Постанова № 31571545, 13.05.2013, Дніпропетровський апеляційний господарський суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.05.2013 року Справа № 23/5005/6130/2012

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Верхогляд Т.А. (доповідач)

суддів: Білецької Л.М., Тищик І.В.

при секретарі: Гаврилову О.М.,

за участю представників сторін:

від позивача: ОСОБА_1, довіреність №3277 від 17.12.11, представник;

Представник відповідача в судове засідання не з'явився, про час та місце розгляду справи повідомлений належним чином.

Розглянувши у судовому засіданні апеляційну скаргу фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 28.01.2013 року у справі № 23/5005/6130/2012

за позовом фізичної особи - підприємця ОСОБА_2, м. Кривий Ріг Дніпропетровської області

до публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Дніпрообленерго", м. Дніпропетровськ в особі Криворізьких міських електричних мереж Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Дніпрообленерго", м. Кривий Ріг Дніпропетровської області

про визнання недійсним рішення, -

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 28.01.2013 року у справі №23/5005/6130/2012 (суддя Бєлік В.Г.) в задоволенні позову відмовлено.

Приймаючи рішення, господарський суд виходив з того, що дії відповідача по нарахуванню позивачу вартості не облікованої електричної енергії згідно абз.4 та 5 п.2.5 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, є правомірними; факт порушення споживачем вимог п.п.3.3. 3.31, 6.40 Правил користування електричною енергією та/або умов Договору, затверджених Постановою НКРЕ від 31.07.1996 року № 28 в редакції Постанови НКРЕ від 22.11.2006 року № 1497(надалі - ПКЕЕ) підтверджується актами про порушення Д № 001584 та Д № 001591 від 18.07.2011року, які підписані позивачем без зауважень, та висновком експертизи засобу обліку від 17.06.2011 року, яким встановлено, що лічильники № 408199 та № 805331 є непридатними для подальшої експлуатації, мають сліди механічних пошкоджень на барабанчиках і требках лічильного механізму, пломби лічильників мають ознаки підробки.

Не погодившись з рішенням господарського суду, позивач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення господарським судом норм матеріального права, неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи, просить рішення скасувати.

Скаржник зазначає, що експертиза засобів обліку, висновки якої покладено в основу оскаржуваного рішення, проведена за відсутності споживача, без дотримання вимог абз.2 п.3.30 Правил користування електричною енергією та ст.7 Закону України "Про судову експертизу".

Окрім того, відповідачем проведено експертизу лічильника №805531, в той час, як лічильник з таким номером у позивача не встановлювався.

Вважає, що відповідачем не доведено факт втручання споживача у роботу приладів обліку та наявність його дій, що привели до змін показів приладів обліку.

Також апелянт зазначає на неправомірність проведеного відповідачем розрахунку вартості не облікованої електричної енергії за п.2.5 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією.

Відповідач у відзиві на апеляційну скаргу заперечує проти доводів скаржника, вважає скаргу необґрунтованою,

Зазначає, що експертиза засобу обліку електричної енергії в частині його відповідності нормованим метрологічним характеристикам та умовам експлуатації не потребує проведення експертизи спеціалізованою організацією.

Крім того, відповідач посилається на те, що при попередньому розгляді даної справи суд касаційної інстанції фактично погодився з висновком про встановлення факту порушення позивачем ПКЕЕ, а звернув увагу лише на необхідність встановлення правильного періоду нарахування вартості не облікованої електричної енергії.

Просить рішення господарського суду залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін (з урахування попередніх судових засідань), колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, рішення господарського суду слід скасувати, позовні вимоги задовольнити в силу наступного:

Відповідно до ст.101 ГПК України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги (подання) і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач є споживачем електричної енергії на підставі укладеного з відповідачем договору №605113 від 21.06.2005 року про постачання електричної енергії (том 1 а.с. 15-21).

Відповідно до актів про пломбування засобів обліку від 26.07.2010 року позивач прийняв на зберігання електролічильники №408199 та №805331 (том 1 а.с.22,23).

Згідно пункту 3.3. ПКЕЕ відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії відповідно до акту про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Відповідно до ст. 26 Закону України "Про електроенергетику" споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та Правил користування електричною і тепловою енергією.

Згідно з п. 6.41 Правил користування електричною енергією у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється двосторонній акт порушень.

В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджується, що 18.07.2011 року за наслідками перевірки уповноваженими представниками відповідача двох приладів обліку на об'єкті, що розташований під АДРЕСА_2 був складений акт про порушення Правил користування електричною енергією Д № 001584, в якому зазначено про порушення позивачем, як споживачем електричної енергії, п.п. 3.3, 3.31 Правил користування електричною енергією, що полягає у виявленні підозри на невідповідність відбитків свинцевих пломб, встановлених на гвинтах кріплення кожуха приладу обліку, відбиткам територіального відділення Держспоживстандарту. На бокових стінках кожуха приладу обліку є подряпини від впливу стороннім предметом. На розрядах лічильного механізму є подряпини (том 1 а.с.24).

