Ухвала суду № 31328682, 12.04.2013, Апеляційний суд Донецької області (м. Бахмут)

Категорія: ст. 307 ч. 2 КК України Головуючий в 1-ій інстанції: Шатілова Л.Г.

Доповідач: Куракова В.В.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 квітня 2013 року м. Маріуполь

Колегія суддів судової палати по кримінальним справам апеляційного суду Донецької області у складі:

головуючого судді Куракової В.В. суддів Шапара Ю.І., Шаліної Т.О.

при секретарі Царьовій М.В. за участю: прокурора Максименко Н.Г.

засудженої ОСОБА_2

захисників - адвокатів ОСОБА_3, ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Маріуполі Маріуполі кримінальну справу за апеляціями засудженої ОСОБА_2, захисників ОСОБА_4, ОСОБА_3, діючих в інтересах засудженої, прокурора на вирок Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 05 лютого 2013 року, яким

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженку м. Маріуполя Донецької області, громадянку України, з неповною вищою освітою, неодружену, непрацюючу, мешкаючу за адресою: АДРЕСА_1, раніше судиму 30.12.2009 року Жовтневим районним судом м. Маріуполя за ст. 307 ч. 2 КК України до 5 років позбавлення волі, без конфіскації майна, в силу ст. 75 КК України звільнена від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 2 роки;

визнано винною і засуджено за ст. 307 ч. 2 КК України до 5 років позбавлення волі, з конфіскацією всього майна належного засудженій на праві власності. Згідно ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Маріуполя від 30.12.2009 р. у виді 6 місяців позбавлення волі і остаточно призначено покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженої, -

ВСТАНОВИЛА:

Згідно вироку засуджена вчинила злочин за наступних обставин.

ОСОБА_2 26 жовтня 2011 року, в ранковий час доби, умисно, повторно, переслідуючи мету незаконного збуту психотропних речовин, знаходячись за місцем свого мешкання, незаконно виготовила із наявних у неї пігулок медичного препарату «Терафун», йоду, фосфору шляхом змішування і підігріву до стадії кипіння в скляній пляшці психотропну речовину - метамфетамін, після чого в період часу з 18.05 год. до 18.15 год. збула за 250 грн. ОСОБА_5 (покупцю) одноразовий медичний шприц ємкістю 5 мл.

В цей же день приблизно о 18.15 год. працівниками міліції, які знаходились у службовому автомобілі «ВАЗ 2107» д/н НОМЕР_1 розташованому біля буд. № 46/54 на вул. ОСОБА_5 в Жовтневому районі м. Маріуполя, в присутності понятих у ОСОБА_5 (покупця) був виявлений і вилучений медичний шприц ємкістю 5 мл. заповнений рідиною масою 4,77 гр. (на первинне дослідження була представлена рідина масою 5,004 гр.), яка згідно висновку судово-хімічної експертизи № 1933 від 21 листопада 2011 р. містить психотропну речовину, обіг якої обмежений - метамфетамін. Кількість психотропної речовини в рідині містить 0,076 гр.. При перерахунку на масу рідини, що поступила на первинне дослідження кількість метамфетаміна в рідині містить 0,08 гр..

Вона також, 31 жовтня 2011 р., в ранковий час доби, умисно, повторно, переслідуючи мету незаконного збуту психотропних речовин, знаходячись за місцем свого мешкання, незаконно виготовила із наявних в неї пігулок медичного препарату «Терафун», йоду, фосфору шляхом змішування і підігріву до стадії кипіння в скляній пляшці психотропну речовину - метамфетамін, після чого в період часу з 18.50 год. до 19.10 год. збула за 250 грн. ОСОБА_5 (покупцю) одноразовий медичний шприц ємкістю 5 мл.

В цей же день приблизно о 19.20 год. працівниками міліції, які знаходились у службовому автомобілі «ВАЗ 2110» д/н НОМЕР_2 розташованому біля буд. № 46/54 на вул. ОСОБА_5 в Жовтневому районі м. Маріуполя, в присутності понятих у ОСОБА_5 (покупця) був виявлений і вилучений медичний шприц ємкістю 5 мл. заповнений рідиною масою 3,000 гр., яка згідно висновку судово-хімічної експертизи № 1932 від 01 грудня 2011 р. містить психотропну речовину, обіг якої обмежений - метамфетамін. Кількість метамфетаміну містить 0,049 гр.. При перерахунку на масу рідини, що поступила на первинне дослідження кількість метамфетаміна в рідині містить 0,056 гр..

