Постанова № 31623624, 29.05.2013, Одеський апеляційний господарський суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

__________________

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"29" травня 2013 р.Справа № 923/132/13-гОдеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Головуючий суддя: Балух В.С.

Судді: Бандури Л.І., Таран С.В. (на підставі розпорядження голови суду від 22.05.2013 р. № 346)

Секретар судового засідання: Гавричков С.В.

Розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги

малого приватного підприємства "Базальт", приватного підприємства «Дорлідер»

на рішення господарського суду Херсонської області від 28.03.2013 р.

у справі № 923/132/13-г

за позовом приватного підприємства "Дорлідер"

до Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

третя особа без самостійних вимог на стороні позивача: мале приватне підприємство "Базальт"

про визнання недійсним рішення Херсонського обласного тервідділення АМК України №153/П-1 від 27.11.2012р. по справі №100/1-12

За участю представників сторін:

від позивача: Беженар П.В.;

від відповідача: Богатирьова В.М.;

від третьої особи: участі не брали

ВСТАНОВИВ:

Приватне підприємство „Дорлідер" звернулося до господарського суду з позовом до Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Херсонського ОТВ АМК України № 153/П-1 від 27.11.2012 року. У справі також бере участь третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - мале приватне підприємство „Базальт". Ухвалою господарського суду від 06 лютого 2013 року порушено провадження у справі.

Рішенням господарського суду Херсонської області від 28.03.2013 року (суддя Чернявський В.В.) відмовлено у задоволенні позовних вимог повністю. Приймаючи рішення, суд послався на наявність ознак узгодженості у діях ПП „Дорлідер" та МПП „Базальт" щодо участі у торгах, що свідчить про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, а отже правомірність застосування до позивача та третьої особи штрафів.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, мале приватне підприємство „Базальт" та приватне підприємство „Дорлідер" звернулися до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційними скаргами, в яких просять рішення місцевого господарського суду скасувати та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги приватного підприємства „Дорлідер" в повному обсязі, посилаючись на недоведеність та неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи, на підставі яких прийняте оскаржуване рішення суду.

У своєму відзиві на апеляційну скаргу Херсонське ОТВ АМК України з доводами скаржника не погоджується, просить рішення господарського суду залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення.

Дослідивши доводи апеляційної скарги, наявні матеріали справи та обставини, на які посилається скаржник, а також перевіривши додержання та правомірність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, Одеський апеляційний господарський суд дійшов висновку, що апеляційні скарги задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Адміністративна колегія Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийняло рішення № 153/П-1 від 27.11.2012р. "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції", яким визнало, що мале приватне підприємство "Базальт" та приватне підприємство "Дорлідер", скоординувавши свої дії під час підготовки та участі у конкурсних торгах, що проводились Дочірнім підприємством "Херсонський облавтодор" ВАТ "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" у квітні-травні 2012р. по закупівлі послуг машин для холодного фрезерування асфальтобетонних покриттів, вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п.1 ст.50, п.4 ч.2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій суб'єктів господарювання, які стосуються спотворення результатів торгів. За ці порушення щодо ПП "Дорлідер" та МПП "Базальт" застосовано штрафи по 10тис.грн.

Рішенням тервідділення АМК України від № 153/П-1 від 27.11.2012р. встановлено наступне.

За отриманням документації конкурсних торгів відповідно до реєстру наданої документації звернулись 2 суб'єкти господарювання, від яких надійшли пропозиції для участі в торгах: МПП "Базальт" та ПП "Дорлідер". Відповідно до протоколу від 23.05.2012р. № 3 розкриття пропозицій відбулось 23.05.2012р. За результатами оцінки пропозицій, відповідно до протоколу засідання комітету з конкурсних торгів від 28.05.2012р № 4 переможцем визнано ПП "Дорлідер", яким запропоновано найнижчу ціну, а саме - 2899755,20грн. З переможцем 25.06.2012р. укладено відповідний договір на зазначену суму.

При дослідженні документів учасників торгів, наданих у складі пропозицій конкурсних торгів, а також інших документів, що супроводжували торги, встановлено обставини, які свідчать про узгодженість дій учасників при підготовці пропозицій та участі їх у торгах.

Так, зазначені учасники торгів звернулись для отримання документації конкурсних торгів зі зверненнями, при цьому обидва учасники назвали свої звернення "Заявка на участь у процедурі закупівлі", в той час, як відповідно до додатку 6 до Документації конкурсних торгів (надалі - ДКТ) зазначені звернення мали називатись "Запит на отримання документації конкурсних торгів". Зазначені звернення учасників за своїм змістом не відповідають формі запиту, а саме - в них відсутня інформація щодо посадової особи, яку призначено відповідальною за участь у процедурі закупівлі, інформація щодо засобів зв'язку: номера телефонів - робочого та мобільного.

