Ухвала суду № 31790045, 12.06.2013, Апеляційний суд Тернопільської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 1904/822/2012Головуючий у 1-й інстанції Баран Е.М. Провадження № 11/789/151/13 Доповідач - Кунець І.М.Категорія - ч.1 ст.296, ч.2 ст.307, ч.1 ст.309 КК України

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 червня 2013 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - Кунця І.М.

Суддів - Іващенка О. Ю., Коструби Г. І.,

з участю :

прокурора - Бурлаки Г.В.

засуджених - ОСОБА_2, ОСОБА_3

захисників - ОСОБА_4, ОСОБА_5,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Тернополі кримінальну справу за апеляцією захисників ОСОБА_4 та ОСОБА_5 на вирок Гусятинського районного суду Тернопільської області від 29 березня 2013 року,-

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком засуджено:

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_10, уродженця та жителя АДРЕСА_1, з середньою освітою, не працюючого, одруженого, українця, громадянина України, на утриманні має неповнолітню дитину, раніше не судимого

- за ч.2 ст.307 на 6 років 2 місяці позбавлення волі з конфіскацією майна

- за ч.1 ст.296 КК України на 2 місяці арешту.

Відповідно до ст.70 КК України за сукупністю злочинів остаточно призначено покарання у виді 6 (шести) років 2 (двох) місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

До вступу вироку в законну силу міру запобіжного заходу відносно ОСОБА_3 залишено попередню у вигляді застави.

Строк покарання зараховано з дня приведення вироку до виконання. Після набрання вироку законної сили заставу в розмір 18 000 гривень повернути заставодавцю ОСОБА_6.

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_3, уродженця с. Єрцево Коношського району Архангельської області Російської Федерації, жителя АДРЕСА_2, українця, громадянина України, з повною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, не судимого в силу ст.89 КК України

- за .1 ст.309 КК України на 3 (три) місяці арешту.

Строк покарання рахувати з дня затримання 10 березня 2013 року.

Міру запобіжного заходу до вступу вироку в законну силу відносно ОСОБА_2 залишити попередню - тримання під вартою.

Вироком також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів по справі.

Згідно з вироком ОСОБА_2 вчинив злочин при наступних обставинах: 23.11.2011 року біля 13 години перебуваючи в м. Хоростків Гусятинського району Тернопільської області, придбав у раніше знайомого ОСОБА_3 За місцем проживання останнього в АДРЕСА_1 за 100 грн. наркотичний засіб - маріхуану з метою подальшого особистого вживання як наркотику шляхом куріння. Після цього, ОСОБА_2 заховав незаконно придбаний ним наркотичний засіб серед одягу, в який був одітий та перевіз, зберігаючи при собі невстановленим досудовим слідством маршрутним таксі з міста Хоросткова до міста Тернополя. 24 листопада 2011 року біля 02.20 години підсудний ОСОБА_2, перебуваючи в приміщенні залізничного вокзалу станції Тернопіль був затриманий працівниками міліції та при доставлені його в чергову частину міліції ЛВ на ст. Тернопіль УМВСУ на Львівській залізниці із правої внутрішньої кишені його куртки, було виявлено та вилучено паперовий згорток з газети, в якому знаходився наркотичний засіб - канабіс (маріхуана) висушений, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 9,2955 гр., який він незаконно придбав, зберігав та перевозив з метою подальшого особистого вживання, без мети збуту.

ОСОБА_3 вчинив злочини при наступних обставинах: в вересні 2011 року на городі, що поруч з його житловим господарством в м. Хоростків Гусятинського району Тернопільської області знайшов дикоростучі рослини коноплі. Знаючи, що коли дані рослини коноплі висушити, подрібнити можна продавати та вживати як наркотичний засіб шляхом куріння. З цією метою, усвідомлюючи свої дії ОСОБА_3 обірвав знайдені ним рослини коноплі та заховав, придбавши таким чином вищевказаний наркотичний засіб. Після цього ОСОБА_3 висушив знайдені ним рослини коноплі, подрібнив їх по місцю проживання з метою подальшого особистого вживання та збуту, своїми діями виготовив наркотичний засіб -марихуану.