В апеляції захисник ОСОБА_3 вказує, що суд неправильно застосував матеріальний і процесуальний закон, внаслідок чого вирок підлягає скасуванню. Вказує, що справу порушено за незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також збут психотропних речовин, за ознаками складу злочину передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, але обвинувачення пред'явлено за незаконне виготовлення, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів. Зазначає, що метамфетамін не є наркотичним засобом. Вказує, що кримінальна справа за незаконне виготовлення, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів відносно ОСОБА_2 не порушувалась. Стверджує, що в постановах про порушення кримінальних справ не вказані кваліфікуючі ознаки, виходячи з наявності яких слідчий на стадії порушення кримінальної справи міг би визначити кваліфікацію дій ОСОБА_2 за ст. 307 ч. 2 КК України. Вказує, що перший епізод немає ознаки повторності. Зазначає, що кримінальна справа за фактом виявлення при обшуку від 31.10.2011 р. за місцем мешкання ОСОБА_2 психотропних речовин (метамфетамін) та особливо небезпечних наркотичних засобів (каннабіс) не порушувалась. Тому ставлення в вину ОСОБА_2 обставин за результатами обшуку є неправомірним. Вважає, що суд при винесенні вироку викладеним істотним порушенням норм кримінально-процесуального закону не дав правової оцінки. Вказує, що у вироку відсутнє формулювання обвинувачення ОСОБА_2 відносно факту виявлення при обшуку психотропних речовин і наркотичних засобів. Зазначає, що в протоколі огляду грошових коштів від 26.10.2011 р. зазначено, що огляд проводився біля службового автомобіля, що виключає можливість застосування копіювальної техніки, але цей протокол виготовлений на комп'ютерній техніці, до протоколу додані ксерокопії грошових купюр на 2 аркушах. Вказує, що цей протокол містить сфальсифіковані дані щодо місця проведення огляду, що позбавляє його доказового значення по справі. Також в протокол не внесені дані про підстави проведення оперативної закупки. Зазначає, що підставою проведення огляду покупця в акті огляду вказана постанова про проведення оперативної закупки психотропних речовин від 29.08.2011 р., яка відсутня в матеріалах справи. Вказує, що у оперативного складу СБНОН Жовтневого РВ Маріупольського ГУ були відсутні правові підстави для проведення оперативної закупки 26.10.2011 р.. Стверджує, що підписи від імені ОСОБА_6, виконані в документах по оперативній закупці і в його поясненнях від 26.10.2011 р., а також рукописний текст в поясненні від 26.10.2011 р. не відповідають підписам і рукописним записам, виконаним від імені ОСОБА_6 в протоколі його допиту в якості свідка від 03.11.2011 р. і в заяві на ім'я Жовтневого районного суду м. Маріуполя від 10.12.2012 р., що свідчить про неприйняття останнім безпосередньої участі в оперативній закупці. Вважає, що відсутність понятого ОСОБА_6 при проведенні 26.10.2011 р. оперативної закупки і складанні відповідних документів позбавляє цих дій доказового значення. В супровідному листі від 28.10.2011 р. за вих. № 12/15726 на адресу начальника слідчого відділу Жовтневого РВ направлено матеріали ЖРЗСП № 12979 від 26.10.2011 р. з додатками на 17 аркушах, фактично в справі знаходиться додаток на 19 аркушах. В справі відсутній супровідний лист про направлення вилученої у ОСОБА_5 речовини на експертне дослідження. Вважає, що шприц об'ємом 5 мл., вилучений у ОСОБА_5, був замінений на інший об'ємом 2 мл.. Вказує, що при складанні протоколу огляду грошових коштів від 31.10.2011 р. були допущені такі ж порушення закону, що і при складанні протоколу огляду грошових коштів від 26.10.2011 р.. Підставою проведення огляду грошових купюр є посилання на постанову про проведення оперативної закупки від 29.08.2011 р., яка відсутня в матеріалах справи. В протоколі огляду грошових купюр від 31.10.2011 р. вказано, що вони були порівняні зі світлокопіями вищевказаних грошових купюр, які приєднано до протоколу, але світлокопії не приєднані. Акт огляду покупця від 31.10.2011 р. не підписано посадовою особою, що позбавляє його доказового значення. В матеріалах справи відсутні дані про джерело отримання СБНОН грошових коштів для передачі їх 26.10.2011 р. та 31.10.2011 р. по 250 грн. ОСОБА_5 для проведення оперативної закупки. Вказує, що протокол обшуку не може бути доказом, оскільки відсутня постанова суду про проведення обшуку саме в квартирі АДРЕСА_1, в протокол обшуку не внесені дані про всіх його учасників та протокол не підписано ними, присутні при обшуку поняті були в стані алкогольного сп'яніння. Вважає, що шприци, вилучені при обшуку, замінені на інші. Вказує, що нумерація висновків експертиз визиває сумніви. Вважає, що при проведенні досудового та судового слідства було порушено право ОСОБА_2 на захист. Зазначає, що при винесенні вироку була допущена односторонність, неповнота досудового та судового слідства, висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам справи та неправильно застосовано кримінальний закон. Вважає, що вина ОСОБА_2 не доведена. Просить вирок скасувати, постановити вирок, яким виправдати ОСОБА_2, в разі незгоди суду з думкою захисту стосовно виправдання, повернути справу на досудове розслідування або на новий судовий розгляд, звільнити ОСОБА_2 з-під варти, обравши запобіжний захід не пов'язаний з позбавленням волі.

