Ухвала суду № 31236549, 17.05.2013, Апеляційний суд Київської області

Справа № 1028/65/12 Головуючий у І інстанції БурзельПровадження № 11/780/490/13 Доповідач у 2 інстанції Орел А.І.Категорія 48 17.05.2013

УХВАЛА

Іменем України

16 травня 2013 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді Орла А.І.

суддів Загоруйка В.В., Нагорного А.М.

з участю прокурора Красківського В.П.

захисника ОСОБА_2

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Києві справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції та захисника ОСОБА_2 на вирок Яготинського районного суду Київської області від 08.02.2013 року, яким :

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Погреби Драбівського району Черкаської області, українця, громадянина України, освіта вища, одруженого, працюючого директором приватного підприємства "Флора", раніше не судимого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, засуджено за ч. 1 ст. 365 КК України у редакції до набрання чинності Законом України від 07.04.2011 року до 2 років 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади, пов'язані зі здійсненням організаційно-розпорядчих повноважень, строком на 2 роки 6 місяців, ч. 1 ст. 366 КК України до 2 років обмеження волі з позбавленням права обіймати керівні посади, пов'язані зі здійсненням організаційно-розпорядчих повноважень строком на 2 роки На підставі ст. 70 КК України остаточно призначено 2 років 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади, пов'язані зі здійсненням організаційно-розпорядчих повноважень строком на 2 роки 6 місяців. На підставі ст.75, 76 КК України звільнено ОСОБА_3 від відбуття покарання, з іспитовим строком 2 роки. На підставі ч.5 ст. 74 КК України звільнено ОСОБА_3 від покарання, за ч.1 ст. 365, ч.1 ст. 366 КК України у редакції до набрання чинності законом України від 07.04.2011 року у зв'язку із закінченням строків давності.

Вироком також вирішене питання щодо речових доказів та судових витрат по справі.

Колегія суддів, -

В С Т А Н О В И Л А :

Як зазначено у вироку суду, органом досудового слідства ОСОБА_3 обвинувачується в тому, що він з 14.03.2000 року по 29.12.2010 року працюючі на посаді начальника Яготинської житлово-експлуатаційної контори (ЖЕК), розміщеній у адміністративній будівлі № 204 по вул. Шевченка у м. Яготині Київської області, будучи службовою особою, яка обіймала постійно в підприємстві з комунальною формою власності посаду, пов'язану з виконанням організаційно-розпорядчих обов'язків вчинив перевищення службових повноважень, тобто умисне вчинення службовою особою дій, які явно виходять за межі наданих їй прав і повноважень, що заподіяли істотну шкоду охоронюваним законом державним інтересам та службове підроблення.

У відповідності до Постанови Кабінету Міністрів України № 904 від 20.06.2007 року "Про затвердження переліку об'єктів, що фінансуються у 2007 році за рахунок субвенції з державного бюджету місцевим бюджетам на заходи з енергозбереження, у тому числі оснащення інженерних вводів багатоквартирних житлових будинків засобами обліку споживання води та теплової енергії, ремонт і реконструкцію теплових мереж та котелень, будівництво газопроводів і газифікацію населених пунктів", до переліку включено фінансування робіт з оснащення інженерних вводів багатоквартирних житлових будинків м. Яготина лічильниками холодної води проектною потужністю 60 одиниць, кошторисною вартістю об'єктів 90 тис. грн., в тому числі за рахунок субвенції з державного бюджету 85 600 грн..

Згідно з рішенням сесії Яготинської міської ради від 19.10.2007 № 550-12-V, передбачено видатки на впровадження засобів обліку на умовах співфінансування (не менше 5% обсягу субвенції), в тому числі - оснащення інженерних вводів багатоквартирних житлових будинків лічильниками холодної води в кількості 60 одиниць на суму 4 400 грн..

На виконання вказаних постанови та рішення виділені кошти з державного бюджету і місцевого бюджету на умовах співфінансування в загальній сумі 90 тис. грн..

З метою виконання робіт по оснащенню інженерних вводів багатоквартирних житлових будинків лічильниками холодної води тендерним комітетом Яготинської ЖЕК проведено процедури закупівлі. Переможцем визнане ТОВ "Енергосервіс" з тендерною пропозицією по оснащенню інженерних вводів багатоквартирних житлових будинків лічильниками холодної води в кількості 60 одиниць, з кінцевою ціною 90 тис. грн..

В подальшому між ТОВ "Енергосервіс", в особі директора ОСОБА_4, та Яготинською ЖЕК, в особі її начальника ОСОБА_3, укладений договір підряду від 15.11.2007 року, № 272 на загальну суму 90 тис. грн.. Термін дії договору визначено з 15.11.2007 року до 31.12.2007 року. Предметом договору визначено виконання підрядником робіт з оснащення інженерних вводів багатоквартирних житлових будинків лічильниками холодної води. Водночас, у вказаному договорі підряду не зазначено кількість лічильників холодної води, якими необхідно обладнати інженерні вводи багатоквартирних житлових будинків.