23 листопада 2011 року близько 14.00 години ОСОБА_3 зустрівся із своїм знайомим ОСОБА_2 та в процесі розмови домовились, що ОСОБА_3 продасть ОСОБА_2 наркотичний засіб- марихуану. Близько 15.00 години 23.11.2012 року ОСОБА_3 по місцю свого проживання за адресою в АДРЕСА_1 збув за 100,00 грн. ОСОБА_2 особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс (марихуану) масою в перерахунку на суху речовину 9,2955 гр., яку в подальшому в ОСОБА_2 було вилучено працівниками міліції ЛВ на ст. Тернопіль.

25 листопада 2011 року з метою викриття злочинної діяльності ОСОБА_3, пов'язаної з незаконним обігом наркотичних засобів, оперативними працівниками ЛВ на ст. Тернопіль було проведено оперативну закупівлю наркотичного засобу за адресою АДРЕСА_1 під час якої ОСОБА_3 збув ОСОБА_2 за 300,00 гривень особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс (маріхуану) висушений, масою в перерахунку на суху речовину 8,2115 грам. Крім цього, при проведенні огляду житлового приміщення за адресою АДРЕСА_1 було виявлено та вилучено полімерний пакет з особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом (марихуаною) висушеним, масою в перерахунку на суху речовину 45,6445 грам, яку він незаконно придбав, виготовив та зберігав з метою подальшого збуту.

Крім того, 24 січня 2012 року близько 13 години, ОСОБА_3, перебуваючи у стані алкогольного сп'яніння, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства та оточуючих громадян, умисно, безпричинно з хуліганських спонукань на території Хоростківського професійно-сільськогосподарського ліцею, що знаходиться на вул.Кн. Володимира, 1 в м. Хоросткові Гусятинського району Тернопільської області, почав чіплятися до гр.ОСОБА_7, вимагаючи купити йому пляшку горілки та сигарети. Продовжуючи свої злісні хуліганські дії ОСОБА_3 зайшов в їдальню ліцею, де в цей час знаходився ОСОБА_7 та голосно виражаючись нецензурними словами, проявляючи агресивність і високомірність, з метою самоутвердження за рахунок приниження інших осіб почав наносити удари руками в область обличчя ОСОБА_7 Після цього, взявши руками за верхній одяг виштовхав ОСОБА_7 на коридор, а в подальшому на вулицю, де знову наносив удари в область обличчя. В результаті хуліганських дій ОСОБА_3 спричинив потерпілому тілесні ушкодження у вигляді закритого перелому кісток носа зі зміщенням, синців на обличчі, що відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров'я.

В апеляції та доповненні до неї захисники ОСОБА_4 та ОСОБА_5 просять вирок суду в частині засудження ОСОБА_3 змінити, перекваліфікувати його дії з ч.2 ст.307 на ч.1 ст.309 КК України та звільнити його від кримінальної відповідальності за вказаною статтею на підставі ч.4 ст.309 КК України за ч.1 ст.296 КК України призначити ОСОБА_3 покарання в виді 850 грн. штрафу. Захисники вважають, що вина ОСОБА_3 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України не доведена, грунтується на доказах, одержаних незаконним шляхом, так як оперативна закупівля наркотичного засобу ОСОБА_2 в ОСОБА_3 була проведена 25 листопада 2011 року без рішення суду, з порушенням вимог закону. Також вважають, що в основу обвинувачення покладено виключно показання ОСОБА_2, які суперечать фактичним обставинам справи, і він дав ці показання з метою уникнути кримінальної відповідальності. У вироку неприйняття до уваги цих доводів, тому просять пом'якшити покарання ОСОБА_3 за ч.2 ст.307 КК України із застосуванням ст.ст.69, 75 КК України, враховуючи, що він одружений, має на утриманні малолітню дитину, вперше притягається до кримінальної відповідальності, щиро розкаявся в вчиненому злочині, та сприяв його розкриттю