Захисник ОСОБА_4 в апеляції вказує, що вирок незаконний та підлягає скасуванню, у зв'язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, однобічності, неповноти судового слідства. Вважає, що судом встановлено лише факт продажу ОСОБА_2 шприцу без рідини. Стверджує, що кримінальну справу порушено не за фактом, а у відношенні ОСОБА_2. Понятим та оперативному покупцю ні ОСОБА_2, ні її фотознімки не пред'являлися для впізнання. До показань оперативного покупця ОСОБА_5 орган досудового слідства та суд повинні були віднестися критично, оскільки він пояснив, що на момент проведення оперативних закупок він був наркозалежним. В судовому засіданні покупець не дав ніяких показань, які свідчили б про те, що особа, у якої він придбав наркотики - це саме ОСОБА_2. У вироку зазначено, що свідок ОСОБА_5 давно знайомий з ОСОБА_2, що суперечить фактично даним суду показанням ОСОБА_5. Вказує, що тексти показань понятих ОСОБА_6 і ОСОБА_7, допитаних окремо один від одного, ідентичні. Вважає, що епізод продажу ОСОБА_2 психотропної речовини по першому етапу недоведений. Вказує, що на другому етапі закупки ОСОБА_5 придбав шприц з рідиною, наповнений до відмітки 5 мл., проте на дослідження направлений шприц з рідиною об'ємом 3 мл.. Поняті були в стані алкогольного сп'яніння. Стверджує, що дозволу на проведення обшуку саме квартири ОСОБА_2 не було. Вказує, що при обшуку не зазначені всі учасники, не зазначено хто саме знайшов гроші. В матеріалах справи є заява ОСОБА_8, в якій зазначається, що слідчого Зикової Д.А. при проведенні обшуку не було, також це підтвердили свідок ОСОБА_9, ОСОБА_2, поняті. Тому протокол обшуку та виявлені в ході його проведення гроші не можуть бути визнані належними доказами. Просить вирок скасувати, постановити вирок, яким виправдати ОСОБА_2, в разі незгоди суду з думкою захисту стосовно виправдання, повернути справу на досудове розслідування або на новий судовий розгляд, звільнити ОСОБА_2 з-під варти, обравши запобіжний захід не пов'язаний з позбавленням волі.

Засуджена в апеляції та зміні до неї вказує, що вирок незаконний, необґрунтований та підлягає скасуванню. Зазначає, що судом не перевірені її доводи стосовно фальсифікації матеріалів справи, дана неправильна оцінка добутим в судовому засіданні доказам. Стверджує, що поняті та оперативний покупець оговорили її. Зазначає, що поняті неодноразово змінювали свої показання. Просить скасувати вирок, справу закрити за відсутністю складу злочину.

Прокурор в апеляції вказує, що вирок підлягає скасуванню. Вважає, що призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості злочину та особі засудженої, внаслідок м'якості. Просить вирок скасувати, справу направити на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі суду.

