Постанова № 31702569, 05.06.2013, Вінницький окружний адміністративний суд

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м.Вінниця

05 червня 2013 р. Справа № 802/2373/13-а

Вінницький окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді: Воробйової І.А.,

за участю:

секретаря судового засідання: Панченка Т.Д.

позивача: ОСОБА_4

представника позивача: ОСОБА_2

представника відповідача: Колесника І.В

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали справи

за позовом: ОСОБА_4

до: Могилів-Подільського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України

про: визнання нечинними та скасування наказів, поновлення на посаді та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу

ВСТАНОВИВ :

До Вінницького окружного адміністративного суду надійшов позов ОСОБА_4 до Могилів-Подільського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України про:

- визнання нечинними та скасування наказу начальника 24 прикордонного загону (II категорії) від 05.04.2013 р. №96-ос про припинення (розірвання) контракту та звільнення з військової служби в запас Збройних сил України старшого сержанта ОСОБА_4, згідно ст. 26 ч.6 п."і" Закону України "Про військовий обов"язок і військову службу" та наказу №127-ос від 07.05.2013 р. начальника Могилів-Подільського прикордонного загону про виключення зі списків особового складу та всіх видів забезпечення ОСОБА_4;

- поновлення старшого сержанта ОСОБА_4 на посаді інспектора прикордонної служби 2 категорії - інструктора кінологічного відділення відділу прикордонної служби "Бронниця" III категорії (тип Б) (з місцем дислокації в н.п. Могилів-Подільський);

- стягнення з Могилів-Подільського прикордонного загону ПРУ ДПС України на користь ОСОБА_4 грошового забезпечення за час вимушеного прогулу з 07.05.2013 р. по день прийняття судом рішення про поновлення на посаді, виходячи з того, що середньоденне грошове забезпечення становить 93,77 грн.

На обґрунтування позову зазначено, що наказом начальника Могилів-Подільського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 96-ос від 5.04.2013р. ОСОБА_4 звільнено в запас Збройних сил України згідно ст. 26 ч. 6 п. "і" Закону України "Про військовий обов"язок і військову службу" у зв'язку з набранням законної сили судовим рішенням, відповідно до якого останнього притягнуто до відповідальності за вчинення адміністративного корупційного правопорушення. Наказом № 127-ос від 7.05.2013р. позивача виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення. Вказані накази видані на підставі подання начальника відділу прикордонної служби "Бронниця" від 19.03.2013 р., в якому також основними мотивами та підставами для дострокового звільнення зазначено рішення Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 19.02.2013 р. у справі №3-161/13.

На думку позивача, прийняті накази про звільнення та виключення зі списків особового складу є нечинними та підлягають скасуванню з таких підстав.

Так, відповідно до пункту 51 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України звільнення з військової служби за контрактом є одним із видів дисциплінарного стягнення і в силу пункту 86 цього ж Статуту під час накладення дисциплінарного стягнення враховується характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби. Однак, при прийнятті рішення про звільнення відповідачем не враховано відсутність у позивача дисциплінарних стягнень, претензій щодо несення служби. В свою чергу, характер та обставини вчиненого правопорушення - неподання за місцем роботи декларації про майно, доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру за 2011 рік - не завдали шкоди відповідачеві, жодним чином не вплинули на інтереси держави. Тобто відсутні збитки чи шкода внаслідок даного корупційного правопорушення.

Окрім того, як вказує позивач, при прийнятті оскаржуваного рішення, відповідачем не враховано положення статті 22 Закону України "Про засади запобігання і протидії корупції", якою передбачено, що особи, яких притягнуто до адміністративної відповідальності за корупційні правопорушення, підлягають звільненню з відповідних посад у триденний строк з дня отримання органом державної влади, органом місцевого самоврядування, підприємством, установою, організацією копії відповідного судового рішення, яке набрало законної сили, якщо інше не передбачено законом.

Водночас, пункт 87 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України передбачає, що дисциплінарне стягнення має бути накладене не пізніше ніж за 10 діб від дня, коли командирові (начальникові) стало відомо про правопорушення, а у разі провадження службового розслідування - протягом місяця від дня його закінчення.