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення засудженого ОСОБА_3, який обставини вчинення ним злочину, за який його засуджено, визнав повністю, в скоєному щиро розкаюється, висловлює жаль з приводу того, що сталося і запевняє, що більше не вчинятиме злочинів та просить пом'якшити йому призначене покарання, думку захисників ОСОБА_4 та ОСОБА_5, які підтримали подану апеляцію та зміни до неї, думку прокурора Бурлаки Г.В., яка не заперечує щодо задоволення апеляції в частині пом'якшення покарання ОСОБА_3 за ч.2 ст. 307 КК України із застосуванням ст.69 КК України, а в решті вирок суду просить залишити без зміни, пояснення засудженого ОСОБА_2, який апеляції на вирок суду не подавав, розглянувши матеріали справи, перевіривши доводи апеляції, провівши судові дебати та надавши засудженим останнє слово, колегія суддів приходить до висновку, що апеляція підлягає задоволенню частково з таких підстав.

Вирок суду в частині засудження ОСОБА_2 та в частині доведеності вини ОСОБА_3 за ч.1 ст.296 КК України в апеляції не оскаржується, а тому ці обставини у відповідності до ст.365 КПК України 1960 року, колегією суддів не переглядаються.

Що стосується засудження ОСОБА_3 за ч.2 ст.307 КК України, то висновок суду про доведеність його вини у вчиненні цього злочину за обставин, викладених у вироку, підтверджується сукупністю доказів, зібраних у справі і перевірених в судовому засіданні в установленому кримінально-процесуальним законодавством порядку, яким дана належна оцінка в вироку.

Так, згідно з вироком вина ОСОБА_3 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України доводиться наступним доказами:

- постановою про проведення оперативної закупівлі від 24.11.2011 року, відповідно до якої в гр. ОСОБА_3 було заплановано провести оперативну закупівлю наркотичного засобу - марихуани ОСОБА_8 (а.с.35 т.№1).

- протоколом оперативної закупівлі від 25.11.2011 року, складеним в.о. начальником СБНОН ЛВ на ст. Тернопіль разом із запрошеними понятими та ОСОБА_2 приїхали з метою проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу у гр. ОСОБА_3 за адресою АДРЕСА_1 На залізничній станції було проведено огляд грошових купюр, після того ОСОБА_2 попрямумав до помешкання ОСОБА_3, де домовився з останнім про купівлю наркотичного засобу-марихуани за 300 гривень, Після цього ОСОБА_2 зустрівшись з працівниками ЛВ на ст. Тернопіль, отримав гроші в сумі 300 гривень, три купюри номіналом по 100 гривень кожна, які були позначені спеціальним фломастером надписом "Закупка" та повернувся до помешкання ОСОБА_3 були виявлені та вилучені гроші в сумі 300 гривень, які як пояснив ОСОБА_3 він отримав від ОСОБА_2 за продаж марихуани та полімерний пакет з рослинною масою зеленого кольору, зі слів ОСОБА_3 - марихуаною, яку він зберігав для власного вживання та збуту. Все вилучене було належним чином опечатане в присутності понятих та учасників оперативної закупівлі (а.с.36-38 том №1).