Таким чином, умови підписаного договору, відрізняються від умов тендерної пропозиції переможця ТОВ "Енергосервіс", а зменшення кількості лічильників проведено без відповідних обгрунтувань, розрахунків та отримання позитивного висновку Міжвідомчої комісії з питань державних закупівель при Рахунковій палаті України, що суперечить вимогам абз. 5 ч. 2 ст. 34 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти".

Виконання умов договору проводилось підрядником в грудні місяці 2007 року, що підтверджено відповідно довідками про вартість виконаних підрядних робіт за формою КБ-3, актами приймання виконаних підрядних робіт за формою КБ - 2в. Фактично підрядником виконано роботи по встановленню лічильників обліку холодної води в кількості 30 одиниць на загальну суму 89955 гривень, що не відповідає умовам тендерної пропозиції переможця ТОВ "Енергосервіс", якою передбачено постачання лічильників обліку холодної води в кількості 60 одиниць, та постанови Кабінету Міністрів України від 20 червня 2007 року № 904 "Про затвердження переліку об'єктів, що фінансуються у 2007 році за рахунок субвенції з державного бюджету місцевим бюджетам на заходи з енергозбереження, у тому числі оснащення інженерних вводів багатоквартирних житлових будинків засобами обліку споживання води і теплової енергії, ремонт і реконструкцію теплових мереж та котелень, будівництво газопроводів і газифікацію населених пунктів", якою для м. Яготина доведена кількість приладів обліку холодної води також 60 одиниць. Техніко-економічні обґрунтування щодо зменшення загальної кількості засобів обліку в порівнянні з кількістю, доведеною Постановою Кабінету Міністрів України від 20.06.2007 року № 904 - відсутні, при тому що загальна сума виділених коштів не змінювалась. Позитивного висновку Міжвідомчої комісії з питань державних закупівель при Рахунковій палаті України - не отримано.

Зменшення кількості встановлених приладів обліку холодної води здійснене тільки на підставі затвердження зведеного кошторисного розрахунку представниками Яготинської райдержадміністрації, Головного управління капітального будівництва Київської облдержадміністрації та Головного управління житлово-комунального господарства і Київської облдержадміністрації, де визначено оснащення інженерних вводів багатоквартирних житлових будинків засобами обліку споживання води в кількості 30 штук на загальну суму 90 тис. грн..

Таким чином, укладаючи договір з ТОВ "Енергосервіс" від 15.11.2007 №272 на виконання вказаних робіт, ОСОБА_3 перевищив свої службові повноваження, а самі роботи проведені з порушенням умов виділення субвенції, передбачених постановою Кабінету Міністрів України від 20 червня 2007 року № 904, що призвело до встановлення меншої кількості приладів на 30 одиниць та відповідно до понесених зайвих витрат коштів субвенції на встановлення 30 приладів обліку на суму 44980 гривень.

За таких обставин, перевищення ОСОБА_3 своїх службових прав і повноважень проявилось у вчиненні дій, виконання яких дозволяється тільки в особливих випадках, або з особливого дозволу, або з додержанням особливого порядку, - за відсутності цих умов. Воно виразилось в ігноруванні наведених вимог абз. 5 ч. 2 ст. 34 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти", постанови Кабінету Міністрів України № 904 від 20.06.2007 року та тендерної документації, та призвело до встановлення меншої на 30 одиниць кількості приладів обліку води та понесення зайвих витрат коштів субвенції на їх встановлення в сумі 44980 грн., чим державним інтересам заподіяна значна матеріальна шкода, що становить 195,5 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян і є істотною.

Злочинна недбалість ОСОБА_3 полягає у тому, що він як службова особа - керівник підприємства, ігноруючи і порушуючи вимоги закону, міг і повинен був передбачити настання зазначених суспільно-небезпечних наслідків.

Крім того, ОСОБА_3, працюючи на посаді начальника Яготинської ЖЕК, розміщеній у адміністративній будівлі № 204 по вул. Шевченка у місті Яготині Київської області, будучи службовою особою, яка обіймала постійно в підприємстві з комунальною формою власності посаду, пов'язану з виконанням організаційно-розпорядчих обов'язків, які полягали в тому, що він очолював підприємство, приймав на посади і звільняв з них підлеглих працівників, здійснював загальне керівництво та вчинив службове підроблення.

