Постанова № 31370218, 22.05.2013, Донецький апеляційний адміністративний суд

Головуючий у 1 інстанції - Шинкарьова І.В.

Суддя-доповідач - Губська Л.В.

УКРАЇНА

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 травня 2013 року справа №2а-14147/10/0570

приміщення суду за адресою: 83017, м. Донецьк, бул. Шевченка, 26

Донецький апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Губської Л.В.,

суддів:Арабей Т.Г.,Геращенка І.В.,

при секретарі: Мосіній К.С.,

за участю: представників позивача Воловіка В.О.(довіреність від 11.12.2012р.),

Гаєвого Р.А.(довіреність від 22.012.2013р.),

Мамай Л.М.(довіреність від 11.12.2012р.),

представників відповідача Лисенкова Д.М.(довіреність від 28.11.2012р.),

Літовченко А.О.(довіреність від 19.12.2012р.),

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Спеціалізованої державної податкової інспекції по роботі з великими платниками податків у м. Донецьку Державної податкової служби на постанову Донецького окружного адміністративного суду від 29 січня 2013 року в адміністративній справі за позовом Публічного акціонерного товариства «ДТЕК - Донецькобленерго» до Спеціалізованої державної податкової інспекції по роботі з великими платниками податків у м. Донецьку Державної податкової служби про визнання недійсними та скасування податкових повідомлень - рішень,-

ВСТАНОВИВ:

Позивач 02.06.2010 року звернувся до Донецького окружного адміністративного суду з даним позовом, в якому з урахуванням уточнення просив визнати недійсними та скасувати податкові повідомлення-рішення від 22.10.09 №0001561312/0/33887/10/15-16-23-3, №0001571312/0/33888/10/15-16-23/3, від 31.12.09 №0002121312/1/42182/10/15-16-23/3, № 002131312/1/42183/10/15-16-23/3, від 22.03.10 № 0000281312/2/9589/10/15-16-13/3, № 0000281312/2/9588/10/15-16-13/3, від 09.06.10 № 0000281312/3/1982-3/10/15-16-23/3, № 0000291312/3/19825/10/15-16-23/3 про визначення суми податкового зобов'язання з податку на прибуток на суму 28 463 001 грн. та з податку на додану вартість на суму 20 565 482 грн. , вважаючи їх протиправними.

Постановою Донецького окружного адміністративного суду від 29.01.2013 року позов задоволено в повному обсязі, визнано недійсними та скасовані податкові повідомлення-рішення від 22.10.09 №0001561312/0/33887/10/15-16-23-3,від 31.12.09 №0002121312/1/42182/10/15-16-23/3, від 22.03.10 №0000281312/2/9589/10/15-16-13/3, від 09.06.10 №0000281312/3/1982-3/10/15-16-23/3 про визначення суми податкового зобов'язання з податку на прибуток в сумі 28463001 грн.,з яких основний платіж 15243612 грн., штрафні (фінансові) санкції 13219389 грн., та від 22.10.09№0001571312/0/33888/10/15-16-23/3, від 31.12.09№ 002131312/1/42183/10/15-16-23/3,від 22.03.10 №0000281312/2/9588/10/15-16-13/3,від 09.06.10 №0000291312/3/19825/10/15-16-23/3 про визначення податкових зобов'язань з податку на додану вартість в сумі 2056 482 грн., з яких основний платіж 13446 944 грн. штрафні (фінансові) санкції 7118538 грн.