Свідок ОСОБА_9 В судовому засіданні підтримав покази. Які давав на досудовому слідстві, що 25.11.2011 року був понятим при проведенні оперативної закупівлі наркотичного засобу в м. Хоростків. ОСОБА_2 отримав 300 гривень, ОСОБА_3 Придбав в останнього наркотичний засіб - маріхуану в двох паперових згортках, після чого добровільно видав працівникам міліції придбаний ниа наркотичний засіб. Коли працівники міліції та він як понятий зайшли всередину будинку, то отримавши письмову добровільну згоду власниці будинку - ОСОБА_10 провели огляд кімнати, в якій знаходився ОСОБА_3. В результаті проведеного огляду було виявлено та вилучено гроші в сумі 300 гривень, які ОСОБА_3 викинув з рук на землю в момент коли заходили приацівники міліції та поняті. При огляді даних грошей під ультрафіолетовим світлом на всіх трьох купюрах номіналом по 100 гривень кожна, виднівся надпис "Закупка". При подальшом огляді кімнати в одній із тумбочок було виявлено та вилучено пакет зз рослинною подрібненою масою зеленого кольору. ОСОБА_3 пояснював, що вилучені в нього гроші в сумі 300 гривень він отримав від ОСОБА_2 за продаж останньому наркотичного засобу маріхуани, а вилучена рослинна маса зеленого кольору являється маріхуаною, яку він незаконно зберігав з метою власного вживання та з метою збуту.

Аналогічні покази надав в судовому засіданні свідок ОСОБА_11 та ОСОБА_12.

Крім вищенаведеного, вина ОСОБА_3 підтверджується:

- заявою ОСОБА_2 від 24.11.2011 року про добровільну згоду на проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу (а.с.39 том №1);

- свідок ОСОБА_12 в судовому засіданні підтвердив, що 24.11.2011 року під час усної бесіди з ОСОБА_2, в ході якої той повідомив, що вилучений в нього наркотичний засіб - маріхуану, він придбав у знайомого на ім'я ОСОБА_3 в АДРЕСА_1 ОСОБА_2 погодився на пропозицію провести закупівлю наркотичного засобу в ОСОБА_3;

- протоколом огляду грошових знаків від 25.11.2011 року трьох купюр номіналом по сто гривень кожна: купюра номіналом 100 гривень ГД 2733122., помічених ультрафіолетовим фломастером надписом "Закупка" та призначених для проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу в ОСОБА_3 (а.с.40 том№1);

- актом (огляду покупця від 25.11.2011 року, в якому зазначено, що гроші в сумі 300 гривень три купюри номіналом по 100 гривень АЕ 9582856, купюра номіналом 100 гривень ВЄ 5806074, купюра номіналом 100 гривень ГД 2733122, помічених ультрафіолетовим фломастером надписом "Закупка". ОСОБА_3 пояснив, що дані гроші він отримав від ОСОБА_2 за придбану марихуану (а.с.45 том№1)

- протоколом огляду місця події від 25.11.2011 року, в якому зазначено, що того ж дня, в період з 15 до 17 год., в житловому будинку за адресою АДРЕСА_1 на підставі добровільної згоди власника будинку ОСОБА_10, було проведено огляд будинку, під час проведення якого в одній із кімнат , де на момент огляду знаходився ОСОБА_3, на землі під дерев'яною тумбочкою було виявлено та вилучено полімерний пакет, в якому знаходились паперові згортки, в яких містилась суха подрібнена рослинна маса зеленого кольору та на тумбочці було виявлено паперовий згорток, в якому містилась суха подрібнена рослинна маса маса зеленого кольору 9а.с.46 том№1);

- протокол відтворення обстановки та обставин події від 05.03.2012 року та фото з таблицею до нього, під час проведення якої ОСОБА_2 розказав та показав як відбувалась оперативна закупівля наркотичного засобу в ОСОБА_3 (а.с.223-226 т.1);

- висновком фізико-хімічної експертизи №1027 від 16.12.2011 року, з якого вбачається, що вилучені в ОСОБА_3 Рослинні речовини зеленого кольору, які містяться в трьох паперових пакетиках, об'єкти №1-3 містять тетрагідроканабінол і є наркотичним засобом - канабіс (маріхуана). Загальна маса наркотичного засобу - канабісу (маріхуани) в прерахунку на суху речовину (із врахуванням рослинної речовини, використаної при проведенні попереднього дослідження) становить 45,6445 г. Та належить до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено (а.с.136-141 том№1);