Свої конкурсні пропозиції МПП "Базальт" та ПП "Дорлідер" надали в конвертах, оформлення яких має суттєві схожості, зокрема:

- ідентичне розміщення текстів з відомостями про замовника, учасника та інформацією про предмет закупівлі;

- учасники невірно вказали найменування замовника, зазначивши замовником на конвертах - "Відкрите акціонерне товариство "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України", випустивши з найменування замовника слова "ДП "Херсонський облавтодор";

- обидва учасники свою пропозицію назвали "Тендерна пропозиція" в той час, як пропозиція відповідно до документації мала називатись "Пропозиція конкурсних торгів".

Обидва учасники відповідно до вимог ДКТ склали перелік (реєстр) документів, що надавались у складі пропозиції. У зазначених переліках обидва учасники припустились технічної помилки при написанні слова "знання", випустивши першу букву "н".

Пропозиції конкурсних торгів обох учасників мають однакові особливості, а саме - у слові "дев'ять" присутній нехарактерний апостроф.

У підсумкових відомостях ресурсів, що надавалась учасниками у складі пропозицій, а саме - у розрахунках кошторису, обидва учасники припустились технічної помилки при написанні слова "гідравлічна", назвавши її "гідралічна".

У складі пропозицій відповідно до ДКТ учасники мали надати ряд довідок, складених у довільній формі, зокрема, про відсутність причетності учасника до корупційних правопорушень, відсутність судимості у посадової особи, яку уповноважено представляти інтереси учасника, за злочин, пов'язаний з процедурою закупівлі, чи інший злочин, вчинений з корисливих мотивів. Довідки, які мають бути підготовлені та надані у довільній формі, кожний учасник складає особисто індивідуально, при цьому довідки учасників за змістом та оформленням мали б відрізнятись. Зазначені довідки, що надали МПП "Базальт" та ПП "Дорлідер", складено за однаковою формою та мають однакові особливості. Так, при складанні довідок про відсутність корупційних правопорушень обидва учасники припустились граматичної помилки при написанні слова "притягнутий", написавши його - "притягнут". У довідках про відсутність судимості обидва учасника припустились ряду граматичних помилок, а саме: у довідках зазначено про те, що обидва керівники не були "судимими" (потрібно - засуджені), прикметник "інші" не узгоджується з іменником "злочин", у реченні є зайвим прийменник "з" перед словом "якої".

Під час провадження у справі учасники торгів надали пояснення щодо підготовки ними власних пропозицій для участі у зазначених торгах, при цьому надані пояснення мають об'єднуючі особливості. Так, листами від 06.09.2012р. № 70 та від 26.10.2012р. №26/01 МПП "Базальт" та ПП "Дорлідер" повідомили, що підготовкою документації для участі у зазначених торгах займались працівники підприємств, при цьому обидва учасника у своїх листах назвали документацію "Тендерною" в той час, як вона має назву "Документація конкурсних торгів". У пункті 7 своїх пояснень обидва учасника повідомили про те, що вони не мають фінансової та технічної можливості надати копії договорів про спільну діяльність з іншими суб'єктами господарювання.

Судова колегія звертає увагу на те, що припущення однієї однакової помилки може бути співпадінням, але підготовка декількох документів зі значною кількістю ідентичних помилок та особливостей, відмінних від зразка замовника, без обміну інформацією не є можливою. Тобто при дотриманні принципу конкурентної боротьби між учасниками торгів документи, що супроводжували торги МПП "Базальт" та ПП "Дорлідер", мали б відрізнятися один від одного, у тому числі і за зовнішнім оформленням, не містити в собі об'єднуючі особливості, адже кожен документ, у разі якщо учасники готували їх окремо, без обміну інформацією, мав би відображати їх індивідуальні, творчі, особисті підходи при його підготовці.

Отже господарський суд правомірно дійшов до висновку, що сукупність перелічених співпадінь об'єктивно не може бути випадковою, обґрунтованою, а тому свідчить про узгодженість дій учасників щодо участі в торгах, така узгодженість усуває конкуренцію.

Також зазначеним рішенням АМК України встановлено наступне.

Під час провадження у справі відділенням опитано Головне управління юстиції в Одеській області та Державну податкову інспекцію у Комінтернівському районі Одеської області щодо звернення учасників за відповідними довідками та їх надання державними органами.