Вказані строки відповідачем не дотримані та проігноровані вимоги закону, а відтак, на думку позивача, прийняті накази є нечинними та підлягають скасуванню з поновленням на посаді і відшкодуванням грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

В судовому засіданні позивач та його представник позов підтримали, просили його задоволити з підстав наведених у позовній заяві.

Представник відповідача, вимоги, викладені у заяві не визнав, вказавши на безпідставність заявленого позову. Зокрема зазначив, що відповідно до частини шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов"язок і військову службу" контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби у зв'язку з набранням законної сили судовим рішенням, відповідно до якого військовослужбовця притягнуто до відповідальності за адміністративне корупційне правопорушення. При цьому, про дострокове припинення (розірвання) контракту з ініціативи командування військовослужбовець письмово попереджається не пізніше ніж за два місяці до видання наказу про його виключення зі списків особового складу органу.

Так, 5.03.2013 на адресу прикордонного загону надійшло рішення Могилів-Подільського міськрайонного суду від 19.02.2013 р. по справі №3-161/13, яким ОСОБА_4 визнано винним у вчиненні адміністративного корупційного правопорушення передбаченого ч.1 ст. 172-6 КУпАП. Цього ж дня на засіданні атестаційної комісії старший сержант ОСОБА_4 був попереджений про дострокове розірвання контракту. 5 квітня 2013 року наказом начальника Могилів-Подільського прикордонного загону № 96-ос ОСОБА_4 звільнений з військової служби у запас у зв'язку з набранням законної сили рішенням суду, відповідно до якого військовослужбовця притягнуто до відповідальності за адміністративне корупційне правопорушення. В подальшому, прийнято наказ № 127-ос від 7.05.2013р., яким позивач виключений зі списків особового складу та всіх видів забезпечення. Таким чином, на думку представника відповідача оскаржува,ні рішення прийняті на виконання вимог чинного законодавства та у відповідності до встановленого порядку. Відтак, просив відмовити у задоволені позову.

Розглянувши матеріали справи, дослідивши надані докази, вислухавши пояснення осіб, що беруть участь у справі, суд встановив наступне.

На підставі контракту про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, що набрав чинності 1.06.2011 р. (а.с.15) ОСОБА_4 вступив на військову службу та взяв на себе зобов'язання протягом дії Контракту проходити військову службу на посаді осіб сержантського та рядового складу в органах Державної прикордонної служби України на умовах та в порядку, встановлених Положенням про проходження громадянами України військової служби військової служби в Державній прикордонній службі України, іншими нормативно-правовими актами, що визначають порядок проходження військової служби, та цим Контрактом.

Наказом начальника Могилів-Подільського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 69-ос від 5.04.2013 року, крім іншого, припинено (розірвано) контракт та звільнено з військової служби в запас Збройних Сил України старшого сержанта ОСОБА_4, інспектора прикордонної служби 2-ої категорії інструктора кінологічного відділення відділу прикордонної служби "Бронниця" ІІІ категорії (тип Б), згідно пункту "і" частини 6 статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" (у зв'язку з набранням законної сили судовим рішенням, відповідно до якого військовослужбовця притягнуто до відповідальності за адміністративне корупційне правопорушення).

В подальшому, наказом № 127-ос від 7 травня 2013 р. ОСОБА_4 виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення .

Не погоджуючись з вказаними наказами позивач звернувся з цим позовом до суду.

Визначаючись щодо позовних вимог суд керується та виходить з наступного.

Указом Президента України від 29 грудня 2009 року № 1115/2009 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України (далі - Положення про проходження військової служби), яким визначається порядок проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України у мирний час та особливості проходження військової служби в ній в особливий період.

Так, відповідно до пункту 26 вказаного Положення, контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом, звільняється з військової служби з підстав, передбачених частиною шостою статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу".

В свою чергу пунктом "і" частини 6 статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок та військову службу", визначено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби, у зв'язку з набранням законної сили судовим рішенням, відповідно до якого військовослужбовця притягнуто до відповідальності за адміністративне корупційне правопорушення. При цьому, суд зазначає, що вказана норма є імперативною та не передбачає право вибору щодо звільнення (не звільнення) військовослужбовця.