З цим рішенням не погодився відповідач і подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить постанову суду скасувати та ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позову в повному обсязі. На обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що позивачем в порушення вимог п. 5.1 та п.п. 5.2.1 п.5.2 ст.5 Закону України «Про прибуток підприємств» віднесено до складу валових витрат вартість отриманої електричної енергії в повному обсязі без зменшення валових витрат на суму понаднормативних втрат електроенергії, яка не використана у господарській діяльності та не пройшла через лічильники споживачів, що призвело до завищення валових витрат у сумі 60 912 369,63грн.; крім того, в порушення вимог пп. 7.4.3 п.7.4 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість» позивачем не відкориговано податковий кредит на частку сплаченого (нарахованого) податку на додану вартість при придбанні електроенергії, яка частково не використовувалась в оподатковуваних операціях звітного періоду, внаслідок чого податковий кредит завищено на 12182473,05 грн., податок на додану вартість на обсяги спожитої електроенергії у понадлімітних розмірах не нараховувався, в той час, як підвищена вартість різниці фактично спожитої електроенергії і її договірної величини є підвищеною платою за використану з порушенням режимів споживання електроенергію та є додатковою компенсацією вартості товарів, що, в свою чергу, є об'єктом оподаткування податком на додану вартість; крім того, в порушення вимог пп. 7.2.4 п.7.2 ст.7 позивачем завищено податковий кредит у квітні 2008 року -на 1151 грн. по податковій накладній ОВ «Інвестіка» від 16.10.07 №11717 на 1151 грн., на якій відсутня помітка про отримання її у квітні 2008 року, в той час, як згідно з даними «Інформаційної системи» державна реєстрація ТОВ «Інвестика» скасована 12.12.08. Апелянт наполягає, що діяв правомірно, при цьому, зокрема. посилається на судову практику Верховного Суду України. Крім того, додатково наголошує на тому, що суд першої інстанції безпідставно скасував податкові повідомлення-рішення в повному обсязі, в той час, як вони містять суми, які позивачем взагалі не оспорювались.

В судовому засіданні представники відповідача доводи апеляційної скарги підтримали і просили її задовольнити, в той час, як представники позивача проти цього заперечували, просили залишити без змін рішення суду першої інстанції, проте, підтвердили, що, дійсно, скасовані повідомлення-рішення містили у своєму складі суми, які ними не оспорювались і вже сплачені.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників сторін, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів Донецького апеляційного адміністративного суду дійшла до наступного.

Судом установлено і підтверджується матеріалами справи, що Публічне акціонерне товариство «ДТЕК - Донецкобленерго» є юридичною особою відповідно до довідки від 03.04.12 серія АБ№454121, перебуває на податковому обліку у Спеціалізованій ДПІ по роботі з великими платниками податків у м. Донецьку Державної податкової служби.

Позивач отримує електроенергію від ДП «Енергоринок» згідно договорів № 1690/01 від 30.09.2003 та №4863/1 від 19.02.2008 та від суміжних ліцензіатів, яку розподіляє на структурні одиниці Донецькобленерго. Господарська діяльність позивача полягає в отриманні електроенергії в оптових обсягах та за оптовими цінами у ДП «Енергоринок» та її реалізації в роздріб через мережі ліній електропередач.

На підставі направлень від 14.08.2009 №147 та від 14.09.2009 №161 посадовими особами відповідача було проведено планову виїзну перевірку позивача з питань дотримання вимог податкового законодавства за період з 01.04.08 по 31.03.2009, валютного та іншого законодавства, за наслідками якої було складено акт від 09.10.09 № 1014/15-16-23/3-00131268 та прийнято податкові повідомлення рішення від 22.10.09 №0001561312/0/33887/10/15-16-23/3, яким визначено суму податкового зобов'язання з податку на прибуток підприємств в розмірі 28559652,30 грн., з яких основний платіж 1529 606 грн., штрафні санкції 13267046,30 грн., та №0001561312/0/33888/10/15-16-23/3, яким визначено суму податкового зобов'язання з податку на додану вартість у сумі 20785348,50 грн., з яких основний платіж 13507496,00 грн. штрафні санкції у сумі 7277402,50 грн.

Вказані податкові повідомлення - рішення були оскаржені позивачем в адміністративному порядку і рішеннями про результати розгляду первинної скарги від 25.12.09 № 41529/10/25-013 були частково скасовані з податку на додану вартість на загальну суму 170228,50 грн., у частині визначеного податкового платежу у сумі 27910 грн., штрафної санкції застосованої, відповідно до пп.17.1.3 п.17.1 ст. 17 Закону України «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами» (далі Закон №2181) у сумі 128363,50 грн., в іншій частині залишено без змін. Повідомлення - рішення з податку на прибуток скасовано на загальну суму 558,80 грн. з яких основний платіж 207 грн., штрафна санкція застосована, відповідно до п.п. 17.1.3 п. 17.1 ст.17 Закону №2181 у сумі 103,50 грн., в іншій частині скарга залишена без задоволення.

