Постанова № 31239225, 18.05.2013, Донецький апеляційний господарський суд

донецький апеляційний господарський суд

Постанова

Іменем України

14.05.2013 р. справа №5009/4468/12

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого:Принцевської Н.М.суддівЛомовцевої Н.В., Скакуна О.А. при секретарі:Міготіній К.С.за участю представників сторін: від позивача: не з'явивсявід відповідача:Стініч М.М., довіреність № 271 від 18.12.12р.розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Приватного підприємства Виробничо-комерційної фірми «Полімер», м. Запоріжжяна рішення господарського суду Запорізької областівід12.02.2013р. (повний текст 19.02.13р.)у справі№ 5009/4468/12 (суддя Науменко А.О.)за позовомПриватного підприємства Виробничо-комерційної фірми «Полімер», м. Запоріжжядо Відкритого акціонерного товариства «Запоріжжяобленерго», м. Запоріжжяпро скасування оперативно-господарської санкції

В судовому засіданні 16.04.2013р.

оголошено перерву до 14.05.13р.

Господарський суд Запорізької області рішенням від 12.02.2013р. у справі № 5009/4468/12 відмовив у задоволенні позовних вимог Приватного підприємства Виробничо-комерційної фірми «Полімер», м. Запоріжжя про скасування оперативно-господарської санкції накладеної відповідачем.

Позивач, не погоджуючись з рішенням господарського суду подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення господарського суду скасувати та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі, посилаючись на те, що судом не правильно застосовані вимоги норм матеріального та процесуального права, не повно з'ясовані обставини справи.

У судове засідання представник позивача не з'явився, про час слухання справи повідомлений належним чином, причину неявки суду не повідомив. В попередньому судовому засіданні представники позивача підтримали доводи апеляційної скарги, просили її задовольнити.

В судовому засіданні представник відповідача просив оскаржуване рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Враховуючи те, що явка представників сторін у судове засідання не була визнана обов'язковою, в апеляційній скарзі заявник посилається лише на ті документи, що були предметом розгляду суду першої інстанції, судова колегія вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу без участі представника позивача за наявними у справі матеріалами.

Колегія суддів Донецького апеляційного господарського суду у відповідності до ст.101 Господарського процесуального кодексу України за наявними у справі доказами повторно розглядає справу. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Обговоривши доводи апеляційної скарги, вислухавши представників сторін, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, судова колегія апеляційної інстанції встановила наступне.

Відповідно до ст. 26 Закону України "Про електроенергетику", споживання енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником. Споживач енергії зобов'язаний додержуватися вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання енергії, а також несе відповідальність за порушення умов договору та правил користування електричною енергією.

14 липня 2005 року між ВАТ "Запоріжжяобленерго" (постачальник) та ПП ВКФ "Полімер" (споживач) було укладено договір про постачання електричної енергії № 374 (договір), у відповідності до розділу 1 якого (в редакції додаткової угоди від 12.12.2006 р. про внесення змін до договору про постачання електричної енергії № 374 від 14.07.2005 р.), постачальник електричної енергії продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з приєднаною потужністю, зазначеною у додатку № 1 "Обсяги постачання електричної енергії споживачу", а споживач оплачує постачальнику електричної енергії вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору.

Розділом 2 договору передбачено, що під час виконання умов цього договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов'язуються керуватися чинним законодавством України, зокрема Правилами користування електричною енергією (далі - ПКЕЕ), Правилами улаштування електроустановок (ПУЕ) та технічними умовами.

Пунктом 4.2.5. договору (в редакції додаткової угоди від 03.05.2007 р. до договору) передбачено, що споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 4 травня 2006 р. № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 4 липня 2006 р. за № 782/12656 (далі - Методика), за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою.

31.05.2012 р. під час проведення перевірки за адресою: м. Запоріжжя, вул. Горлівська, 8/12 представниками відповідача було складено акт про порушення № 00008264, який складений та підписаний трьома працівниками ВАТ "Запоріжжяобленерго", за участю заступника директора ПП ВКФ "Полімер" Василишина Миколи Семеновича. Представник позивача від підпису цього акту відмовився, про що є відмітка в акті. Акт про порушення був отриманий представником позивача 31.05.2012 р., що підтверджується підписом Василишина М.С. на зазначеному акті.

17.07.2012 р. відповідач направив на адресу позивача лист № 4518/44 від 16.07.2012 р., яким просив для розгляду питання нарахування по акту про порушення Правил користування електричною енергією № 00008264 від 31.05.2012 р. направити повноважного представника на засідання комісії, яке відбудеться 02.08.2012 р. в 13.00 за адресою: вул. Волгоградська, 25, каб. 306.

02.08.2012 р. відбулося засідання комісії з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією, у присутності представника позивача Василишина М.С., за наслідками якого складено Протокол засідання комісії з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією від 02.08.2012 р. Позивачу на підставі пунктів 2.1.2, 2.1.3 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ № 562 від 04.05.2006 р. (Методика), було нараховано 35266,99 грн. за недовраховану електричну енергію 31434 кВт.год. за період з 05.03.2012 р. по 31.05.2012 р.