- висновком фізико-хімічної експертизи №155 від 20.02.2012 року, з якої видно, що надані на дослідження рослинні речовини об'єкти №1-5 є ймовірно ідентичними між собою, які були вилучені 24.11.2011 року в ОСОБА_2 та 25.11.2011 року під час проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу та огляді житлового приміщення у ОСОБА_3 (а.с.153-157 том№1);

- протоколом добровільної видачі від 25.11.2011 року, з якого слідує, що того ж дня о 14.50 годині ОСОБА_2 добровільно видав працівникам міліції два паперові згортки, в яких містилась суха подрібнена рослинна маса зеленого кольору, які він придбав того ж дня за вручені йому 300 гривень у ОСОБА_3 за адресою АДРЕСА_1 (а.с.43 том№1);

- показаннями свідка ОСОБА_13, який в судовому засіданні підтвердив вищенаведене.;

- оголошеними в судовому засіданні протоколом допиту свідка ОСОБА_14 від 06.12.2011 року, в якому останній показав, що 25.11.2011 року разом з ОСОБА_15 перебували в гостях у ОСОБА_3, коли до останнього прийшов невідомий йому хлопець на ім'я ОСОБА_2 та спитав чи той може продати наркотичний засіб, ОСОБА_3 Сказав, що може, після чого хлопець кудись пішов і сказав, що принесе гроші 300 гривень за три повних сірникових коробки. ОСОБА_3 підійшов до тумбочки і звідти витягнув поліетиленовий пакет з рослинною масою зеленого кольору та відсипав в два паперових згортки. Коли прийшов ОСОБА_2, то передав ОСОБА_3 гроші в сумі 300 гривень, а ОСОБА_3 передав два паперові згортки з рослинною масою. Коли ОСОБА_2 вийшов з помешкання, то прийшли працівники міліції. Толі ОСОБА_3 викинув гроші з рук на підлогу (а.с.195-196 т.1).

Свідки ОСОБА_17 та ОСОБА_18 В судовому засіданні показали, що 25.11.2011 року брали участь в проведенні оперативної закупівлі наркотичного засобу в жителя м. Хоростків ОСОБА_3, яку було доручено ОСОБА_2 25.11.2011 року біля 14 год. 00 хв. ОСОБА_2 пішов до місця проживання ОСОБА_3 за адресою АДРЕСА_1 Гусятинського району та попередньо з ним домовившись про продаж марихуани, отримав помічені фломастером невидимої маркеровки надписом "Закупка" гроші в сумі 300 гривень для проведення оперативної закупівлі, після чого ОСОБА_2 знову пішов до ОСОБА_3. коли ОСОБА_2 повернувся, то добровільно видав придбану в ОСОБА_3 маріхуану в двох паперових згортках. Тоді працівники міліції, поняті зайшли до будинку ОСОБА_3 за адресою АДРЕСА_1 та за згоди власника будинку провели огляд кімнати, в якій знаходився ОСОБА_3 в результаті проведеного огляду було виявлено та вилучено гроші в сумі 300 грн., які ОСОБА_3 викинув з рук на підлогу в момент коли заходили працівники міліції, на кожній купюрі під ультрафіолетовим світлом виднівся надпис "Закупка". При подальшому огляді кімнати в одній із тумбочок було виявлено та вилучено пакет з рослинною подрібненою масою зеленого кольору. Як пояснив ОСОБА_3 вилучені в нього гроші в сумі 300 гривень він отримав від ОСОБА_2 за марихуану, а в пакеті вилучена рослинна маса зеленого кольору є маріхуаною, які він незаконно зберігав з метою власного вживання та з метою збуту.