Заслухавши доповідача, думку захисників ОСОБА_4 ОСОБА_3, засудженої, які підтримали доводи своїх апеляцій, заперечували проти задоволення апеляції прокурора, прокурора, який частково підтримав всі апеляції в частині необхідності скасування вироку, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів приходить до висновку, що апеляції підлягають частковому задоволенню за наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України 1960 р. (далі КПК України) істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок чи постанову.

Згідно ст. 327 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і постановляється лише при умові, коли в ході судового розгляду винність підсудного у вчиненні злочину доведена.

Відповідно до ст. 369 КПК України вирок чи постанова вважаються такими, що не відповідають фактичним обставинам справи коли при наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у вироку не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

Ст. 323 КПК України встановлено, що вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Згідно ст. 22 КПК України прокурор, слідчий і особа, яка провадить дізнання, зобов'язанні вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, а також обставини, що пом'якшують і обтяжують його відповідальність.

У відповідності з п. 16 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 29.06.1990 року № 5 «Про виконання судами законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» суду необхідно проаналізувати всі зібрані у справі докази, тобто всі фактичні дані, які містяться в свідченнях свідків, потерпілих, підсудних, у висновках експерта і інших джерел доказів, які підтверджують або спростовують звинувачення.

Вказані вимоги кримінально-процесуального закону судом першої інстанції не дотримані.

В порушення вищенаведених вимог закону судом у вироку не дано оцінки наступним порушенням та суперечностям.

Вивченням матеріалів справи встановлено, що в постанові про порушення кримінальної справи від 29.10.2011 р. зазначено, що приводом до порушення справи став рапорт о/у СБНОН, хоча ст. 94 КПК України не містить такого приводу для порушення кримінальної справи, як рапорт співробітника міліції. (т. 1 а.с. 1)

Крім того, в даному рапорті зазначено, що проводилась оперативна закупка по-перше: опія ацетільованого, по друге: «у гр. «О», по-третє: датований він 26 липня 2011 р.. (т. 1 а.с. 3)

Однак постанову про проведення оперативної закупки було видано по-перше: 16 серпня 2011 р., по-друге: у ОСОБА_2, по-третє: психотропних речовин - метамфетамін, амфетамін. (т. 1 а.с. 4)

Отже, рапорт о/у СБНОН, який став приводом для порушення кримінальної справи та в якому встановлено, що вже проведено перший етап оперативної закупки, було складено майже за місяць до винесення постанови про проведення оперативної закупки, в рапорті зазначено, що проводилась оперативна закупка особливо небезпечного наркотичного засобу - опія ацетільованого, оперативна закупка проводилась «у гр. «О»

Не дивлячись на вищевикладене вироком суду встановлено, що 26.10.2011 р. було здійснено перший етап оперативної закупки психотропної речовини у ОСОБА_2

Ст. 9 ч. 1 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» встановлено, що у кожному випадку наявності підстав для проведення оперативно-розшукової діяльності заводиться оперативно-розшукова справа.

Однак, дані про те, що відносно ОСОБА_2 заводилась оперативно-розшукова справа в матеріалах справи відсутні.

В матеріалах справи відсутні дані про джерело отримання СБНОН грошових коштів для проведення оперативної закупки 26.10.2011 р. та 31.10.2011 р..

В акті огляду покупця від 26.10.2011 р. зазначено, що оперативна закупка проводиться на підставі постанови про проведення оперативної закупки від 29.08.2011 р., тоді як матеріали справи взагалі не містять такої постанови, в справі є лише постанова про проведення оперативної закупки від 16.08.2011 р. (т. 1 а.с. 4, 8)

В протоколі оперативної закупки від 26.10.2011 р. зазначено, що вона проводиться на підставі постанови про проведення оперативної закупки від 29.01.2011 р., тоді як матеріали справи взагалі не містять такої постанови. (т. 1 а.с. 9)

Акт огляду покупця від 31.10.2011 року не підписано посадовою особою, яка його склала. (т. 1 а.с. 30)

Аналогічні відомості відображені й у протоколах огляду покупця та оперативної закупки від 31.10.2011 р. (т. 1 а.с. 30, 32)

В матеріалах справи відсутня постанова суду про проведення обшуку саме в квартирі АДРЕСА_1, де він фактично був проведений. (т. 1. а.с. 36, 37).

