Ухвала суду № 31510697, 30.05.2013, Апеляційний суд Чернігівської області

Справа № 2515/11248/2012 провадження № 11/795/216/2013 Головуючий у І інстанції Шипов І.М. Категорія - ч. 4 ст. 191 КК України Доповідач Лазоренко М. І.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 травня 2013 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіЛазоренка М. І. суддів Трейтяк О.П., Мельниченко Ю.В.

з участю прокурора Михайлової О.О.

захисника ОСОБА_2

підсудного ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Чернігові кримінальну справу за апеляцією представника цивільного позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю «Компанія з управління активами «Експерт Ессет Менеджмент» ОСОБА_4 на постанову Новозаводського районного суду м. Чернігова від 04 березня 2013 року,

В С Т А Н О В И Л А:

Постановою Новозаводського районного суду м. Чернігова від 04 березня 2013 року кримінальну справу по обвинуваченню

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Чернігова, громадянина Російської Федерації, освіта вища, не одруженого, маючого на утриманні двох неповнолітніх дітей, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1, раніше не судимого,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 191, ч. 2 ст. 367 КК України, повернуто прокурору м. Чернігова для проведення додаткового розслідування.

Органом досудового слідства ОСОБА_3 обвинувачується в тому, що займаючи в період з 25.05.2006 року по 20.05.2011 року посаду директора ТОВ «Компанія з управління активами «Експерт Ессет Менеджмент», виконуючи організаційно-розпорядчі обов'язки, будучи службовою особою, діючи всупереч п.12 посадової інструкції, п.2.1 та п.4.1 статуту ТОВ «Компанія з управління активами «Експерт Ессет Менеджмент» в частині вирішення економічних та соціальних інтересів учасників і отримання відповідного прибутку, управління активами фондів відповідно до вимог чинного законодавства України, здійснення діяльності в інтересах фондів, привласнив кошти пайового інвестиційного фонду «Альтернатива» диверсифікованого виду інтервального типу, які знаходились в його віданні.

Так, 16.05.2011 року ОСОБА_3, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого протиправного збагачення, будучи достовірно обізнаним щодо умов дострокового викупу іменних інвестиційних сертифікатів, надав на адресу ТОВ «Компанія з управління активами «Експерт Ессет Менеджмент» заявку на викуп 149 іменних інвестиційних сертифікатів пайового інвестиційного фонду «Альтернатива» диверсифікованого виду інтервального типу, активами якого управляє ТОВ «Компанія з управління активами «Експерт Ессет Менеджмент», за рахунок активів пайового інвестиційного фонду «Альтернатива» диверсифікованого виду інтервального типу.

17.05.2011 року ОСОБА_3, перебуваючи у приміщенні ТОВ «Компанія з управління активами «Експерт Ессет Менеджмент», за адресою: м. Чернігів вул. Войкова, 3, з метою надання своїм діям вигляду дотримання умов, передбачених ст.44 Закону України «Про інститути спільного інвестування (пайові та корпоративні інвестиційні фонди)», маскуючи протиправний умисел, направлений на незаконне заволодіння активами пайового інвестиційного фонду «Альтернатива» диверсифікованого виду інтервального типу, надав державній Комісії з цінних паперів та фондового ринку письмове повідомлення щодо дострокового викупу належних йому 149, іменних інвестиційних сертифікатів вказаного фонду, але всупереч вимогам вказаного Закону не забезпечив письмове повідомлення інших акціонерів (учасників) про намір здійснення дострокового викупу.

В той же день, ОСОБА_3, реалізуючи свій протиправний умисел, всупереч інтересам служби, надав на адресу ТОВ «Експерт Трейдинг» Замовлення №177 про комісійне (брокерське) обслуговування резидентом ТОВ «Компанія з управління активами «Експерт Ессет Менеджмент».

Того ж дня, 17.05.2011р., на підставі даного замовлення ОСОБА_3 уклав з ТОВ «Експерт Трейдинг» О.С. договір купівлі-продажу цінних паперів №Б-10/33/177, відповідно до якого ОСОБА_3 взяв на себе зобов'язання передати, а ТОВ «Компанія з управління активами «Експерт Ессет Менеджмент» прийняти і оплатити іменні інвестиційні сертифікати пайового інвестиційного фонду «Альтернатива» диверсифікованого виду інтервального типу, в кількості 39 штук на загальну суму 49600,67 грн., а також договір купівлі-продажу №Б-10/33/178, відповідно до якого ОСОБА_3 взяв на себе зобов'язання передати, а ТОВ «Компанія з управління активами «Експерт Ессет Менеджмент» прийняти і оплатити іменні інвестиційні сертифікати пайового інвестиційного фонду «Альтернатива» диверсифікованого виду інтервального типу, в кількості 110 штук на загальну суму 139899,33 грн.