Свідок ОСОБА_20 в судовому засіданні показала, що нею складався протокол огляду місця події від 25.11.2011 року в м.Хоросткові при проведенні оперативної закупівлі наркотичного засобу, під час якого виявлено та вилучено в поліетиленовому пакеті висушена рослинна речовина зеленого кольору. Огляд помешкання проводився за наявності заяви власника ОСОБА_10, кому конкретно з працівників надавалась письмова згода вона не пригадує.

Свідки ОСОБА_21, ОСОБА_22 в судовому засіданні показали, що являлися сусідами в м.Хоросткові ОСОБА_10 за її життя. Осінню 2011 року вони бачили, що біля господарства померлої ОСОБА_10 знаходились машини і біля шести чоловік забігали всередину будинку. Як пізніше сказала їм ОСОБА_10, міліція зловили внука ОСОБА_10 як він продавав коноплю.

Із оголошеного в судовому засіданні протоколу допиту свідка ОСОБА_10 від 19.03.2012 року вбачається, що 25.11.2011 року до її житлового господарства прийшли працівники міліції ЛВ на ст. Тернопіль, яким вона написала заяву на добровільну згоду на огляд її будинку. Після чого при огляді працівниками міліції її будинку в кімнаті, де знаходився її внук ОСОБА_3 було виявлено гроші в сумі 300 гривень, на яких при освічуванні ультрафіолетовим світлом з'являвся надпис "Закупка" та наркотичний засіб - коноплю (а.с.197-198 том 1).

В судовому засіданні свідок ОСОБА_10 відмовилась від зазначених показів та пояснила, що згоди на огляд житлового будинку не надавала.

Як видно із матеріалів кримінальної справи, скарга ОСОБА_10 від 27.12.2011 року з приводу неправомірного огляду її житлового будинку працівниками міліції 25.11.2011 року була предметом розгляду та свого підтвердження не знайшла Тернопільською транспортною прокуратурою, про що свідчить постанова про відмову в порушенні кримінальної справи від 04.01.2012 року Тернопільського транспортного прокурора (а.с.74 т.2).

Будучи допитаною як свідок ОСОБА_10 вже після прийняття такої постанови від 04.01.2012 року-19.03.2012 року, остання підтвердила добровільність згоди на огляд будинку.

Надання добровільної згоди ОСОБА_10 в письмовій формі на огляд житла 25.11.201 1 року підтверджується свідками ОСОБА_18, ОСОБА_17, ОСОБА_20, ОСОБА_13, ОСОБА_12, письмовою заявою ОСОБА_10 (а.с.44 т.1), тому суд критично ставиться до показів даних в суді свідком ОСОБА_10

Із оголошеного в судовому засіданні протоколу допиту свідка ОСОБА_15 від 06.12.2011 року вбачається, що 25.11.2011 року він перебував разом з ОСОБА_14 в житловому будинку бабки ОСОБА_3 в м.Хоросткові. До останнього прийшов невідомий йому хлопець на ім'я ОСОБА_20 та спитав чи той може продати наркотичний засіб. ОСОБА_3 сказав що може після чого хлопець кудись пішов і сказав що принесе гроші 300 грн. за три повних сірникових коробки. ОСОБА_3 підійшов до тумбочки і звідти витягнув поліетиленовий пакет з рослинною масою зеленою кольору та відсипав в два паперових згортки. Коли прийшов ОСОБА_20, то передав ОСОБА_3 гроші в сумі 300 грн., а ОСОБА_3 передав два паперові згортки з рослинною масою. Коли ОСОБА_20 вийшов з помешкання, то через деякий час прийшли працівники міліції, поняті. Тоді ОСОБА_3 викинув гроші з рук на підлогу. Працівникам міліції ОСОБА_3 пояснив, що це гроші за продану марихуану ОСОБА_2 (а.с.191-193 т.1)

В судовому засіданні свідок ОСОБА_15 пояснення та покази які він давав на досудовому слідстві не підтримав, зазначити причину не може, підтвердив що підписи в процесуальних документах належить йому.