Судом встановлено, що 19 лютого 2013 року Могилів-Подільським міськрайонним судом Вінницької області у справі № 3-161/13 прийнято постанову, якою ОСОБА_4 визнано винним у вчиненні адміністративного корупційного правопорушення передбаченого ч.1 ст. 172-6 КУпАП (а.с.9). Судове рішення набрало законної сили 4.03.13 р.

Згідно супровідного листа № 1853 від 5.03.2013 р., копія вказаної постанови отримана відповідачем 5.03.2013р. (вх. №870).

5 березня 2013 року на засіданні атестаційної комісії Могилів-Подільського загону розглянуто питання щодо подальшого проходження служби старшим сержантом ОСОБА_4 та прийнято рішення клопотати перед начальником прикордонного загону про звільнення ст. с-нта ОСОБА_4 з лав ДПСУ на підставі статті 26 частини 6 пункту "і" Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу". Засідання атестаційної комісії оформлено протоколом № 7, затвердженим начальником Могилів-Подільського прикордонного загону 7.03.2013 р.

5 березня 2013 року з військовослужбовцем ОСОБА_4 проведено бесіду та попереджено про дострокове розірвання контракту, що підтверджується "аркушем попередження" від 5.03.2013 р.

В подальшому, 19 квітня 2013 року на підставі рішення Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області, враховуючи протокол засідання атестаційної комісії начальником відділу прикордонної служби "Бронниця" сформовано подання, в якому клопотав про звільнення в запас Збройних Сил України старшого сержанта ОСОБА_4 за статтею 26 частиною 6 пункту "і" Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу". ОСОБА_4 з поданням ознайомлений, про що свідчить відповідний підпис.

На підставі вказаного подання та враховуючи норми пункту "і" частини шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" ОСОБА_4 наказами № 96-ос від 05.04.2013 р. та № 127-ос від 07.05.2013 р. і звільнено з військової служби в запас Збройних Сил України та виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення, що цілком правомірно та обґрунтовано, враховуючи вимоги наведених вище нормативно-правових актів.

Окремо суд зазначає про дотримання відповідачем і вимог пункту 36 Положення про проходження військової служби, згідно якого про дострокове припинення (розірвання) контракту з ініціативи командування військовослужбовець письмово попереджається начальником органу Держприкордонслужби, в якому він проходить військову службу за контрактом, не пізніше ніж за два місяці до видання наказу про його виключення зі списків особового складу цього органу.

Так, як вже зазначалось, ОСОБА_4 про звільнення попереджено 5.03.2013р. Наказ № 127-ос про виключення зі списків особового складу - видано 7 травня 2013р. (перший робочий день, оскільки 6 травня 2013 р. - був вихідним).

Отже за сукупністю наведених обставин, а також враховуючи положення частини третьої статті 2 КАС України, суд дійшов висновку, що при прийнятті оскаржуваних наказів, відповідач діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Відтак підстави для скасування оскаржуваних рішень відсутні.

Разом з тим, суд вважає за необхідне вказати на те, що ставлячи питання визнання "нечинними" наказів, позивач невірно вибрав спосіб захисту свого права.

Так, такий спосіб захисту (вимога про визнання рішення нечинним), який випливає з системного аналізу статей 105, 162, 171 КАС України, може стосуватися лише випадків оскарження нормативно-правових актів. Відмінність між встановленою судом незаконністю (протиправністю) актів індивідуальних та нормативно-правових є істотною і полягає, зокрема, в моменті втрати чинності такими актами. У разі визнання незаконним (протиправним) індивідуальний акт є таким, що не діє з моменту його прийняття, а нормативно-правовий, якщо інше не встановлено законом або не зазначено судом, втрачає чинність після набрання законної сили судовим рішенням.

Таким чином, у тих випадках, коли предметом спору є індивідуальний акт, дія або бездіяльність позовною вимогою за правилами Кодексу адміністративного судочинства України має бути визнання такого акта, дії чи бездіяльності протиправними (недійсними, незаконними, неправомірними, скасування такого акту), а в разі оскарження нормативно-правового акта - визнання його нечинним. Аналогічна позиція викладена в постанові Верховного Суду України від 8.12.2009 у справі за позовом ЗАТ транснаціональна фінансово-промислова компанія "Укртатнафта" до ОДПІ про визнання нечинними податкових повідомлень-рішень.

В зв'язку з чим, позовні вимоги про визнання наказів нечинними не можуть бути задоволеними лише з цих підстав.