На підставі рішення за наслідками розгляду первинної скарги відповідачем було прийнято податкові повідомлення - рішення від 11.12.09 № 0002121312/1/42182/10/15-16-23/3, яким визначено суму податкового зобов'язання з податку на прибуток у сумі 28559093,50 грн., з яких основний платіж 15292399 грн. та штрафні санкції у сумі 13266694,50 грн., а також №002131312/1/42183/10/15-16-23/3, яким визначено суму податкового зобов'язання з податку на додану вартість у сумі 20615120,00 грн. , з яких основний платіж 13480030,00 грн. та штрафні санкції у сумі 7135084,00 грн.

Зазначені податкові повідомлення - рішення були оскаржені позивачем до Державної податкової адміністрації у Донецькій області і за наслідками розгляду повторної скарги було прийнято рішення від 09.03.10 № 3771/10/25-013-5 (з урахуванням змін до рішення від 11.03.10 № 5979/10/25-013/5), яким податкові повідомлення - рішення, прийняті за наслідками розгляду первинної скарги, були частково скасовані в частині податку на прибуток 48787 грн. та 47305,50 штрафних санкцій, та податку на додану вартість у частині основного платежу 33032 грн. та штрафних санкцій 16516 грн., та в цій частині рішення про результати розгляду первинної скарги, в іншій частині скаргу та рішення залишено без змін. На підставі рішення про результати розгляду повторної скарги відповідачем були прийняті податкові повідомлення-рішення від 22.03.10 № 0000291312/2/9588/10/15-16-23/3, яким визначено суму податкового зобов'язання з податку на додану вартість у сумі 20565482,00 грн., з яких основний платіж 13446944,00 грн. та штрафні санкції 7118538,00 грн., та № 0000281312/2/9589/10/15-16-23/3, яким визначено суму податкового зобов'язання з податку на прибуток підприємств у сумі 28463001грн., за основним платежем - 15243612 грн. штрафні санкції - 13219389грн.

Рішенням Державної податкової адміністрації України від 19.05.10 № 4803/6/25-0115 у задоволенні скарги позивачу відмовлено, рішення залишені без змін.

Перевіркою встановлено, що позивачем у перевіряємому періоді отримано для реалізації електроенергії 2 класу напруги - 8156127мВт/г., в той час, як у кількісному виразі в цілому по підприємству фактично реалізовано споживачам електроенергії 2 класу напруги - 6707485мВт/г, тобто фактично реалізовано електроенергії менше, ніж придбано на 1448642 мВт/г, при цьому, понаднормативні втрати електроенергії по 2 класу напруги склали 264186 мВт/г., що в сумі складає 60 912 369,63грн., проте, в порушення вимог п. 5.1 та п.п. 5.2.1 п.5.2 ст.5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» (далі - Закон №334) позивачем віднесено до складу валових витрат вартість отриманої електричної енергії в повному обсязі без зменшення валових витрат на суму понаднормативних втрат електроенергії, яка не використана у господарській діяльності та не пройшла через лічильники споживачів, що призвело до завищення валових витрат у сумі 60912369,63грн., у тому числі у 3 кварталі 2008 року - 269186 грн., у 4 кварталі 2008 року - 40441630 грн., у 1 кварталі 2009 року - 20201554 грн.

Також, в порушення вимог пп. 7.4.3 п.7.4 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість» (далі - Закон №168) позивачем не відкориговано податковий кредит на частку сплаченого (нарахованого) податку на додану вартість при придбанні електроенергії, яка частково не використовувалась в оподатковуваних операціях звітного періоду, внаслідок чого податковий кредит завищено на 12182473,05 грн.

Крім того, перевіркою встановлено, що у перевіряємому періоді позивачем отримано кошти від споживачів за перевищення договірної величини споживання електричної енергії та потужності: СО «Харцизські електричні мережі» - 1170817 грн.; СО «Донецькі електричні мережі» - 3436716,30 грн.; СО «Центральні електричні мережі» - 1689665 грн., при цьому, податок на додану вартість на обсяги спожитої електроенергії у понадлімітних розмірах не нараховувався, в той час, як підвищена вартість різниці фактично спожитої електроенергії і її договірної величини є підвищеною платою за використану з порушенням режимів споживання електроенергію та є додатковою компенсацією вартості товарів і, в свою чергу, є об'єктом оподаткування податком на додану вартість. Таким чином, в порушення вимог п. 1.4. ст..1, п. 3.1.1. п.3.1 ст. 3, п.4.1 ст.4, п.6.1.1 п.6.1 ст.6 Закону №168 позивачем на обсяги отриманих від покупців кошти за спожиту електроенергію у понадлімітних розмірах податкове зобов'язання з податку на додану вартість не нараховувались, що призвело до заниження податкового зобов'язання з ПДВ на 1259340 грн.