Також був складений акт про порушення Правил користування електричною енергією Д № 001591 в якому зазначено про порушення позивачем, як споживачем електричної енергії, п.п. 3.3, 3.31, 6.40 Правил користування електричною енергією, що полягає у виявленні підозри на невідповідність відбитків свинцевих пломб, встановлених на гвинтах кріплення кожуха приладу обліку, відбиткам територіального відділення Держспоживстандарту. На бокових стінках кожуха приладу обліку виявлені сліди від зовнішнього механічного впливу (том 1 а.с.25).

Лічильники обліку № 408199 та № 805331, встановлені на зазначеному об'єкті позивача, були вилучені, опломбовані у пакети та направлені на експертизу, що зафіксовано актами від 18.07.2011 року (том 1 а.с.26,27). Згідно актів про направлення лічильників на експертизу позивач запрошувався на 27.07.2011 року на 9 год. 30 хв. та на 10 год. для проведення експертизи.

Відповідно до п. 3.30 ПКЕЕ експертиза засобу обліку в частині дослідження його відповідності нормованим метрологічним характеристикам та умовам експлуатації здійснюється у присутності уповноважених представників власника засобу обліку або організації, яка відповідає за його збереження, постачальника електричної енергії, (електропередавальної організації), представника територіального органу, уповноваженого центральним органом виконавчої влади у сфері метрології на проведення державних приймальних і контрольних випробувань і повірки засобів вимірювальної техніки та на проведення атестації методик виконання вимірювань, що використовуються у сфері та/або поза сферою поширення державного метрологічного нагляду.

Експертиза засобу обліку в частині дослідження матеріалів, речовин, з яких виготовлені засіб обліку та/або пломби здійснюється спеціалізованими організаціями, які мають право на виконання таких робіт. За результатами експертизи складається акт.

Згідно акту проведення експертизи лічильника електроенергії №805533 від 25.08.2011 року (який складено за відсутності споживача) останній визнано непридатними для використання, встановлено наявність підробки пломби, а на барабанчиках лічильного механізму виявлені сліди механічних пошкоджень (том 1 а.с.29).

Згідно акту проведення експертизи лічильника електроенергії №408199 від 25.08.2011 року (який складено за відсутності споживача) останній визнано непридатними для використання, встановлено наявність підробки пломби, а на барабанчиках лічильного механізму і требках виявлені сліди механічних пошкоджень (том 1 а.с.28).

Відповідно до п. 2.1 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією (надалі - Методика), у разі незгоди споживача із зафіксованим в акті порушень фактом пошкодження пломб та/або засобів обліку, факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства. До отримання енергопостачальною компанією результатів експертизи Методика не застосовується.

Слід зазначити, що господарський суд, враховуючи непогодження позивача з викладеними в актах експертизи висновках, дійшовши висновку про недоведеність порушення з боку споживача ПКЕЕ в частині невідповідності відбитків на свинцевих пломбах клейму територіального відділення Держпотребстандарту, призначив трасологічну експертизу спірних пломб.

Згідно повідомлення №3641-12 від 19.12.2012 року (том 2 а.с.143 - 145) у зв'язку з невиконанням клопотання експерта від 04.10.2012 року № 08/3641/2812 судовий експерт повідомив про неможливість надання висновку судової трасологічної експертизи №3641-12 по даній справі.

При цьому необхідно звернути увагу на те, що згідно ухвали господарського суду Дніпропетровської області від 13.09.2012 року про призначення експертизи та ухвали від 13.10.2012 року необхідні для проведення експертизи дані, зазначені у клопотанні експерта про надання додаткових доказів (том 2 а.с.117) покладались на відповідача у справі. Останній не надав необхідні докази експерту.

Як вбачається з відповіді ДП "Дніпропетровський регіональний державний науково-технічний центр стандартизації, метрології та сертифікації" від 07.11.2012 року №16-29/4215 (том 2 а.с.132) надати зразки тавр фахівців ДП "Кривбасстандарт метрологія", не має можливості.

Таким чином, висновки актів про проведення експертиз лічильників щодо наявності ознак підробки пломб, слідів механічного впливу на лічильному механізмі, а отже, наявність підстав для відповідальності позивача за збереження приладів обліку та пломб, не знайшли свого підтвердження належними та допустимими доказами у даній справі.

З огляду на цю обставину, посилання суду про те, що доказом вини позивача є його відмова від проведення судової трасологічної експертизи, зафіксована у протоколі судового засідання 28.01.2013 року, є безпідставним, оскільки відсутність зразків пломб ДП "Кривбасстандарт метрологія" унеможливлює проведення експертизи з питання відповідності вилучених пломб оригіналу пломб Держспоживстандарту.

Колегія суддів вважає правомірним посилання позивача про невідповідність номеру лічильника, зазначеного на а.с.29 том 1 в акті проведення експертизи, тому номеру лічильника, який було вилучено працівниками відповідача 18.07.2011 року.

Відповідач вказане посилання позивача не спростував, а господарський суд при винесенні рішення на цю обставину не звернув увагу.

Відповідно до статей 32, 33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Враховуючи обставини справи, факт порушення споживачем п.3.3 та 3.31 ПКЕЕ є недоведеним. Таке порушення мав довести відповідач.

