітної плати за останні два календарні місяці, включаються в заробіток у частині, що відповідає кількості місяців у розрахунковому періоді. У разі коли число робочих днів у розрахунковому періоді відпрацьовано не повністю, премії, винагороди та інші заохочувальні виплати під час обчислення середньої заробітної плати за останні два календарні місяці враховуються пропорційно часу, відпрацьованому в розрахунковому періоді. Одноразова винагорода за підсумками роботи за рік і за вислугу років включається до середнього заробітку шляхом додавання до заробітку кожного місяця розрахункового періоду 1/12 винагороди, нарахованої в поточному році за попередній календарний рік.

Усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом помноження середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Як вбачається з наданої суду довідки середньоденний заробіток позивача, розрахований за правилами вказаної постанови Кабінету Міністрів України, становить 181,60 грн. ( а.с. 28).

Період вимушеного прогулу у даному випадку складає з 18 грудня 2012 року по час розгляду справи судом - 13.06.2013.

Згідно лікарняного листа непрацездатності Серія АВР № 680582, позивач знаходився на лікарняному з 26.12.2012 по 08.01.2013, що складає 8 робочих днів (а.с. 7).

Таким чином, в період перебування на лікарняному позивач в цей період був тимчасово непрацездатний, а тому не має права на отримання заробітку, але в цей період він має право на допомогу по тимчасовій непрацездатності.

Як встановлено у судовому засіданні, позивачем не надавався лікарняний лист непрацездатності Серія АВР № 680582 для нарахування допомоги по тимчасовій непрацездатності, а відповідачем фактично не було здійснено нарахування вказаної виплати, у зв'язку з тим, що позивача було звільнено із займаної посади. Вказані обставини позбавляють суд провести розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який повинен бути стягнутий на користь позивача у грошовій сумі.

За таких підстав, виплата позивачу середнього заробітку за час вимушеного прогулу повинна бути здійснена з урахуванням часу перебування позивача на лікарняному з 26.12.2012 по 08.01.2013, з відрахуванням відповідних податків та зборів на доходи фізичних осіб, сплата яких є обов'язковою у встановленому законом порядку, після надання позивачем лікарняного листа непрацездатності.

Суд вважає, що середній заробіток за час вимушеного прогулу має виплати відповідач - Управління державної пенітенціарної служби України в Луганській області, оскільки саме тут робоче місце позивача і саме тут він отримує заробітну плату.

Як роз'яснив Пленум Верховного Суду України в Постанові №13 від 24.12.1999 р. «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначення сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов'язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов'язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Тому відповідач - Управління пенітенціарної служби України в Луганській області, як податковий агент згідно норм Податкового Кодексу України та як страхувальник згідно Закону України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування» від 08.07.2010 року, зобов'язаний виплатити позивачеві суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу, утримавши із нього при виплаті прибутковий податок з доходів фізичних осіб та єдиний страховий внесок.

Щодо позовних вимог про визнання службового розслідування від 03.08.2012, проведеного у відношенні позивача співробітниками Управління Державної пенітенціарної служби України в Луганській області незаконним; визнання акту від 03.08.2012, складений у відношенні позивача співробітниками Управління Державної пенітенціарної служби України в Луганській області незаконним; визнання подання начальника управління внутрішньої безпеки Державної пенітенціарної служби України про звільнення позивача, в якому за основу взятий акт від 03.08.2012, складений у відношенні позивача Управління Державної пенітенціарної служби України в Луганській області незаконним, то суд не вбачає підстав для їх задоволення з огляду на наступне.

Згідно частини 4 статті 5 КАС України адміністративний позов може містити вимоги про:

1) скасування або визнання нечинним рішення відповідача - суб'єкта владних повноважень повністю чи окремих його положень;

2) зобов'язання відповідача - суб'єкта владних повноважень прийняти рішення або вчинити певні дії;

3) зобов'язання відповідача - суб'єкта владних повноважень утриматися від вчинення певних дій;

4) стягнення з відповідача - суб'єкта владних повноважень коштів на відшкодування шкоди, завданої його незаконним рішенням, дією або бездіяльністю;

5) виконання зупиненої чи невчиненої дії;

6) встановлення наявності чи відсутності компетенції (повноважень) суб'єкта владних повноважень;

7) примусове відчуження земельної ділянки, інших об'єктів нерухомого майна, що на ній розміщені, з мотивів суспільної необхідності.