Представник позивача в протоколі зазначив, що з рішенням комісії не згоден.

21.09.2012 р. позивач сплатив на користь відповідача 35266,99 грн., що підтверджується банківською випискою від 21.09.2012 р. За поясненнями позивача, це було зроблено з метою запобігання відключення електроустановок ПП ВКФ "Полімер" від електричної мережі.

Згідно статті 27 Закону України "Про електроенергетику" (відповідальність за порушення законодавства про електроенергетику) правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Правопорушеннями в електроенергетиці є: крадіжка електричної і теплової енергії, самовільне підключення до об'єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку; пошкодження приладів обліку; порушення правил користування енергією.

Відповідно до підпунктів 26, 27 пункту 10.2. Правил користування електричною енергією, затверджених постановою НКРЕ України № 28 від 31.07.1996 р. (Правила, ПКЕЕ), споживач електричної енергії зобов'язаний: забезпечувати збереження і цілісність встановлених на його території (у його приміщенні) розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування; не допускати безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача, а також відшкодовувати збитки, завдані постачальнику електричної енергії, у разі виявлення безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача.

Згідно з п. 6.41 ПКЕЕ, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недорахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, які необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Відповідно до п. 6.42 ПКЕЕ, на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Комісія з розгляду актів порушень створюється постачальником електричної енергії (електропередавальною організацією) і має складатися не менше ніж з трьох уповноважених представників постачальника електричної енергії. Споживач має бути повідомлений про час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 5 робочих днів до призначеного дня засідання і має право бути присутнім на засіданні комісії. Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків.

В акті про порушення № 00008264 від 31.05.2012 р. зазначено порушення позивачем ПКЕЕ, а саме: " 1. Порушення цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлена пломба ЦН-04 на огородженні ввідного автомату 3х250А (зрив пломби). 2. Фальсифікація відбитків тавр про повірку приладів обліку. 3. Пошкодження приладу обліку, є можливість зняття передньої кришки лічильника".

Згідно із п. 3.3 ПКЕЕ, відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Відповідно до п. 3.32 ПКЕЕ, при пломбуванні оформляється акт про пломбування. У акті про пломбування мають бути зазначені: місце встановлення кожної пломби, сторона, яка її встановила, сторона, відповідальна за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб на них. Акт про пломбування обліку підписується керівниками або уповноваженими особами сторін, які брали участь у пломбуванні обліку.

Як зазначено у "Переліку точок розрахункового обліку реактивної електричної енергії", приміщення ПП ВКФ "Полімер" має адресу: вул. Горлівська, 8 / вул. Макаренко, 15-А ( додаток № 6.1 до договору, а.с. 80 т. 1)

03.07.2008 р. складено акт про пломбування елементів розрахункового засобу обліку електричної енергії від 03.07.2008 р. (а.с. 53 т. 2), яким зафіксовано опломбування огородження ввідного автомату та трансформаторів струму виробничого приміщення по вул. Макаренко, 15-А пломбою ЦН-04, затискна кришка лічильника також опломбовано пломбою ЦН-04. Відповідно до зазначеного акту про пломбування відповідальність за збереження і цілісність встановлених пломб покладена на виконавчого директора ПП ВКФ "Полімер" Васильєва А.Г. Наявність інших пломб ЦН-04 в акті не зазначено.

Разом із тим, згідно акту про пломбування від 05.08.2011р. (а.с. 37 т. 1), обидві пломби ЦН-04 зняті для проведення технічної перевірки, шафа обліку з ввідним автоматом та трансформатором струму опломбована пломбою № 1120978.

Згідно акту про пломбування від 13.10.11р. (а.с. 38 т. 1), пломба № 1120978 знята, шафа обліку з електролічильником та ввідний автомат опломбовано пломбою № 1115753.

Згідно акту про пломбування від 31.05.12р. (а.с. 26 т. 1), пломба № 1115753 знята для проведення технічної перевірки, встановлена пломба ЦН-06.

В акті про пломбування від 20.09.12р. (а.с. 35 т. 1) зазначено, що для проведення технічної перевірки знята пломба ЦН-06 з шафи обліку. На кріпленні кожуха лічильника встановлені пломби з тавром Державного комітету з питань технічного регулювання та споживчої політики ІІ 12, свинець на дроті у кількості 3шт, та 3 шт. на трансформаторі струму (мастичні). Пломбами ВАТ «ЗОЕ» опломбовані: затискна кришка лічильника - пломба ЦН-06 1 шт., з'єднання кожуха лічильника з його корпусом опломбовано пломбою - наклейкою №№ 11-0020830; 11-0020829 у кількості 2шт.

Тобто, на день проведення перевірки та складання протоколу про порушення № 00008264 від 31.05.2012 р. шафа обліку з електролічильником та ввідний автомат були опломбовані пломбою № 1115753. В акті про порушення зазначено «порушення цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлена пломба ЦН-04».