Так з 16.12.2002 року по 15.04.2008 року ОСОБА_3 на прохання ОСОБА_5, який в періоди опалювальних сезонів виконував функції слюсаря-наладчика контрольно-вимірювальних приборів та автоматики., а саме - по налагодженню автоматики: малогабаритних газових колонок в котельні Яготинської ЖЕК фіктивно оформляв на цю роботу за сумісництвом його дружину ОСОБА_6, яка фактично весь час працювала і працює на посаді секретаря-діловода Яготинської спеціалізованої загальноосвітньої школи 1 -3 ступенів № 2 і ніколи не виконувала ніякої роботи в Яготинській ЖЕК.

У приміщенні свого службового кабінету, розташованого за вищевказаною адресою, ОСОБА_3 щосезону підписував завідомо неправдиві накази про прийняття на роботу слюсарем контрольно-вимірювальних приладів і автоматики і звільнення з роботи по закінченню опалювального періоду ОСОБА_6, зміст яких не відповідав дійсності, оскільки знав, що роботу за неї виконував її чоловік, а саме:

№144 від 16.12.2002 року (пункт 5 - про прийняття з 16.12.2002);

№49 від 16.04.2003 року (пункт 3 - про звільнення з 16.04.2003);

№121 від 03.11.2003 року (пункт 1 - про прийняття з 03.11.2003);

№31 від 16.04.2004 року (пункт 4 - про звільнення з 16.04.2004);

№95 від 15.10.2004 року (пункт 6 - про прийняття з 15.10.2004);

№35 від 15:04.2005 року (пункт 2 - про звільнення з 15.04.2005);

№113 від 14.10.2005 року (пункт 6 - про прийняття з 15.10.2005);

№33-к від 14.04.2006 року (пункт 4 - про звільнення з 15.04.2006);

№83-к від 18.10.2006 року (пункт 3 - про прийняття з 17.10.2006);

№24-к від 17.04.2007 року (пункт 2 - про звільнення з 16.04.2007);

№75-к від 15.10.2007 року (пункт 2 - про прийняття з 15.10.2007);

№32-к від 15.04.2008 року (пункт 3 - про звільнення з 15.04.2008).

Службове підроблення наказів про прийняття на роботу в Яготинську ЖЕК ОСОБА_6, як офіційних документів, потягло за собою настання відповідних правових наслідків і стало підставою для персоніфікованого обліку її даних як застрахованої особи в Пенсійному фонді України, безпідставне нарахування їй додаткового трудового стажу і сплати страхових внесків, що відповідно впливає на розмір майбутньої пенсії.

Окрім того, ОСОБА_3 одночасно з 04.03.2003 року є засновником і директором приватного підприємства "Флора", яке також було розташоване у адміністративній будівлі №204 по вул. Шевченка у м. Яготині Київської області і - службовою особою, яка обіймає постійно в підприємстві з приватною формою власності посаду, пов'язану з виконанням організаційно-розпорядчих обов'язків. Згідно до пункту 6.6 статуту ПП "Флора" він очолює підприємство, здійснює загальне керівництво його поточною діяльністю, має право приймати рішення по всіх її напрямках.

01.09.2008 року ОСОБА_3, як директор ПП "Флора", в своєму службовому кабінеті, розташованому в адміністративній будівлі Яготинської ЖЕК, у м. Яготині по вул. Шевченка, 204, підписав, завірив печаткою ПП "Флора" і за вихідним № 46 подав заяву до Державного департаменту пожежної безпеки МНС України про видачу ліцензії на проведення робіт з проектування, монтажу, технічного обслуговування засобів протипожежного захисту та систем опалення, оцінки протипожежного стану об'єктів, до якої додав документи із завідомо неправдивими даними, а саме довідку про те, що у підприємстві працюють спеціалісти, а саме - головний інженер ОСОБА_7, виконроби ОСОБА_8 і ОСОБА_9, які фактично у штаті підприємства не перебували, а надавали йому послуги згідно з договорами цивільно-правового характеру, в той час як наявність у штаті яких є обов'язковою, згідно з положенням п. 1.5 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з проектування монтажу, технічного обслуговування засобів протипожежного захисту та систем опалення, оцінки протипожежного стану об'єктів, затвердженого Наказом Державного комітету України з питань регуляторної політики та підприємництва, Міністерства України з питань надзвичайних ситуацій та у справах захисту населення від наслідків Чорнобильської катастрофи від 01.09.2004 № 99/33 зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 13.09.2004 року за № 1144/9743, що діяли на момент отримання підприємством.

Також ОСОБА_3, одночасно завірив своїм підписом і печаткою ПП "Флора" виписки з трудових книжок ОСОБА_7, ОСОБА_8 і ОСОБА_9, у яких додатково до справжніх відомостей про їх роботу, містяться завідомо неправдиві дані про те, що вони у січні 2004 року прийняті на роботу за сумісництвом в ПП "Флора".