Таким чином, ОСОБА_3 з метою незаконного дострокового викупу ТОВ «Компанія з управління активами «Експерт Ессет Менеджмент» іменних інвестиційних сертифікатів пайового інвестиційного фонду «Альтернатива» диверсифікованого виду інтервального типу, створив видимість юридичних підстав для перерахування коштів, які зберігалися на депозитному рахунку №26504010857103, відкритого ТОВ «Компанія з управління активами «Експерт Ессет Менеджмент» в Чернігівському відділенні ПАТ «Альфа-банк», розташованого в м. Чернігові, вул. Гетьмана Полуботка, 22, та входили до складу активів пайового інвестиційного фонду «Альтернатива» диверсифікованого виду інтервального типу.

24.05.2011 року згідно договорів купівлі-продажу №Б-10/33/177 та №Б-10/33/177 перераховано на картковий рахунок №НОМЕР_1, відкритий ОСОБА_3 у філії ПАТ КБ «Приватбанк» Чернігівського регіонального управління, розташованій в м. Чернігові, вул. Серьожнікова, 6, грошові кошти на загальну суму 189500 грн., яка у 250 і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, чим ТОВ «Компанія з управління активами «Експерт Ессет Менеджмент» завдано матеріальну шкоду у великому розмірі.

ОСОБА_3, займаючи в період з 25.05.2006 року по 20.05.2011 року посаду директора ТОВ «Компанія з управління активами «Експерт Ессет Менеджмент», будучи службовою особою, неналежно виконував свої обов'язки через несумлінне ставлення до них, що виразилось у неефективному розміщенні ТОВ «Компанія з управління активами «Експерт Ессет Менеджмент» фінансових ресурсів інвесторів, чим завдав матеріальних збитків ТОВ «Компанія з управління активами «Експерт Ессет Менеджмент» пайовому інвестиційному фонду «Альтернатива» диверсифікованого виду інтервального типу у розмірі 2085784,42 грн., що у 250 і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Так, 19.05.2011 року ОСОБА_3, діючи від імені ТОВ «Компанія з управління активами «Експерт Ессет Менеджмент» надав до ТОВ «Експерт Трейдинг» замовлення №180 на проведення купівлі цінних паперів ПАТ «Будівельна корпорація «Європа-Азія-Україна» для зарахування на рахунок в цінних паперах пайового інвестиційного фонду «Альтернатива» диверсифікованого виду інтервального типу, активами якого управляє ТОВ «Компанія з управління активами «Експерт Ессет Менеджмент».

19.05.2011 року між ТОВ «Артброк» та ТОВ «Експерт Трейдинг» укладено договір купівлі-продажу цінних паперів №93-8/11Д;Б-10/33/180, згідно якого ТОВ «Артброк» передало у власність ТОВ «Компанія з управління активами «Експерт Ессет Менеджмент», яке управляє активами пайового інвестиційного фонду «Альтернатива» диверсифікованого виду інтервального типу, цінні папери ПАТ «Будівельна корпорація «Європа-Азія-Україна» в кількості 283527 штук, за договірною ціною, що становила 2114137,12 грн.

Згідно висновку експерта від 14.03.2012 вартість пакету простих іменних акцій емітента - ПАТ «Будівельна корпорація «Європа-Азія-Україна» (код за ЄДРПОУ 33151902) в кількості 283527 шт., що складає 0,105% статутного капіталу емітента, станом на 19.05.2011 року, становить 28352,70 грн.

Повертаючи справу на додаткове розслідування, суд першої інстанції вказав на неповноту та однобічність досудового слідства, яка не може бути усунута в судовому засіданні.