Відповідно п. 2.1.2, 2.1.3 Методики, вона застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ:

1) порушення цілісності пломб, цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби (дріт, кордова нитка тощо), порушення цілісності гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал (далі - порушення пломб), або відсутності на приладах обліку пломб з відбитками тавр про повірку приладів обліку (за умови наявності акта про збереження пломб, складеного в порядку, установленому ПКЕЕ, або іншого документа, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб, та за умови втручання споживача в роботу приладів обліку);

3) пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо);

З вказаних актів про опломбування не вбачається встановлення пломби на огорожі ввідного автомата.

Посилання відповідача на акт від 03.07.2008р. є безпідставним, оскільки після цього засіб обліку позивача неодноразово розпломбовувався та опломбовувався в інших, ніж зазначено в акті, місцях.

Відомостей про залишення «порушеної» пломби на огорожі ввідного автомату внаслідок розпломбування для проведення відповідачем технічної перевірки акти від 05.08.11р., 13.10.11р., 31.05.12р. не містять.

П. 6.40 ПКЕЕ передбачено, що у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за № 782/12656.

Таким чином, акт про порушення від 31.05.2012 р. № 00008264 містить вихідні дані, які не відповідають дійсності, тому неможливо провести розрахунок обсягу електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення ПКЕЕ, на підставі вказаного акту.

Разом із тим, судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції, що факт фальсифікації відбитків тавр про повірку приладів обліку не підтвердився, крім того, відповідач цього не заперечує.

Також судова колегія погоджується з тим, що суд першої інстанції не вважає доказом зміни позивачем показів приладу обліку висновок експертизи № 175 від 10.07.2012 р., а саме: "Заниження показників здійснювалось таким чином - неповна фіксація верхніх клямок кожуха з цоколем електролічильника", оскільки йдеться саме про пошкодження приладу обліку, але не встановлено яким саме чином здійснювалось заниження показників.

Зі змісту ст. 236 Господарського кодексу України вбачається, що рішення постачальника електричної енергії про донарахування споживачу вартості недорахованої спожитої електроенергії є оперативно-господарською санкцією.

З урахуванням викладеного судова колегія вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення господарського суду по справі № 5009/4468/12 від 12.02.2013р. підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про задоволення позовних вимог Приватного підприємства Виробничо-комерційної фірми «Полімер», м. Запоріжжя до Відкритого акціонерного товариства «Запоріжжяобленерго», м. Запоріжжя про скасування оперативно-господарської санкції.

Також позивачем при поданні апеляційної скарги надлишково сплачено судовий збір в розмірі 286,75 грн., які відповідно вимог ч. 1 п. 1 ст. 7 Закону України «Про судовий збір» повинні бути повернуті позивачеві.

Судові витрати за подання апеляційної скарги відповідно до приписів ст. 49 Господарського процесуального кодексу України покладаються на відповідача.

Керуючись ст. ст. 99, 101, 102, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Донецький апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Приватного підприємства Виробничо-комерційної фірми «Полімер», м. Запоріжжя на рішення господарського суду Запорізької області від 12 лютого 2013 року по справі № 5009/4468/12 - задовольнити.

Рішення господарського суду Запорізької області від 12 лютого 2013 року по справі № 5009/4468/12 - скасувати.

Скасувати оперативно-господарську санкцію у вигляді донарахування 35266,99 грн. за недораховану електричну енергію, оформлену протоколом рішення комісії Запорізьких електричних мереж ВАТ «Запоріжжяобленерго» від 02.0802012р.

Стягнути з Відкритого акціонерного товариства «Запоріжжяобленерго» (м. Запоріжжя, вул. Волгоградська, 25, ЄДРПОУ 00130926) на користь Приватного підприємства Виробничо-комерційної фірми «Полімер», (м. Запоріжжя, пр. Леніна, 24, ЄДРПОУ 13606170) витрати за подання апеляційної скарги в розмірі 573,50 грн.

Доручити господарському суду Запорізької області видати відповідний наказ.

Повернути Приватному підприємству Виробничо-комерційна фірма «Полімер» (м. Запоріжжя, пр. Леніна, 24, ЄДРПОУ 13606170) надмірно сплачений судовий збір за подання апеляційної скарги в сумі 286,75грн., сплачений платіжним дорученням № 1812 від 01.03.2013р. та зарахований в дохід Державного бюджету України повністю 01 березня 2013р.

Дана постанова підписана колегією суддів та засвідчена гербовою печаткою є підставою для повернення судового збору із Державного бюджету України.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів з дня набрання постановою апеляційного господарського суду законної сили.

Головуючий Н.М. Принцевська

Судді: Н.В. Ломовцева

О.А. Скакун

Надруковано 5 примірників:

1-позивачу;

1-відповідачу;

1-до справи;

1-ГС;

1-ДАГС