Крім того, в акті перевірки зазначено, що в порушення вимог пп. 7.2.4 п.7.2 ст.7 Закону №168 позивачем завищено податковий кредит у квітні 2008 року - на 1151 грн. по податковій накладній ОВ «Інвестіка» від 16.10.07 №11717 на 1151 грн., на якій відсутня відмітка про отримання її у квітні 2008 року, в той час, як згідно з даними «Інформаційної системи», державна реєстрація ТОВ «Інвестика» скасована 12.12.08.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції посилався, по-перше, на висновки судової комплексної електротехнічної, економічної експертизи за експертним провадженням № 7337/7338 від 31.01.2011 та додаткової судово-економічної експертизи від 11.12.2012 №3/2012, якими установлено, що понаднормативні витрати як різниця між звітними технологічними витратами та нормативним значенням цих витрат, є умовною частиною фактичних технологічних витрат, які визначаються лише розрахунком, особливостями якого є неминучі похибки. Понаднормативні витрати, як і їх складові, не можуть бути виміряні приладами обліку. Виміряні можуть бути тільки фактичні витрати, до складу яких входять розраховані понаднормативні витрати. Визначити окрему величину складових понаднормативних витрат (значень кожного параметру) через особливості їх виникнення та існування - технічно неможливо. Для підвищення достовірності розрахунку балансу електроенергії та визначення розрахунковим шляхом фактичних звітних витрат електроенергії необхідна одночасна фіксація показань приладів обліку у всіх споживачів (визначення корисного відпуску) та приладів обліку по всіх точках надходження електроенергії в електромережу компанії. При сучасному рівні технічної оснащеності вузлів обліку здійснити таку фіксацію фізично неможливо.

Тобто, суд дійшов висновку, що, оскільки точно, з достовірністю 100%, визначити значення понаднормативних витрат електроенергії в мережах енергопостачальника ВАТ «Донецькобленерго» за перевіряємий період неможливо, то позивачем правомірно включено до валових витрат весь обсяг придбаної електроенергії, а податковим органом, в свою чергу, безпідставно визначено позивачеві суму податкового зобов»язання з податку на прибуток .

На обґрунтування своїх висновків суд також посилався на те, що відповідно до підпункту 7.4.1 статті 7 Закону №168 (в редакції, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин) податковий кредит звітного періоду складається із сум податків, сплачених (нарахованих) платником податку у звітному періоді у зв'язку з придбанням товарів (робіт, послуг), вартість яких відноситься до складу валових витрат виробництва (обігу) та основних фондів чи нематеріальних активів, що підлягають амортизації.

Згідно з пунктом 5.1, підпунктом 5.2.1 пункту 5.2 статті 5 Закону № 334, валові витрати виробництва та обігу (далі - валові витрати) - це сума будь-яких витрат платника податку у грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, здійснюваних як компенсація вартості товарів (робіт, послуг), які придбаваються таким платником податку для їх подальшого використання у власній господарській діяльності. До складу валових витрат включаються суми будь-яких витрат, сплачених (нарахованих) протягом звітного періоду у зв'язку з підготовкою, організацією, веденням виробництва, продажем продукції (робіт, послуг) і охороною праці, у тому числі витрати з придбання електричної енергії (включаючи реактивну), з урахуванням обмежень, установлених пунктами 5.3-5.7 цієї статті.

Тобто, суд першої інстанції дійшов висновку, що зі змісту викладених положень законодавства випливає, що до складу валових витрат відносяться ті витрати, які здійснені платником податку для їх подальшого використання у власній господарській діяльності, та не зазначені в переліку пункту 5.3. статті 5 Закону №334, в той час, як вимоги законодавства щодо формування витрат не містять винятків для тих підприємств, основна господарська діяльність яких полягає у роздрібному продажу електричної енергії, придбаної оптом, що, в свою чергу, є статутною діяльністю позивача та відповідає терміну «господарська діяльність».

Колегія суддів погоджується з тим, що визначальною ознакою віднесення понаднормативних втрат електроенергії до складу валових витрат вважається її безпосереднє використання у господарській діяльності, а саме: у підготовці, організації та веденні виробництва, продажу продукції (робіт, послуг) та охороні праці і, оскільки, основним видом господарської діяльності позивача є постачання електроенергії її споживачам, всі витрати по придбанню позивачем електроенергії, підтверджені первинними документами, повинні відноситись до складу валових витрат в обсягах згідно з первинними документами бухгалтерського обліку.