На думку суду, органами досудового слідства під час пред'явлення ОСОБА_3 обвинувачення було порушено його право на захист. Також суд посилається на необхідність перевірки факту купівлі-продажу цінних паперів за договором купівлі-продажу №БВ-21/13 від 24.01.2013 року та дати належну правову оцінку даному правочину; встановлення розміру та вартості майна та майнових прав ОСОБА_3, кількості акцій, яка припадає на його частку, та їх вартість, а також врахувати це при визначенні заподіяної ним шкоди. В постанові зазначається про необхідність дати належну правову оцінку діям ОСОБА_3 по продажу 149 іменних інвестиційних сертифікатів пайового інвестиційного фонду «Альтернатива» диверсифікованого виду інтервального типу, активами якого управляє ТОВ «Компанія з управління активами «Експерт Ессет Менеджмент», за рахунок активів пайового інвестиційного фонду «Альтернатива» диверсифікованого виду інтервального типу, яким законом заборонено здійснення такої процедури продажу, та яку передбачено відповідальність за здійснення продажу з недотриманням вимог закону, та чи не тягне дане порушення тільки адміністративну відповідальність, передбачену Законом України «Про інститути спільного інвестування (пайові та корпоративні інвестиційні фонди)».

Не погоджуючись з постановою суду, представник цивільного позивача - представник ТОВ «Компанія з управління активами «Експерт Ессет Менеджмент» ОСОБА_4 подав апеляцію, в якій просить постанову суду скасувати, а кримінальну справу направити на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі суду.

В обґрунтування доводів апеляції представник цивільного позивача посилається на незаконність постанови та вважає її такою, що грубо порушує інтереси товариства та учасників Пайового інвестиційного фонду «Альтернатива», оскільки направлення справи на додаткове розслідування призводить до не вирішення питання по цивільному позову у даній кримінальній справі, а враховуючи мотиви, викладені судом, фактично до відмови у задоволенні цивільного позову. Крім того зазначає, що досудове слідство по даній справі було проведено в повному обсязі, з дотриманням прав ОСОБА_3 ухвалою апеляційного суду Чернігівської області від 30.08.2012 року встановлено законність постанов від 10.06.2011 року, 19.09.2011 року та 15.11.2011 року, винесених органом досудового слідства, відсутність порушення прав підсудного та підстав для повернення справи на додаткове розслідування. Що стосується ненадання довідки про реєстрацію договору купівлі-продажу цінних паперів, то суд самостійно міг витребувати вказану довідку під час судового слідства. Шляхом допиту підсудного та витребування документів суд мав можливість встановити кількість та вартість акцій, яка належить ОСОБА_3, та встановити його майновий стан.

В запереченнях на апеляцію захисник ОСОБА_2, в інтересах підсудного ОСОБА_3, вважаючи постанову суду законною та обґрунтованою, просив її залишити без змін, а апеляцію без задоволення.

Заслухавши доповідача, підсудного ОСОБА_3, його захисника ОСОБА_2, та прокурора, які вважали постанову суду законною та обґрунтованою, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи, наведені в апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція представника цивільного позивача задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 281 КПК України (в редакції 1960 року), повернення кримінальної справи на додаткове розслідування зі стадії судового розгляду допускається лише тоді, коли неповнота або неправильності досудового слідства не може бути усунута в судовому засіданні.

Досудове слідство визнається неповним, якщо під час його провадження всупереч вимогам статей 22 і 64 КПК України (в редакції 1960 року) не були досліджені або були поверхово чи однобічно досліджені обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи (не були допитані певні особи; не витребувані й не досліджені документи, речові та інші докази для підтвердження чи спростування таких обставин; не досліджені обставини, зазначені в ухвалі суду, який повернув справу на додаткове розслідування, коли необхідність дослідження тієї чи іншої з них випливала з нових даних, установлених при судовому розгляді; не були з'ясовані з достатньою повнотою дані про особу обвинуваченого; тощо).

На думку колегії суддів, суд, приймаючи рішення про направлення справи на додаткове розслідування, вжив всіх заходів по всебічному дослідженні обставин справи і обґрунтовано прийшов до висновку, що у справі має місце неповнота досудового слідства, яка не може бути усунута в судовому засіданні.

26.05.2011 року постановою начальника СВ ЧМВ УМВС України в Чернігівській області відносно ОСОБА_3 порушено кримінальну справу за ознаками складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України (т. 1 а.с. 1).

Згідно постанови про притягнення як обвинуваченого від 10.06.2011 року ОСОБА_3 притягнуто в якості обвинуваченого за ч. 3 ст.190 КК України (т. 1 а.с. 105). Вказана постанова ОСОБА_3 протягом всього досудового слідства не роз'яснена та не вручена.

09.11.2011 року ОСОБА_3 затриманий в порядку ст.106 КПК України 1960 року за підозрою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України (т. 1 а.с. 143). 10.11.2011 року ОСОБА_3 допитується як підозрюваний (т. 1 а.с. 152-153).