За наведених обставин, враховуючи відсутність підстав для скасування наказів № 96-ос від 05.04.2013 р. та № 127-ос від 07.05.2013 р. - відсутні й підстави для задоволення позову в решті вимог, а саме: про поновлення на посаді та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, адже відповідно до пунктів 298, 299 Положення про проходження військової служби наказ про поновлення видається посадовою особою, якій надано право звільнення з військової служби, на підставі рішення суду, що набрало законної сили. У разі поновлення військовослужбовця на військовій службі начальник органу Держприкордонслужби, який прийняв рішення про таке поновлення, одночасно вирішує в установленому законодавством порядку питання щодо виплати йому грошового забезпечення та видачі матеріального забезпечення за час вимушеного прогулу, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення.

Щодо посилань позивача на порушення відповідачем триденного строку, встановленого пунктом 2 статті 22 Закону України "Про засади запобігання і протидії корупції" для звільнення військовослужбовців, то такі до уваги судом не беруться виходячи з наступного.

Так, згідно абзацу першого пункту 2 статті 22 Закону України "Про засади запобігання і протидії корупції" дострокове припинення повноважень особи на виборній посаді, припинення повноважень посадової особи на посаді, звільнення, що здійснюється за рішенням Президента України, Верховної Ради України, Кабінету Міністрів України, звільнення військової посадової особи з військової служби у зв'язку з притягненням до відповідальності за корупційне правопорушення, а також відсторонення такої особи від виконання службових повноважень у випадках, передбачених частиною першою цієї статті, здійснюється з урахуванням особливостей, визначених Коституцією і законами України.

Отже зазначена норма містить відсилку до законів України, якими у даному випадку є Закон України "Про військовий обов"язок і військову службу" та Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, що є спеціальними у спірних правовідносинах та визначають порядок та строки звільнення військовослужбовців з військової служби.

Разом з тим, у абзаці другому частини другої статті 22 Закону України "Про засади запобігання і протидії корупції" передбачено, що інші особи, яких притягнуто до кримінальної або адміністративної відповідальності за корупційні правопорушення, пов'язані з порушенням обмежень, передбачених цим Законом, підлягають звільненню з відповідних посад у триденний строк з дня отримання органом державної влади, органом місцевого самоврядування, підприємством, установою, організацією копії відповідного судового рішення, яке набрало законної сили, якщо інше не передбачено законом. Тобто вказана норма стосується "інших осіб", які не перелічені у частині першій, а отже триденний строк встановлений для звільнення "інших осіб" на військовослужбовців не розповсюджується..

За наведених вище обставин, враховуючи відсутність підстав для скасування оскаржуваних рішень відсутні й підстави для поновлення на посаді та, відповідно, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

Згідно з частиною 2 статті 71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідно до положень, закріплених статтею 11 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Мотивація та докази, на які посилається позивач не дають суду підстав для постановлення висновків, які б підтверджували доводи останнього, а встановлені у справі обставини підтверджують обґрунтованість позиції відповідача покладеної в основу оскаржуваних рішень.А відтак, в задоволені позову слід відмовити повністю.

На підставі викладеного та враховуючи відсутність підстав для задоволення позовних вимог, витрати пов'язані з розглядом справи, згідно положень статті 94 КАС України, позивачу не відшкодовуються.

Керуючись ст.ст. 70, 71, 79, 86, 94, 158, 162, 163, 167, 255, 257 КАС України, суд -

ПОСТАНОВИВ :

В задоволенні позову відмовити повністю.

Постанова суду першої інстанції набирає законної сили в порядку, визначеному ст. 254 КАС України.

Відповідно до ст. 186 КАС України, апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня її проголошення. У разі застосування судом частини третьої статті 160 цього Кодексу, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови. Якщо суб'єкта владних повноважень у випадках та порядку, передбачених частиною четвертою статті 167 цього Кодексу, було повідомлено про можливість отримання копії постанови суду безпосередньо в суді, то десятиденний строк на апеляційне оскарження постанови суду обчислюється з наступного дня після закінчення п'ятиденного строку з моменту отримання суб'єктом владних повноважень повідомлення про можливість отримання копії постанови суду.

Суддя Воробйова Інна Анатоліївна