При цьому, слід зазначити, що пункт 5.11 статті 5 Закону №334 не дозволяє встановлення додаткових обмежень щодо віднесення витрат до складу валових витрат платника податку, крім тих, що визначені Законом. Закон не містить будь яких зауважень щодо віднесення до валових витрат на придбання електроенергії саме з урахуванням будь-яких технологічних втрат.

Крім того, суд першої інстанції вважав, що відповідач, всупереч ч.2 ст.71 КАСУ, не довів, що відповідні обсяги придбаної електроенергії придбавались для використання або були використані позивачем не у власній господарській діяльності та не у зв'язку з підготовкою, організацією, веденням виробництва, продажем продукції (робіт, послуг) і охороною праці, а також відсутність зв'язку напрямків використання придбаної електроенергії із зазначеннями у п.п.5.2.1 п.5.2 ст. 5 Закону №334 видами діяльності платника податків.

Проте, судова колегія не у повній мірі погоджує такий висновок суду першої інстанції з огляду на таке.

Правова позиція щодо застосування норм права при розгляді спорів даної

категорії висловлена в судових рішеннях Верховного Суду України від 10 червня 2008 року (справа за скаргою ВАТ «Волиньобленерго»), від 01.09.2009 (справа за скаргою ВАТ «Запоріжжяобленерго»), від 01.07.2008 (справа за скаргою АЕК «Київенерго»), в яких вказано, що до складу валових витрат належать лише витрати, які прямо

передбачені Законом, що використовувалися для забезпечення господарської діяльності

підприємства. Ці вимоги є також обов'язковими для підприємств, метою діяльності яких є роздрібний продаж електричної енергії, придбаної оптом. Визначальною ознакою віднесення понаднормативних втрат електроенергії до складу валових витрат вважається її безпосереднє використання у господарській діяльності, а саме: у підготовці, організації та веденні виробництва, продажу продукції (робіт, послуг) та охороні праці. Тобто, витрати, понесені для придбання втраченої понад встановлені нормативи електроенергії, не належать до складу валових витрат, як наслідок, суми ПДВ, сплачені в ціні її придбання, не підлягають включенню до податкового кредиту.

Відповідно до ч.1 ст.244-2 КАС України рішення Верховного Суду України, прийняте за результатами розгляду заяви про перегляд судового рішення з мотивів неоднакового застосування судом (судами) касаційної інстанції одних і тих самих норм матеріального права у подібних правовідносинах, є обов»язковим для всіх суб»єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить зазначені норми права, та для судів України. Суди зобов»язані привести свою судову практику у відповідність з рішенням Верховного Суду України.

Колегія суддів погоджується з доводами апелянта щодо обов»язковості висновків Верховного Суду України, разом з тим, звертає увагу на таке.

В зазначених рішеннях вищої судової інстанції висловлена позиція щодо неправомірності включення до складу валових витрат понаднормативних втрат електроенергії, яка не використовувалась безпосередньо у господарській діяльності підприємства.

Проте, саме об»єм понаднормативних втрат електроенергії, який не використовувався позивачем у господарській діяльності і який не підлягає включенню до валових витрат, є в даному випадку невизначеним, при цьому, податковий орган не зміг довести суду, яким чином було розраховано конкретну кількість цих втрат, в той час, як з висновків експертиз вбачається, що це є неможливим.

Зокрема, у висновках судової комплексної електротехнічної, економічної експертизи (а.с.151 том 1) вказано, що не проходять через лічильники обліку споживачів технологічні витрати електроенергії на передачу електричними мережами, в той час, як здійснити її транспортування від місць виробництва до споживачів без таких витрат неможливо, при цьому, не можна говорити про те, що ця електроенергія використана підприємством не у господарській діяльності.

Відповідно до ч.5 ст.82 КАС України, висновок експерта для суду не є обов»язковим, однак незгода суду з ним повинна бути вмотивована.

Відповідно до ч.2 ст.71 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб»єкта владних повноважень обов»язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Податковий орган не довів суду, яким чином ним розрахована величина понаднормативних втрат електроенергії, на яку позивач повинен був зменшити валові витрати у перевіряємому періоді, при цьому, у своїх поясненнях в суді представники апелянта наголошували на тому, що цей показник є приблизним.