Його посилання у запереченнях на апеляційну скаргу на те, що при попередньому розгляді даної справи суд касаційної інстанції фактично погодився з висновком про встановлення факту порушення позивачем ПКЕЕ, є безпідставним.

Скасовуючи попередні судові рішення у даній справі, Вищий господарський суд України у постанові від 20.06.2012 року зазначив, що: "Під час нового розгляду справи господарському суду першої інстанції необхідно врахувати викладене, встановити за який період та на підставі якої частини та пункту Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією необхідно здійснювати перерахунок обсягу та вартості недоврахованої електричної енергії позивачу, всебічно і повно з'ясувати і перевірити всі фактичні обставини справи, об'єктивно оцінити докази, що мають юридичне значення для її розгляду і вирішення спору по суті, і в залежності від встановленого, правильно визначити норми матеріального права, що підлягають застосуванню до спірних правовідносин, та прийняти обґрунтоване і законне судове рішення".

Відповідно до п. 6.42 Правил користування електричною енергією на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електроенергії під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих збитків.

Споживач має бути повідомлений про час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 5 робочих днів до призначеного дня засідання і має право бути присутнім на засіданні комісії.

14.09.2011року рішенням комісії ПАТ "Енергопостачальна компанія "Дніпрообленерго" з розгляду акту Д № 001584 від 18.07.2011 року, оформленим протоколом № 461/6, здійснено розрахунок вартості недоврахованої електричної енергії, внаслідок порушення позивачем Правил користування електричною енергією, та виставлено рахунок № 605113/Д№001584/9 на суму 93 426 грн. 30 коп. (том 1 а.с.30).

14.09.2011 року рішенням комісії ПАТ "Енергопостачальна компанія "Дніпрообленерго" з розгляду акту Д № 001591 від 18.07.2011 року, оформленим протоколом № 461/7, здійснено розрахунок вартості недоврахованої електричної енергії, внаслідок порушення позивачем Правил користування електричною енергією, та виставлено рахунок № 605113/Д№001591/9 на суму 91 958 грн. 42 коп.

Розрахунок вартості недоврахованої електричної енергії відповідачем здійснено за період з 26.07.2010 року (дата технічної перевірки точки обліку) по 04.07.2011року (дата останнього контрольного огляду засобів обліку) згідно з п. 2.5 та за формулою 2.4 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією.

Оскільки викладені в актах про порушення обставини, а саме порушення позивачем п.3.3 та 3.31 ПКЕЕ, не знайшли свого підтвердження, такі акти не можуть бути підставою для нарахування вартості недоврахованої електричної енергії. Відповідно, проведені відповідачем нарахування згідно вищеназваних протоколів є незаконним.

Право споживача на оскарження в судовому порядку рішення комісії постачальника передбачено пунктом 6.42. Правил користування електричною енергією, які є обов'язковими для сторін відповідно до пункту 2.1. договору про постачання електричної енергії № 605113 від 21.06.2005 року.

Оскільки під час розгляду справи з'ясовано, що відповідачем змінено назву з Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Дніпрообленерго" в особі Криворізьких міських електричних мереж на Публічне акціонерне товариство "ДТЕК "Дніпрообленерго" в особі Криворізьких міських електричних мереж, назва відповідача повинна бути зміненою відповідно до його статутних документів.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 103-105 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу задовольнити.

Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 28.01.2013 року у справі № 23/5005/6130/2012 скасувати.

Позов задовольнити.

Визнати недійсним рішення комісії Криворізьких міських електричних мереж по розгляду акта про порушення споживачем Правил користування електричною енергією споживачем-юридичною особою від 14.09.2011 року по нарахуванню фізичній особі - підприємцю ОСОБА_2 вартості недорахованої електричної енергії по договірній потужності за період з 26.07.2010 року по 18.07.2011 року у сумі 93 426,30 грн., яке оформлено протоколом № 461/6 від 14.09.2011 року

Визнати недійсним рішення комісії Криворізьких міських електричних мереж по розгляду акта про порушення споживачем Правил користування електричною енергією споживачем-юридичною особою від 14.09.2011 року по нарахуванню фізичній особі - підприємцю ОСОБА_2 вартості недорахованої електричної енергії по договірній потужності за період з 26.07.2010 року по 18.07.2011 року у сумі 91 958,42 гри., яке оформлено протоколом № 461/7 від 14.09.2011 року.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Дніпрообленерго" (49107, м. Дніпропетровськ, шосе Запорізьке, 22, код ЄДРПОУ 23359034) в особі Криворізьких міських електричних мереж публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Дніпрообленерго" (50000, Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг, пр. Карла Маркса, 41, код ЄДРПОУ 00130843) на користь фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 (АДРЕСА_1, ІНПП НОМЕР_1) 1 882 грн. - судового збору за подачу позовної заяви, 573 грн. 50 коп. судового збору за подачу апеляційної скарги.

Виконання постанови доручити господарському суду Дніпропетровської області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів до Вищого господарського суду України.

Головуючий суддя: Т.А. Верхогляд

Суддя: Л.М. Білецька

Суддя: І.В. Тищик

Підписано в повному обсязі 03.06.2013 року