Свідком ОСОБА_18 в суді підтверджено той факт, що ним особисто відбиралось в ОСОБА_15 пояснення 25.11.2011 року, пояснення були аналогічні оголошеним показам. Зважаючи на наведене, суд бере до уваги надані показання дані свідком ОСОБА_15 на досудовому слідстві.

Проте суд критично ставиться до доводів ОСОБА_3 зокрема про те, що гроші в сумі 300,00 грн. від ОСОБА_2 він в руки не брав та марихуану в два паперові згортки для останнього не готував, оскільки він неодноразово змінював свої покази в цій частині.

В протоколі допиту як підозрюваного від 09.12.2011 року в присутності захисника, ОСОБА_3 зазначав, що ОСОБА_2 взяв два паперові згортки з коноплею, яку він підготував попередньо для ОСОБА_2 і запхав в руку якісь гроші в ліву кишеню светра. Зміну своїх показань пояснював перебуванням в стані наркотичного сп'яніння.(а.с.116-119 Т.1)

В судовому засіданні підсудний заявив, що зміну показань пояснює тим, що був наляканий, що суд сприймає як такі, що дані з метою уникнення від кримінальної відповідальності.

Таким чином, аналізуючи наявні в справі докази, які зібрані органом досудового слідства, і перевірені судом, суд першої інстанції правильно прийшов до переконання про доведеність вини ОСОБА_3 у незаконному придбанні, виготовленні, зберіганні з метою збуту та збуті особливо небезпечних наркотичних засобів повторно і його дії правильно кваліфіковано за ч.2 ст.307 КК України.

Підстав перекваліфіковувати дії ОСОБА_23 на ч.1 ст.309 КК України, як про це просять захисники в апеляції, колегія суддів не вбачає

Доводи захисників в апеляції про те, що оперативна закупка, проведена 25 листопада 2011 року, є неналежним доказом, оскільки проведена без постанови суду, не грунтується на законі.

Так, згідно матеріалів справи вказана оперативна закупка була проведена на підставі постанови органу дізнання, погодженої з прокурором Тернопільської області від 24 листопада 2011 року.

Згідно ст.5 Закону України "Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними від 15.02.1995 року з послідуючими змінами в редакції від 08.09.2011 року для одержання доказів злочинної діяльності, пов'язаної з незаконним обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, працівниками органів (підрозділів), яким надано права здійснювати оперативно-розшукову діяльність за постановою начальника відповідного органу, погодженого з прокуратурою, дозволяється проведення операцій щодо придбання наркотичних засобів, психотропних речовин або прекурсорів-оперативної закупки.

Таким чином, оперативна закупка проведена на підставі закону, який діяв на час її проведення, а тому здобуті докази є належними і допустимими, і суд правильно послався на них, як на доказ вини ОСОБА_3 у вчиненні інкримінованого йому злочину.

В постанові про проведення оперативної закупівлі від 24 листопада 2011 року не вказано, що вона буде проводитися в житловому приміщенні (т.1 а.с.35).

Згідно ч.2 ст.8 Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність від 18.02.1992 року в редакції Закону від 12.01.2005 року №2322-IV отримання дозволу суду на проникнення в житло необхідне лише у випадках негласного проникнення до житла чи іншого володіння особи, чого в даному випадку не було.

Після проведення оперативної закупівлі житлове приміщення було оглянуто з дозволу його власника (т.1а .с.44), що відповідає п.6 ч.1 ст.8 вказаного закону.

Тому в процесі проведення даної оперативної закупівлі нічиїх конституційних прав, як про стверджується в апеляції, порушено не було.

Також доводи апелянтів про те, що показання ОСОБА_2 не відповідають фактичним обставинам справи і дані ним з метою уникнення від кримінальної відповідальності, грунтується на припущеннях, а тому колегією суддів до уваги не беруться.