Головне управління юстиції в Одеській області листом від 10.09.2012р. №10-15835/24195-10-39-151 повідомило про те, що за отриманням довідок з Єдиної бази даних про підприємства, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, МПП "Базальт" та ПП "Дорлідер" звернулись з відповідними запитами. Зазначені запити надійшли до управління юстиції 21.05.2012р. та були зареєстровані за №12720-10-30 та 12721-10-30. Дослідження копій запитів, наданих Головним управлінням юстиції в Одеській області, свідчить про те, що рукописні частини запитів виконані одним почерком (однією людиною). На запити учасників управлінням юстиції підготовлено інформаційні довідки від 21.05.2012р. за №10-8241 та № 10-8240.

Державна податкова інспекція у Комінтернівському районі Одеської області листом від 12.09.2012р. №8443/9/19-014 повідомила про те, що за отриманням довідок про відсутність заборгованості з податків і зборів (обов'язкових платежів), що контролюються зазначеним державним органом, МПП "Базальт" та ПП "Дорлідер" звернулись 16.05.2012р. з відповідними запитами. Запити учасників складені за однаковою формою та мають об'єднуючі особливості, а саме: код ЄДРПОУ зазначено в довідках як "код ЕДРПОУ", дата "16.05.2012 року" зазначена як "16.05.2012 года" при тому, що запит складено українською мовою, обидва учасники у запитах зазначили мету отримання довідки - участь в тендері, в той час як замовник проводив торги.

Колегія суддів погоджується з судом першої інстанції щодо тези про неможливість без спеціальних знань криміналіста встановлення факту виконання однією особою рукописних текстів запитів позивача та третьої особи до Головного управління юстиції в Одеській області, та що решта встановлених ХОТВ АМК України обставин, не оспорюваних позивачем по суті, обґрунтовано кваліфіковано ХОТВ АМК України як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, за що до учасників торгів застосовано штрафи.

Підпунктом 31 пункту 1 Закону України "Про здійснення державних закупівель" визначено, що торги - це здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, встановленими цим Законом. Метою цього Закону є створення конкурентного середовища у сфері державних закупівель, розвиток добросовісної конкуренції, забезпечення раціонального та ефективного використання державних коштів. Механізм тендерної процедури утворює для замовника коло тих реальних пропозицій, поданих продавцями, з яких він має акцептувати найкращу. У випадку, коли учасники тендеру домовляються між собою щодо умов своїх тендерних пропозицій, внаслідок чого конкуренція між ними замінюється координацією дій, покупець не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції.

Відповідно до п.4 ч.2 ст.6, п.1 ст.50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" до порушень законодавства про захист економічної конкуренції віднесено антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Отже правильним є висновок господарського суду про те, що з огляду на ступінь схожості текстів, форм документів, однаковість багатьох помилок в документах учасників торгів слід дійти висновку про узгодженість дій цих учасників щодо участі в торгах та, що ця узгодженість усуває конкуренцію між учасниками торгів, є антиконкурентною, направлена на отримання певного результату торгів внаслідок антиконкурентних узгоджених дій, тобто на спотворення такого результату.

Згідно зі ст.33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Враховуючи викладене та те, що спірним в даному випадку є достатність чи недостатність цих обставин для висновку про вчинення позивачем та третьою особою порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів тендеру, суд першої інстанції правомірно дійшов до висновку щодо правомірності прийняття Херсонським ОТВ АМК України рішення № 153/П-1 від 27.11.2012 року.

Така ж правова позиція при розгляді ідентичних справ викладена у постановах апеляційного та касаційного судів: постановах Одеського апеляційного господарського суду від 25.07.2012р. по справі №5024/330/2012, від 25.07.2012р. по справі №5024/329/2012, від 17.10.2012р. по справі №5024/843/2012, від 17.10.2012р. по справі №5024/840/2012; постановах Вищого господарського суду України від 07.08.2012р. по справі №5024/2495/2011, від 09.10.2012р. по справі №5024/329/2012, від 18.12.2012р. по справі №5024/843/2012, від 25.12.2012р. по справі №5024/840/2012.

На підставі вищенаведеного, оскаржуване рішення господарського суду Херсонської області ґрунтується на всебічному, повному та об'єктивному з'ясуванні всіх обставин справи, що мають значення для справи та відповідає вимогам чинного законодавства.

Керуючись ст. ст., 49, 99, 101, 103, 105 ГПК України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги малого приватного підприємства "Базальт" та приватного підприємства "Дорлідер" залишити без задоволення, рішення господарського суду Херсонської області від 28.03.2013р у справі №923/132/13-г без змін

Постанова апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів з дня набрання постанови законної сили.

Постанову підписано 03.06.2013 року

Головуючий суддя В.С. Балух

Суддя Л.І. Бандура

Суддя С.В. Таран