Зазначені довідку і виписки з трудових книжок він також, одночасно разом із заявою, як керівник ПП "Флора" підписав і завірив печаткою підприємства. Вони, як офіційні документи, стали підставою для видачі підприємству ліцензії НОМЕР_1 від 10.10.2008 року на проведення робіт з проектування, монтажу, технічного обслуговування засобів протипожежного захисту та систем опалення, оцінки протипожежного стану об'єктів.

В апеляції, зі змінами та доповненнями до неї, прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, просить вирок суду скасувати через істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону та неправильне застосування кримінального закону, а справу направити на новий судовий розгляд. Обґрунтовуючи свою апеляцію прокурор зазначає, що судом порушено вимоги ст. 334 КПК України, поскільки у вироку не викладене формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним. Крім цього, на думку апелянта, судом безпідставно застосовано ст. 75 КК України при звільненні від покарання у зв'язку із закінченням строків давності. Також в апеляції вказано на неправильне вирішення долі речових доказів по справі.

В апеляції захисник ОСОБА_10 в інтересах засудженого ОСОБА_3 просить вирок суду скасувати, провадження по справі закрити в зв'язку з відсутністю в діях ОСОБА_3 складу злочину. Обґрунтовуючи апеляцію зазначає, що судом не правильно були оцінені покази ОСОБА_11 та свідків, висновок КРУ в Київській області та інші докази. Порушення ОСОБА_3 умов тендеру та встановлення меншої кількості лічильників сталося у зв'язку зі збігом ряду обставин, істотної шкоди ним не завдано. ОСОБА_3 не складав і не видавав будь-яких документів з приймання на роботу ОСОБА_6, а лише накладав резолюції та підписував накази. Крім того, суд допустив порушення процесуального закону при призначенні покарання, двічі звільнивши його від покарання - за ст.ст. 75 та 74 КК України.

В запереченні на апеляційну скаргу захисника ОСОБА_2 прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, просить залишити її без задоволення. Вважає доводи апеляції необґрунтованими.

Заслухавши суддю доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляцію зі змінами та доповненнями і просить вирок суду скасувати та направити справу на новий судовий розгляд, захисника та засудженого, які просять вирок суду скасувати та закрити провадження по справі за відсутністю складу злочину в діях засудженого, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляцій, провівши судові дебати та надавши засудженому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора зі змінами та доповненнями підлягає до задоволення, а апеляція захисника підлягає до часткового задоволення.

Відповідно до ст. 367 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень, зазначених у ч.1 ст. 347 КПК України, при розгляді справи в апеляційному суді є, зокрема, істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону.

Відповідно до ст. 334 КПК України мотивувальна частина вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину.

В порушення зазначених вимог закону, суд першої інстанції у мотивувальній частині вироку не виклав обвинувачення, визнаного судом доведеним. Тобто, суд першої інстанції не встановив та не виклав у вироку обставин вчинення засудженим злочину, які суд вважає належним чином доведеними. Наявність у вироку формулювання " органами досудового слідства ОСОБА_3 обвинувачується …" свідчить про наявність висунутого ОСОБА_3 обвинувачення органами досудового слідства і ніяким чином не вказує на виконання судом вимог ст.ст. 64, 334 КПК України. Дане порушення, на думку колегії суддів, є істотним та тягне за собою безумовне скасування вироку.

Колегія суддів погоджується з доводами, викладеними в апеляціях прокурора та захисника про неправильне застосування судом першої інстанції ст. 75 КК України, поскільки при наявності до того підстав, суд звільняє засудженого від покарання на підставі ст. 49 КК України ( у зв'язку із закінченням строків давності ). При цьому звільнення особи від відбування покарання з випробуванням в даному випадку є недоречним, так як при застосуванні ст. 75КК України засуджена особа звільняється лише від відбування покарання із застосуванням іспитового строку. При звільненні особи від покарання на підставі ст. 49 КК України, особа повністю звільняється від покарання, а не лише від його відбування.

Що стосується інших вимог, заявлених в апеляції прокурора зі змінами та доповненнями та апеляції захисника, то вони підлягають перевірці при новому розгляді справи в суді першої інстанції.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що вирок Яготинського районного суду Київської області від 08.02.2013 року, щодо ОСОБА_3 підлягає скасуванню, а справа направленню на новий судовий розгляд, в ході якого необхідно усунути зазначенні в даній ухвалі недоліки, ретельно дослідити всі наявні докази, дати їм належну юридичну оцінку і в залежності від встановленого, прийняти законне та обґрунтоване рішення.

На підставі наведеного, керуючись ст. 365, 366 КПК України колегія суддів;-

У Х В А Л И Л А :

Апеляцію зі змінами та доповненнями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції задовольнити, апеляцію захисника задовольнити частково.

Вирок Яготинського районного суду Київської області від 08.02.2013 року, щодо ОСОБА_3 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд у той же суд в іншому складі суду.

С У Д Д І :