До протоколу огляду грошей, на які проводився другий етап оперативної закупки від 31.10.2011 р. не додано ксерокопії грошових купюр, хоча про це й зазначено у протоколі, які потім було вилучено у ОСОБА_2 під час обшуку. (т. 1 а.с. 31)

Істотним порушенням кримінально-процесуального закону, яке тягне безумовне скасування вироку, є порушення права на захист.

Порушенням права на захист є, серед іншого, розгляд справи судом без допиту підсудного, який не відмовився від дачі свідчень.

З протоколу судового засідання вбачається, що підсудна не відмовлялась від дачі свідчень, судом було встановлено наступний порядок дослідження доказів: допросити свідків, потім підсудну та дослідити матеріали справи, однак після допиту свідків підсудній судом не було запропоновано дати свідчення, чим суттєво порушено право на захист. (т. 3 а.с. 5-6, 62-63)

Крім того, ст. 87 КПК України встановлено, що короткий зміст судових дебатів фіксується у протоколі судового засідання. В порушення вказаної норми закону в протоколі судового засідання лише зазначено, що захиснику надано слово в дебатах, при чому підсудна в цей час була видалена з зали судових засідань і відповідно була позбавлена можливості чути промову свого захисника, в подальшому промова захисника в судових дебатах підсудній також проголошена не була. (т. 3 а.с. 95)

Ст. 272 КПК України встановлено, що якщо підсудний порушить порядок засідання або не підкориться розпорядженням головуючого, останній попереджає підсудного про те, що в разі повторення ним зазначених дій його буде видалено з залу засідання. При повторному порушенні порядку судового засідання підсудного за ухвалою суду можна видалити з залу засідання тимчасово або на весь час судового розгляду справи. Однак, з протоколу судового засідання вбачається, що підсудна була видалена з зали засідань одразу ж після першого порушення порядку в засіданні з її боку, при чому не зазначено чи вона видаляється на певний час, чи до кінця судового розгляду справи. (т. 3 а.с. 95)

Також судом порушено ст. 334 КПК України, згідно якої мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину, крім того, в мотивувальній частині вироку разом з іншими обставинами приводяться докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо кожного засудженого, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази.

Так, хоча суд встановив, що ОСОБА_2 виготовила та збула психотропну речовину, обіг якої обмежено - метамфетамін, її дії суд кваліфікував, як виготовлення та збут особливо опасного наркотичного засобу.

Крім того, вироком суду встановлено, що ОСОБА_2 двічі збула оперативному покупцю «одноразовий медичний шприц».

Порушення ст. 334 КПК України є істотним і тягне безумовне скасування вироку з направленням справи на новий судовий розгляд.

Таким чином, по справі допущено істотні порушення кримінально-процесуального закону, які перешкодили суду постановити законний і обґрунтований вирок.

Тому вирок підлягає скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд, під час якого суду необхідно усунути зазначені порушення закону, перевірити доводи апеляцій, з'ясувати повно, всебічно і об'єктивно всі обставини справи, надати оцінку всім доказам у справі відповідно до вимог закону, після чого прийняти законне та обґрунтоване рішення.

За таких обставин, беручи до уваги, що ОСОБА_2 знаходиться під вартою з 12.11.2011 р., тобто понад 1 рік, з огляду на стан її здоров'я, те, що вона має родину, постійне місце реєстрації та мешкання, враховуючи положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, практику Європейського суду з прав людини, згідно з якими тримання особи під вартою має бути винятковим запобіжним заходом, колегія суддів вважає необхідним змінити запобіжний захід відносно ОСОБА_2 з тримання під вартою на підписку про невиїзд, звільнивши її з-під варти негайно з зали суду.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 365-367 КПК України,

УХВАЛИЛА:

Апеляції прокурора, засудженої ОСОБА_2, захисників ОСОБА_3, ОСОБА_4, діючих в інтересах засудженої, задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 05.02.2013 року відносно ОСОБА_2 - скасувати, кримінальну справу направити на новий судовий розгляд до того ж суду в іншому складі суддів.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_2 змінити з тримання під вартою на підписку про невиїзд, звільнивши її з-під варти негайно з зали суду.

Судді: