Постанова № 31597955, 27.05.2013, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01601, м. Київ, вул. Командарма Каменєва 8, корпус 1П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

27 травня 2013 року № 826/3191/13-а

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючого судді Келеберди В.І. при секретарі судового засідання Віруцькій О.В. розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу

за позовом Фармацевтичного заводу "Полфарма" С.А. в особі представництва ЗФ "Полфарма" С.А. до Державної податкової інспекції у Голосіївському районі м. Києва Державної податкової служби про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення №0005002240 від 23.10.2012

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Фармацевтичний завод «Полфарма» С.А. в особі представництва ЗФ «Полфарма» С.А. звернувся до суду з вимогою про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення від 23.10.2012 №0005002240.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що він не х платником податку на прибуток підприємств іноземних юридичних осіб, висновки акту перевірки є помилковими, а відтак спірне податкове повідомлення-рішення є необґрунтованим та підлягає скасуванню.

Відповідачем - Державною податковою інспекцією у Голосіївському районі м. Києва Державної податкової служби - позовні вимоги заперечуються з огляду на те, що висновки в акті перевірки ґрунтуються на положеннях податкового законодавства, є законними та обґрунтованими, у зв'язку з чим підстав для скасування спірного податкового повідомленні-рішення немає.

Розглянувши подані документи і матеріали, заслухавши пояснення представника позивача, відповідача, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

ВСТАНОВИВ:

Державною податковою інспекцією у Голосіївському районі м. Києва проведено документальну планову виїзну перевірку представництва ЗФ «Полфарма» С.А. з питань дотримання вимог податкового законодавства за період з 01.01.2009 по 31.03.2012, валютного та іншого законодавства за період з 01.01.2009 по 31.03.2011, за результатом якої складено акт від 09.10.2012 №340/1-22-40-26112067 (далі акт перевірки).

Як вбачається з акту перевірки відповідач дійшов висновку про порушення позивачем абз. 1 ст. 13.8 ст. 13 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», п. 4.2, п. 4.3 розділу 4 «Порядку складання розрахунку податку на прибуток нерезидента, що проводить діяльність на території України через постійне представництво» затвердженого наказом Державної податкової адміністрації від 31.07.1997 №274, абз. 1 п. 160.8 ст. 160 Податкового кодексу України за період з 28.09.2009 по 30.06.2011 в результаті чого занижено податок на прибуток на загальну суму 8 607 368,0 грн.

На підстав акту перевірки відповідачем прийнято податкове повідомлення-рішення від 23.10.2012 №0005002240, яким позивачу збільшено суму грошового зобов'язання за платежем податок на прибуток іноземних юридичних осіб на загальну суму 9 774332,0 грн. (із них за основним платежем 8 607 368,0 грн., за штрафними (фінансовими) санкціями 1 166 946,0 грн.).

За результатом адміністративного оскарження податкове повідомлення-рішення залишено без змін, а скаргу без задоволення.

В акті перевірки зазначено, що Позивачем за перевіряє мий період за період було подано податкову звітність з податку на прибуток до ДПІ у Дніпровському районі м. Києва -"Розрахунок оподаткування прибутку та податку на прибуток постійного представництва нерезидента, що здійснюється податковим органом".

У рядку 1 розрахунку "Валовий дохід" та 01 «Доходи, отримані постійним представником» показників за період з 01.01.2009 по 31.03.2012 у загальній сумі 132 923 629,0 грн. встановлено, що на формування цих показників мало вплив фінансування від головної компанії «Polpharma» S.A. на витрати представництва в сумі 132 923 629,0 грн.

Також, в акті перевірки зазначено, що у періоді з 01.01.2009 по 31.03.2012 представництво «Полфарма» С.А. користувалось пільгою по податку на прибуток згідно ст. 18 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» та п. 3 ст. 3 Податкового кодексу України, внаслідок неправомірного застосування позивачем пільги з податку на прибуток за перевіряє мий період не нараховано та не сплачено податку на прибуток на загальну суму 8 607386,0 грн.

В ході розгляду спору судом встановлено, що при прийнятті рішення про порушення позивачем абз.1 п.13.8 ст.13 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" відповідач виходив з того, що діяльність позивача на території України, а саме: реалізація планів продажу лікарських засобів на території України, розробка планів продажу в регіонах та розвитку мережі продажу, підтримка контактів з усією мережею клієнтів, рекламна діяльність підтверджує наявність у позивача статусу постійного представництва у розумінні п.1.17 ст.1 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств".

Відповідно до п.1.17 ст.1 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств", постійне представництво нерезидента в Україні -це постійне місце діяльності, через яке повністю або частково здійснюється господарська діяльність нерезидента на території України.

Як вбачається із п. 1.32 ст. 1 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств", господарська діяльність - це будь-яка діяльність особи, направлена на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою.

Пунктом 1 ст. 5 Конвенції між Урядом України і Урядом Республіки Польща про уникнення подвійного оподаткування доходів і майна та попередження податкових ухилень ' від 12.01.1993р. визначено, що термін "постійне представництво" означає постійне місце діяльності, через яке повністю або частково здійснюється комерційна діяльність підприємства.

Відповідно до п.4 ст.5 Конвенції термін «постійне представництво» не включає:

a) використання споруд виключно з метою зберігання, показу або поставки товарів чи виробів, що належать підприємству;

b) утримання запасів товарів або виробів, що належать підприємству, виключно з метою зберігання, показу або поставки;

с ) утримання запасів товарів або виробів, що належать підприємству, виключно з метою переробки іншим підприємством;

d) утримання постійного місця діяльності виключно з метою закупівлі товарів чи виробів або для збирання інформації для підприємства;

е) утримання постійного місця діяльності виключно з метою здійснення для підприємства будь-якої іншої діяльності, яка має підготовчий або допоміжний характер;

f) утримання постійного місця діяльності виключно для здійснення будь-якої комбінації видів діяльності, перелічених у підпунктах від а) до є), за умови, що сукупна діяльність постійного місця діяльності, яка виникає внаслідок такої комбінації, має підготовчий або допоміжний характер.

З на налізу викладеного вбачається, що якщо представництво здійснює діяльність, що носить виключно допоміжний чи підготовчий характер, то таке представництво в розумінні Угоди не є постійним представництвом.

Під основною діяльністю розуміється діяльність нерезидента, визначена у його статутних документах, яка є регулярною і постійною протягом календарного року, на який припадає звітний період.

Доказом допоміжного або підготовчого характеру здійснюваної представництвом діяльності по відношенню до діяльності іноземної компанії, яка створює представництво, повинні бути документи, що свідчать про безпосередній вид діяльності самої компанії, а також про те, виконанню яких саме функцій для нерезидента відповідає діяльність його представництва в Україні.

Крім того, п. 1 ст. 5 Конвенції між Урядом України і Урядом Республіки Польща «Про уникнення подвійного оподаткування доходів і майна та попередження податкових ухилень» від 12.01.1993р. визначено для цілей цієї Конвенції термін «постійне представництво» означає постійне місце діяльності, через яке повністю або частково здійснюється комерційна діяльність підприємства.

Як вбачається з акту перевірки, предметом основної діяльності головної компанії «Polpharma» S.A. відповідно до статуту та витягу з Національного судового реєстру станом на 30.05.2012 є виробництво інших хімічних продуктів, ніде не класифікованих, виробництво основних фармацевтичних субстанцій, виробництво ліків і інших фармацевтичних виробів.

Також, в акті перевірки зазначено, що позивачем до перевірки не надано документів, які свідчать про те, виконанням яких саме функцій для компанії «Polpharma» S.A. відповідає діяльність представництва ЗФ «Полфарма» С.А.

Отже, якщо з наданих нерезидентом документів випливатиме, що діяльність представництва не створює постійне представництво нерезидента (тобто постійне місце діяльності, через яке нерезидент повністю або частково здійснює свою комерційну діяльність), а носить допоміжний чи підготовчий характер по відношенню до основної діяльності нерезидента, то така діяльність звільнятиметься від оподаткування в Україні відповідно до міжнародного договору.

Якщо вказані документи свідчитимуть про те, що характер діяльності представництва нерезидента в Україні є звичайною діяльністю іноземної компанії, то аналогічна діяльність представництва цієї компанії в Україні вважатиметься постійним місцем діяльності нерезидента в Україні, тобто діяльністю, яка здійснюється через постійне представництво. У цьому випадку порядок оподаткування доходів нерезидента, отриманих ним через постійне представництво в Україні, здійснюється відповідно до розділів 1 - 3 Порядку складання розрахунку податку на прибуток нерезидента, що проводить діяльність на території України через постійне представництво, затверджено наказом ДПА України від 31.07.97 N 274 та зареєстровано в Міністерстві юстиції України 28.08.97 за N 352/2156.

Проте, позивач зазначає, що ним здійснюється маркетингова діяльність на користь головної компанії та реєстрація в Україні фармацевтичних препаратів, що реалізується З.Ф. «Полфарма» С.А., при цьому позивач не займається виробництвом або продажем ліків або фармацевтичної продукції, обмежуючись виключно здійсненням допоміжних функцій, а також не здійснює діяльність направлену на одержання доходу.

Як вбачається з акту перевірки, відповідачем встановлено, що штатним розписом позивача передбачено наявність 31 фахівця з питань регіонального розвитку, в функціональні обов'язки яких входить, зокрема, сприяння забезпеченню планових завдань по пенетрацї (наявності) продукції Виробника в аптечних мережах діяльності, що визначається особисто для кожного фахівця з питань розвитку; інформування Представництва щодо наявності на території надання послуг в мережах реалізації продукції; встановлення та розвиток ділових стосунків з керівництвом аптек в регіоні для моніторингу аптечного ринку; виконання встановленого керівництвом Представництва плану відвідування ключових партнерів, додержання встановленої структури відвідувань.

Також, штатним розписом позивача передбачено наявність 8 менеджерів з питань регіонального розвитку в функціональні обов'язки яких входить прийняття участі у розробці планів по наявності продукції фармацевтичного заводу «Полфарма» С.А. та компаній, які входять до складу групи компаній «Полфарма» в аптечних мережах в територіальних межах діяльності і координує їх виконання; контроль і дослідження дистрибьюції в регіоні, здійснення пошуку потенційних партнерів для спільного освоєння регіонального ринку; встановлення та підтримання ділових контактів з ведучими фахівцями в медичній галузі та підприємствами, що здійснюють реалізацію медичних препаратів в регіоні; встановлення та розвиток ділових стосунків з аптечними мережами.

Крім того, в ході перевірки встановлено, що позивач здійснював реєстрацію лікарських засобів в Міністерстві охорони здоров'я України, замовляв виготовлення листівок, багерів, буклетів та іншої рекламної діяльності продукції на препарати фармацевтичного призначення.

При цьому суд звертає увагу, що перевіркою встановлено, що виробником лікарських засобів, реєстрація яких проведена позивачем, є не лише материнська компанія «Polpharma» S.A. а також виробники інших фармацевтичних заводів.

Крім того, під час перевірки встановлено, що позивачем було укладено однотипні договори з суб'єктами господарської діяльності про надання інформаційних послуг. відповідно до яких виконавець зобов'язується надати позивачу: інформацію про наявність попиту на препарати; інформацію про доцільність та ефективність проведення рекламних компаній та презентацій щодо препаратів; інформацію щодо наявності та реалізації препаратів на складах мережі аптечних закладів; інформації про залишки препаратів на складах мережі аптечних закладів; інформації про наявність в мережі аптечних закладів. Інформаційних матеріалів щодо властивостей препаратів та доцільності їх розміщення; інформації щодо цін на препарати та їх постачальників. Крім того позивачем надано до перевірки заявки на маркетингові дослідження зі зазначенням прізвища, ім'я, по-батькові відповідального менеджера, назви продукту, опису витрат. Суми та цілей витрат, орієнтовної суми повернення коштів від інвестицій в маркетинг.

Згідно з документами наданими позивачем до перевірки та аналізом звітності, наданої до Державної податкової інспекції у Голосіївському районі м. Києва Державної податкової служби представництво «Полфарма» С.А. здійснювало діяльність та відповідно до звітності «Відомості про доходи, що звільнені від оподаткування або оподатковуються за спеціальними ставками на підставі міжнародних договорів України» представництвом вказано наступний вид діяльності: посередницька діяльність.

З системного аналізу викладеного вбачається, що фактично представництво «Полфарма» С.А. займалось реалізацією планів продажу лікарських засобів на території України, розробкою планів продажу в регіонах України та розвитком мережі продажу, підтримкою контактів з усією мережею клієнтів, рекламною діяльністю, тобто здійснювало діяльність.

Також, у пунктах 4.2 та 4.3 затвердженого наказом Державної податкової адміністрації України від 31.07.97 №274 «Порядку складання розрахунку податку на прибуток нерезидента, що проводить діяльність на території країни через постійне представництво» та. п.1, п.2 р. V наказу Державної податкової адміністрації України від 28.02.11 №115 „Про затвердження форм та Порядку «рахунку податкових зобов'язань нерезидентів, які провадять діяльність на території України через постійне представництво" вказано, що право на використання переваг договору надається податковим органом за умови подання письмового підтвердження про те, що нерезидент є особою, на яку поширюється положення цього договору. Письмове підтвердження подається не рідше, ніж один раз на звітний (податковий) рік одночасно з поданням першої декларації або рахунку у поточному році.

Як вбачається з акту перевірки, Представництвом ЗФ „Полфарма" С.А. не надано підтвердження на 2009 рік, передбачене п. 4.2 та 4.3 вищевказаного Порядку, тобто довідки про місце проживання або місцезнаходження платника податків (свідоцтво податкової резиденції), виданої "компетентним органом" Республіки Польща (форма CFR-1), де підтверджується, що компанія „Polpharma".

Як вбачається з акту перевірки, до перевірки надано лише довідки про статус резидента щодо сплати податків від 22.07.10 №UV 1/490-44/10; від 30/06/2011 №ОВ 1-23/490-I та від 25.06.12 №ОВ 1-23/490-47/12, видані начальником Поморської податкової інспекції у Гданську, які підтверджують, що компанія „Polpharma" - є резидентом Республіки Польща в рамках дії Конвенції між урядом України і Урядом Республіки Польща про уникнення подвійного оподаткування доходів і майна та попередження податкових ухилень.

На підставі зазначеного, суд вважає обґрунтованим висновок відповідача, що діяльність Представництва «Полфарма» С.А. не носить допоміжний або підготовчий характер по відношенню до материнської компанії, характер діяльності представництва нерезидента в Україні є звичайною діяльністю іноземної компанії, а тому, не підпадає під дію пункту 4 (є) статті 5 „Конвенції Урядом України і Урядом Республіки Польща про уникнення подвійного оподаткування доходів і майна та попередження податкових ухилень" від 12.01.1993, оскільки фактично нерезидент проводить комерційну, господарську діяльність на території України через своє представництво та на основі наданих до перевірки документів є постійним у розумінні п.1.17 ст.1 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств" та п. 4.1.193 п.14.1 ст.14 Податкового кодексу України.

Відповідно до п. 13.8 ст. 13 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств", суми прибутків нерезидентів, які здійснюють свою діяльність на території України через постійне представництво, оподатковуються у загальному порядку. При цьому таке постійне представництво прирівнюється з метою оподаткування до платника податку, який здійснює свою діяльність незалежно від такого нерезидента.

Відповідно до п. 137.10 ст. 137 Податкового кодексу України суми безповоротної фінансової допомоги та безоплатно отримані товари (роботи, послуги) вважаються доходами на дату фактичного отримання платником податку товарів (робіт, послуг) або за датою надходження коштів на банківський рахунок чи в касу платника податку, якщо інше не передбачено цим розділом.

Згідно п. 160.8 ст. 160 Податкового кодексу України суми прибутків нерезидентів, які провадять свою діяльність на території України через постійне представництво, оподатковуються в загальному порядку. При цьому таке постійне представництво прирівнюється з метою оподаткування до платника податку, який провадить свою діяльність незалежно від такого нерезидента. У разі якщо нерезидент провадить свою діяльність не лише в Україні, а й за її межами, і при цьому не визначає прибуток від своєї діяльності, що ведеться ним через постійне представництво в Україні, сума прибутку, що підлягає оподаткуванню в Україні, визначається на підставі складення нерезидентом відокремленого балансу фінансово-господарської діяльності, погодженого з органом державної податкової служби за місцезнаходженням постійного представництва. У разі неможливості визначити шляхом прямого підрахування прибуток, отриманий нерезидентами з джерелом його походження з України, оподатковуваний прибуток визначається органом державної податкової служби як різниця між доходом та витратами, визначеними шляхом застосування до суми отриманого доходу коефіцієнта 0,7.

Враховуючи викладене, суд вважає обґрунтованим висновок відповідача про порушення позивачем абз. 1 ст. 13.8 ст. 13 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», п. 4.2, п. 4.3 розділу 4 «Порядку складання розрахунку податку на прибуток нерезидента, що проводить діяльність на території України через постійне представництво» затвердженого наказом Державної податкової адміністрації від 31.07.1997 №274, абз. 1 п. 160.8 ст. 160 Податкового кодексу України за період з 28.09.2009 по 30.06.2011 та заниження позивачем податку на прибуток на загальну суму 8 607 368,0 грн., отже податкове повідомлення-рішення від 23.10.2012 №0005002240 винесено відповідачем правомірно, а відтак позовні вимоги не підлягають задоволенню.

Керуючись ст. ст. 69-71, 94, 160-165, 167, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва,

П О С Т А Н О В И В:

Відмовити в задоволенні позовних вимог.

Постанова набирає законної сили в порядку передбаченому ст. 254 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржена в апеляційному порядку повністю або частково за правилами, встановленими ст. ст. 185-187 Кодексу адміністративного судочинства України, шляхом подання через суд першої інстанції апеляційної скарги.

Суддя В.І. Келеберда

Повний текст постанови виготовлено 31.05.2013.