Згідно частини 1 статті 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання ними делегованих повноважень шляхом справедливого, неупередженого та своєчасного розгляду адміністративних справ.

Відповідно до п. 1 частини 2 статті 17 КАС України компетенція адміністративних судів поширюється на спори фізичних чи юридичних осіб із суб'єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів або правових актів індивідуальної дії), дій чи бездіяльності.

Таким чином, обов'язковою ознакою нормативно-правового акта чи правового акта індивідуальної дії, а також відповідних дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень є створення ними юридичних наслідків у формі прав, обов'язків, їх зміни чи припинення. Внаслідок чого, судовий захист прав може бути здійснений лише за умови наявності порушення для фізичної особи прав (чи інтересів).

Висновки службової перевірки, акт про фіксацію певного факту та подання про звільнення позивача на відміну від наказу про звільнення, не тягнуть за собою якихось юридичних наслідків для позивача. Вони є документами, що лише фіксують певні обставини, на підставі яких відповідачем прийнято рішення про звільнення позивача. Тобто, у даному випадку, правові наслідки для позивача несе акт індивідуальної дії - наказ про звільнення, саме він має вплив на його права та обов'язки.

Крім того, висновки службової перевірки, акт про фіксацію певного факту та подання про звільнення позивача є лише одним із видів доказів, належність, допустимість та достовірність яких оцінюється судом при розгляді питання щодо законності звільнення особи із займаної посади.

З огляду на зазначене, суд вважає, що вимоги позивача в цій частині не підлягають задоволенню через відсутність порушення прав, свобод та інтересів позивача, а тому обраний ним спосіб захисту в цій частині не відповідає об'єкту порушеного права.

На підставі ч.3 ст.160 КАС України в судовому засіданні 13.06.2013 проголошено вступну та резолютивну частини постанови. Виготовлення постанови у повному обсязі відкладено на 17.06.2013, про що повідомлено сторонам після проголошення вступної та резолютивної частини постанови в судовому засіданні з урахуванням вимог ч. 4 ст. 167 Кодексу адміністративного судочинства України.

На підставі викладеного, керуючись статтями 2, 6, 7, 17, 94, 158-163 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Позовні вимоги ОСОБА_1 до Державної пенітенціарної служби України, Управління Державної пенітенціарної служби України в Луганській області про визнання незаконними наказ №128 о/с-12 від 31.12.2012 року про звільнення, службового розслідування від 03.08.2012, подання про звільнення, акту від 03.08.2012, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ Державної пенітенціарної служби України №128 о/с-12 від 31.12.2012 року "По особовому складу" в частині звільнення ОСОБА_1, начальника відділу з питань запобігання та протидії корупції і внутрішньої безпеки управління Державного департаменту України з питань виконання покарань у Луганській області за ст. 40 п.4 КЗпП України (прогул).

Зобов'язати Державну пенітенціарну службу України поновити ОСОБА_1 на посаді начальника відділу з питань запобігання та протидії корупції і внутрішньої безпеки управління Державного департаменту України з питань виконання покарань у Луганській області з 18 грудня 2012 року.

Зобов'язати Управління пенітенціарної служби України в Луганській області здійснити нарахування та виплату ОСОБА_1 заробітної плати за час вимушеного прогулу за період з 18 грудня 2012 року по час прийняття судом постанови з урахуванням часу перебування позивача на лікарняному з 26.12.2012 по 08.01.2013 та з відрахуванням відповідних податків та зборів на доходи фізичних осіб, сплата яких є обов'язковою у встановленому законом порядку.

В іншій частині позовних вимог відмовити за необґрунтованістю.

Постанова суду в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах заробітку на один місяць підлягає негайному виконанню.

Постанова суду першої інстанції набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого Кодексом адміністративного судочинства України, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Апеляційна скарга подається до адміністративного суду апеляційної інстанції через суд першої інстанції, який ухвалив оскаржуване судове рішення. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.

Апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня її проголошення. У разі застосування судом частини третьої статті 160 цього Кодексу, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Повний текст постанови складено та підписано 17.06.2013 року.

Головуючий суддя Н.В. Кравцовасуддя суддя С.В. Борзаниця К.Ю. Широка