Проте, колегія суддів звертає увагу на те, що судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим, при цьому, не може ґрунтуватись на припущеннях.

З огляду на викладене, судова колегія вважає позовні вимоги в цій частині обґрунтованими і такими, що підлягають задоволенню.

Крім того, колегія суддів не приймає до уваги доводи апелянта щодо відсутності предмету спору у зв»язку зі списанням спірних неузгоджених грошових зобов'язань та пені, оскільки оскаржувані податкові повідомлення-рішення до теперішнього часу залишаються не скасованими, що ніким не заперечувалось.

Щодо встановленого відповідачем порушення вимог п. 1.4. ст..1, п. 3.1.1. п.3.1 ст. 3, п.4.1 ст.4, п.6.1.1 п.6.1 ст.6 Закону №168, а саме ненарахування податку на додану вартість на обсяги спожитої електроенергії у понадлімітних розмірах, судова колегія дійшла до наступного висновку.

Так, задовольняючи позовні вимоги в цій частині, суд першої інстанції посилається на те, що зазначене порушення в акті перевірки обґрунтовано нормами статей 26, 27 Закону України «Про електроенергетику» від 16.10.1997 № 575, статті 230 Господарського кодексу України та Закону про ПДВ, відповідно до яких підвищена вартість різниці фактично спожитої електроенергії і її договірної величини фактично являє собою підвищену плату за використану з порушенням режимів споживання електроенергію, з огляду на що податковий орган вважає, що така оплата є додатковою компенсацією вартості товарів, на підставі чого є об'єктом оподаткування ПДВ.

Проте, згідно з п. 1 ст. 230 ГК України, штрафними санкціями визначаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання.

За висновками суду, передбачена ст. 26 Закону України «Про електроенергетику» п'ятикратна (двократна) вартість різниці між обсягами фактично спожитої і договірної величини електричної енергії та різниці між найбільшою величиною потужності, що зафіксована протягом розрахункового періоду, та договірною величиною потужності є санкцією, тобто спеціальним видом цивільної відповідальності споживача за вчинене порушення, тому не є об»єктом оподаткування.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції в цій частині, до того ж, аналогічна позиція викладена в ухвалі Вищого адміністративного суду України від 08.12.2011 року по справі №К-8828/09 (а.с.216-217 том 3).

Щодо порушення позивачем вимог пп. 7.2.4 п.7.2 ст.7 Закону №168, внаслідок чого завищено податковий кредит у квітні 2008 року на 1151 грн. по податковій накладній ОВ «Інвестіка» від 16.10.07 №11717 на 1151 грн., у зв»язку з тим, що на податковій накладній відсутня помітка про отримання її у квітні 2008 року, що дає підстави вважати, що ця податкова накладна могла бути видана після 12.12.2008 року (дата скасування державної реєстрації ТОВ «Інвестика»), судова колегія вважає, що висновки відповідача в цій частині ґрунтуються на припущеннях, в той час, як судове рішення, як уже наголошувалось вище, на припущеннях ґрунтуватись не може.

Колегія суддів вважає, що і в цій частині, відповідач не довів суду правомірність своїх дій, як передбачено частиною 2 статті 71 КАС України.

Проте, п.п. 6.4.1 п. 6.4 статті 6 Закону №2181 передбачено, що податкове повідомлення або податкові вимоги вважаються відкликаними, зокрема, якщо контролюючий орган скасовує або змінює раніше прийняте рішення про нарахування суми податкового зобов'язання (пені і штрафних санкцій) або податкового боргу внаслідок їх адміністративного оскарження.

Аналогічні положення містить Порядок направлення органами державної податкової служби України податкових повідомлень платникам податків та рішень про застосування штрафних (фінансових) санкцій, затверджений наказом ДПА України від 21.06.01 №253, який був чинним на момент прийняття оскаржуваних податкових повідомлень-рішень.

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з доводами апелянта стосовно того, що, оскільки за результатами адміністративного оскарження платником податків податкових-повідомлень рішень, податковим органом були прийняті остаточні податкові повідомлення-рішення від 22.03.2010 року та від 09.06.2010 року, податкові повідомлення-рішення, прийняті 22.10.09 та 31.12.09 вважаються відкликаними, тому не підлягають скасуванню.