15.11.2011 року ОСОБА_3 притягнуто в якості обвинувачено за скоєння злочину, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України (т. 1 а.с. 197-198). Згідно протоколу про пред'явлення обвинувачення ОСОБА_3 йому 15.11.2011 року пред'явлено обвинувачення за вказаною статтею та роз'яснені права обвинуваченого (т. 1 а.с. 199-200).

Постанова про притягнення ОСОБА_3 в якості обвинуваченого від 10.06.2011 року підсудному на даний час не оголошувалась та не пред'являлась.

Відповідно до ст. ст. 43, 142 КПК України 1960 року, під час провадження досудового слідства обвинувачений має право знати, серед іншого, в чому його обвинувачують. Згідно до п.10 Постанови Пленуму Верховного Суду України "Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві" № 8 від 24.10.2003 року, недодержання вимог ст. ст. 132, 142 КПК України (в редакції 1960 року) є порушенням права обвинуваченого на захист.

Тому, на думку колегії суддів, органом досудового слідства було порушено право ОСОБА_3 на захист, про що вірно зазначив суд першої інстанції у своїй постанові.

Також суд першої інстанції в постанові про направлення справи на додаткове розслідування обґрунтовано послався на необхідність перевірки слідчим шляхом факту купівлі-продажу цінних паперів ПАТ «Будівельна корпорація «ЄВРОПА-АЗІЯ-Україна» за договором купівлі-продажу №БВ-21/13 від 24.01.2013 року; встановлення розміру та вартості майна ОСОБА_3, як акціонера та учасника ТОВ «Компанія з управління активами «Експерт Ессет Менеджмент», пайового інвестиційного фонду «Альтернатива» диверсифікованого виду інтервального типу; встановлення кількості та вартості акцій, якими володів та володіє на даний час підсудний, та врахувати це при визначенні заподіяної ним шкоди, оскільки зазначені обставини органом досудового слідства були досліджені поверхово, а їх встановлення може вплинути на обсяг обвинувачення підсудного.

Також обґрунтованою є вказівка суду на необхідність дачі правової оцінки, з врахуванням положень Закону України «Про інститути спільного інвестування (пайові та корпоративні інвестиційні фонди)», діям ОСОБА_3 по продажу 149 іменних інвестиційних сертифікатів пайового інвестиційного фонду «Альтернатива» диверсифікованого виду інтервального типу, активами якого управляє ТОВ «Компанія з управління активами «Експерт Ессет Менеджмент», за рахунок активів пайового інвестиційного фонду «Альтернатива» диверсифікованого виду інтервального типу.

Крім того, відповідно до ст. 348 КПК України (в редакції 1960 року), апеляцію на вирок чи постанову суду, мають право подати, серед іншого, цивільний позивач або його представник - у частині, що стосується вирішення позову.

В постанові суду про направлення справи прокурору м. Чернігова для проведення додаткового розслідування, у відповідності до вимог ст. 281 КПК України, зазначені мотиви та підстави направлення справи на додаткове розслідування, а питання вирішення цивільного позову взагалі не розглядалось.

Оскільки постановою суду про направлення справи на додаткове розслідування ніяким чином не вирішувався цивільний позов, то на думку колегії суддів, цивільний позивач, або його представник не мають права на оскарження наведеної постанови суду.

З урахуванням викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що апеляція на постанову суду першої інстанції подана особою, якій таке право не надане, а тому апеляцію представника цивільного позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю «Компанія з управління активами «Експерт Ессет Менеджмент» ОСОБА_4 слід залишити без задоволення.

Порушень вимог кримінально-процесуального закону, які тягнуть скасування чи зміну судового рішення, у справі не вбачається, тому постанова суду є законною та обґрунтованою.

Керуючись ст.ст. 365, 366, 377, 379 Кримінально-процесуального кодексу України (в редакції 1960 року), розділом XI "Перехідні положення" Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляцію представника цивільного позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю «Компанія з управління активами «Експерт Ессет Менеджмент» ОСОБА_4 - залишити без задоволення.

Постанову Новозаводського районного суду м. Чернігова від 04 березня 2013 року про повернення кримінальної справи по обвинуваченню ОСОБА_3 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 191, ч. 2 ст. 367 КК України, прокурору м. Чернігова для організації проведення додаткового розслідування - залишити без змін.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_3 - підписку про невиїзд - залишити без змін.

СУДДІ:

Лазоренко М.І. Трейтяк О.П. Мельниченко Ю.В.