Порушень кримінально- процесуального закону під час розслідування справи та і судового розгляду, які б ставили під сумнів висновки суду щодо винуватості ОСОБА_3 у вчиненні злочинів, за які його засуджено, не встановлено.

При призначенні покарання ОСОБА_3 за ч.2 ст.307 КК України в вироку суд вказав, що він враховує тяжкість вчиненого злочину, особу підсудного, який позитивно характеризується по місцю проживання і має на утриманні неповнолітню дитину.

Таким чином, судом не були враховані всі обставини справи і дані щодо особи ОСОБА_3 та недостатньо враховані наведені в вироку обставини, в зв'язку з чим доводи апелянтів з цього приводу заслуговують на увагу.

Встановлені об'єктивні дані у справі свідчать про те, що за ч.2 ст.307 КК України призначене ОСОБА_3 покарання, є занадто суворим, що не відповідає вимогам ст.65 КК України.

Тому в цій частині апеляція захисників підлягає задоволенню.

В суді апеляційної інстанції обставини, пов'язані з збутом наркотичних засобів ОСОБА_2, ОСОБА_3 визнав, в скоєному щиро розкаюється, висловлює жаль з приводу того, що сталося і запевнив, що більше не вчинятиме таких злочинів. Таку поведінку засудженого колегія суддів розцінює як щире каяття, що у відповідності до п.1 ч.1 ст. 66 КК України є обставиною, яка пом'якшує покарання.

Крім того, ОСОБА_3 1991 року народження, тобто є особою молодого віку, має на утриманні малолітню дитину та дружину, яка не працює. Ці обставини у відповідності до ч.2 ст.66 КК України колегія суддів визнає такими, що пом'якшують покарання.

Також колегія суддів враховує, що ОСОБА_3 вчинено лише два епізоди збуту наркотичних засобів, один з яких на підставі оперативної закупки, кількість наркотичного засобу є незначною. Внаслідок вчинення вказаного злочину ОСОБА_3 тяжких наслідків не наступило і шкоду нікому не спричинено, відсутні обставини, які обтяжують покарання за даною статтею, особу засудженого, який до кримінальної відповідальності притягається вперше, позитивно характеризується за місцем проживання.

В силу наведених обставин, колегія суддів вважає за можливе пом'якшити покарання ОСОБА_3 за ч.2 ст.307 КК України, застосувавши ст.69 КК України, та застосувавши при призначенні покарання за сукупністю злочинів принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Підстав застосовувати до ОСОБА_3 ст.75 КК України, як про це просять в апеляції його захисники, колегія суддів не вбачає, враховуючи тяжкість вчиненого ним злочину, конкретні обставини справи та дані про особу засудженого.

Також колегія суддів не вбачає підстав для пом'якшення покарання ОСОБА_3 за ч.1 ст.296 КК України, як про це просять апелянти.

В решті вирок суду слід залишити без зміни.

Керуючись п.п.11,13, Розділу ХІ Перехідних положень КПК України від 13.04.2012 року, та ст.ст.362, 365, 366, 367, 373, 377 КПК України 1960 року, колегія суддів,_

УХВАЛИЛА:

Апеляцію захисників ОСОБА_4 та ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Гусятинського районного суду Тернопільської області від 29 березня 2013 року в частині призначення покарання ОСОБА_3 за ч.2 ст.307 КК України - змінити.

Вважати ОСОБА_3 засудженим:

- за ч.2 ст.307 КК України із застосуванням ч.1 ст.69 КК України на два роки шість місяців позбавлення волі з конфіскацією майна;

- за ч.1 ст.296 КК України на два місяці арешту.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_3 покарання в виді двох років шести місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

В решті вирок суду залишити без зміни

Судді -три підписи

З оригіналом згідно:

Суддя апеляційного суду Тернопільської області І.М. Кунець