Крім того, апелянт додатково наголошує на тому, що податкові повідомлення-рішення, які були скасовані судом першої інстанції у повному обсязі, містили в собі суми донарахувань податкових зобов'язань по епізодам, які взагалі позивачем не оскаржувались, а саме:

1. Порушення п.п. 4.1.6 п. 4.1 ст. 4, п.п. 12.4.1 п.12.4 ст. 12 Закону України від 28 грудня 1994 року №334/94-ВР «Про оподаткування прибутку підприємств» внаслідок незбільшення валових доходів у відповідності з оплаченими грошовими коштами згідно з рішенням Господарського суду Донецької області по справі №7/268 від 11.02.09, що призвело до заниження валових доходів в 1 кварталі 2009, року в сумі 62 080 грн., внаслідок чого позивачу донараховані податкові зобов'язання з податку на прибуток в сумі 27 938 грн. (основний платіж - 15 520 грн., штрафна санкція - 14 418 грн.)

2. Ненарахування в листопаді 2008 року податкових зобов'язань з податку на додану вартість на засміченість лому алюмінію при його реалізації ТОВ ТПК «Укрсплав», що призвело до заниження податкових зобов'язань з ПДВ у сумі 3880 грн., у зв'язку з чим позивачу визначені податкові зобов'язання з ПДВ в сумі 7760 грн. (основний платіж - 3880 грн., штрафна санкція - 3880 грн.).

Тобто, апелянт наголошує на тому, що податкові зобов'язання з податку на прибуток підприємств в сумі 27 938 грн. та з податку на додану вартість в сумі 7760 грн. взагалі не були предметом розгляду у суді першої інстанції, проте суд неправомірно вийшов за межі позовних вимог та предмету доказування і скасував податкові повідомлення-рішення у повному обсязі, з урахуванням цих сум.

Представники позивача проти цих доводів не заперечували і підтвердили викладені обставини, вказавши, що зазначені суми вже сплачені.

Відповідно до ч.3 ст.72 КАС України, обставини, які визнаються сторонами, можуть не доказуватись перед судом, якщо проти цього не заперечують сторони і в суду не виникає сумніву щодо достовірності цих обставин та добровільності їх визнання.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає за необхідне виключити вказані суми під час вирішення даного спору.

Таким чином, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції під час розгляду справи порушені норми матеріального та процесуального права, що частково призвело до неправильного вирішення справи і, відповідно до ч.1 ст.202 КАС України, є підставою для скасування постанови з ухваленням нового рішення про часткове задоволення позову.

Постанова в повному обсязі складена 24 травня 2013 року.

На підставі викладеного, керуючись ст..ст.195,196,198,202,205,207,211,212,254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Спеціалізованої державної податкової інспекції по роботі з великими платниками податків у м. Донецьку Державної податкової служби - задовольнити частково.

Постанову Донецького окружного адміністративного суду від 29 січня 2013 року в адміністративній справі №2а-14147/10/0570 - скасувати.

Прийняти нову постанову.

Позов Публічного акціонерного товариства «ДТЕК Донецкобленерго» до Спеціалізованої державної податкової інспекції по роботі з великими платниками податків у м. Донецьку Державної податкової служби про визнання недійсними та скасування податкових повідомлень - рішень, - задовольнити частково.

Визнати частково недійсними та скасувати податкові повідомлення-рішення від 22.03.2010 № 0000291312/2/9588/10-16-23/3, від 09.06.2010 №0000291312/3/19825/10/15-16-13/3 про визначення суми податкового зобов»язання з податку на додану вартість на суму 20557722,00 грн., з яких основний платіж - 13443064,00 грн., штрафні (фінансові) санкції - 7114658,00 грн., та від 22.03.2010 №0000281312/2/9589/10/15-16-13/3, від 09.06.2010 № 0000281312/3/19823/10/15-16-23/3 про визначення суми податкового зобов»язання з податку на прибуток на суму 28435065,00 грн.., з яких основний платіж - 15228092,00 грн., штрафні (фінансові) санкції - 13206973,00 гр.

В задоволенні решти позовних вимог - відмовити.

Стягнути з Державного бюджету України на користь Публічного акціонерного товариства «ДТЕК Донецкобленерго» витрати по сплаті судового збору в сумі 1 (одна) гривня 70 копійок.

Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками перегляду набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з дня складення в повному обсязі.

Головуючий: Л.В.Губська

Судді: Т.Г.Арабей

І.В.Геращенко