Ухвала суду № 31158229, 18.04.2013, Одеський апеляційний адміністративний суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

----------------------

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 квітня 2013 р.Справа № 1570/1274/2012

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Бжассо Н. В.

Судова колегія Одеського апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого - Бітова А.І.

суддів - Милосердного М.М.

- Ступакової І.Г.

при секретарі - Гарник А.С.

з участю: представника ГУМВС України в Одеській області - Лисого Сергія Олександровича; Гаврилиці Сергія Миколайовича; представника Київського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області - Орлової Олени Юріївни,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою ГУМВС України в Одеській області на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 20 листопада 2012 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_4 до ГУМВС України в Одеській області, 3-ті особи: ОСОБА_7, Київський РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області, про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі,

В С Т А Н О В И Л А :

У лютому 2012 року ОСОБА_4 звернувся до суду з адміністративним позовом до ГУМВС України в Одеській області про (за урахуванням уточнень):

- скасування наказу №1064 від 13 листопада 2009 року у частині покарання у вигляді звільнення позивача;

- скасування наказу №536 о/с від 08 грудня 2009 року у частині звільнення позивача у запас Збройних сил України;

- поновлення на посаді оперуповноваженого сектору боротьби з незаконним обігом наркотиків Таїровського відділу міліції Київського РВ м. Одеси;

- анулювання у трудовій книжці позивача запису про його звільнення.

Обґрунтовуючи свої вимоги, позивач вказував, що він не був ознайомлений з наказом про його звільнення, у результаті чого, ні зміст, ні текст, ні описання вчинку, що дискредитує звання працівника органів внутрішніх справ йому не були відомі. Також, позивача не повідомляли про службове розслідування. Про своє звільнення позивач дізнався, приблизно 15-17 грудня 2009 року, при отриманні трудової книжки, тоді як, наказ про звільнення було підписано 08 грудня 2009 року, тобто в період з моменту винесення наказу про звільнення й до отримання трудової книжки позивач продовжував виконувати свої службові обов'язки. На думку позивача, до нього безпідставно та з порушенням процедури застосовано найсуворіший вид дисциплінарного покарання.

В ході розгляду до участі у справи було залучено ОСОБА_7 та Київський РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області як третіх осіб.

Відповідач позов не визнав, вказуючи, що вважає його необґрунтованим.

Третя особа - Київський РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області підтримав правову позицію відповідача.

Третя особа - ОСОБА_7 прийнятий на посаду оперуповноваженого сектора БНОН Таїровського ВМ Київського РВ ОМУ, замість звільненого позивача, не скористався правом на участь у судовому засіданні.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 20 листопада 2012 року позов задоволено частково.

Скасовано наказ ГУМВС України в Одеській області №1064 від 13 листопада 2009 року в частині покарання у вигляді звільнення ОСОБА_4

Скасовано наказ ГУМВС України в Одеській області №536 о/с від 08 грудня 2009 року у частині звільнення ОСОБА_4 у запас Збройних Сил України.

Поновлено ОСОБА_4 на посаді оперуповноваженого сектору боротьби з незаконним обігом наркотиків Таїровського відділу міліції Київського РВ м. Одеси.

В іншій частині позову відмовлено.

В апеляційній скарзі ГУМВС України в Одеській області ставиться питання про скасування судового рішення в зв'язку з тим, що воно постановлено з порушенням норм матеріального та процесуального права, а також що у зв'язку з тим, що висновки суду не відповідають обставинам справи.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги ГУМВС України в Одеській області, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, судова колегія вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з таких підстав.

Судом першої інстанції встановлені наступні обставини справи.

До 16-го Відділу внутрішньої безпеки в Одеській області СВБ ГУБОЗ МВС України, 29 вересня 2009 року, надійшла скарга від ОСОБА_9 на незаконні дії співробітників Таїровського ВМ Київського РВ ОМУ ГУМВС України.

За звернення громадянки ОСОБА_9 оперуповноваженим в ОВС 16-го відділу внутрішньої безпеки було проведено перевірку звернення на дії працівників Таїровського ВМ Київського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області, які вимагали від заявниці гроші в сумі 5 000 доларів США за не притягнення її доньки, ОСОБА_6, до кримінальної відповідальності.

В ході перевірки, відносно позивача, було встановлено, дискредитацію ним звання працівника органів внутрішніх справ, яка виявилась у грубому порушенні вимог ст. 127 КПК України, ст. 264 КпАП України, що виразилось у нескладанні протоколу з приводу особистого огляду ОСОБА_10, не опитування його з приводу виявленої у ОСОБА_6 речовини та відпущенні з відділу міліції без будь-якої перевірки особистості, вступу у неділові стосунки та вимагання хабара у матері затриманої - ОСОБА_9

За результатом проведеної перевірки, було складено висновок службового розслідування від 09 жовтня 2009 року, затверджений начальником 16-го ВВБ СВБ ГУБОЗ МВС України 15 жовтня 2009 року.

Відомості щодо ознайомлення позивача з висновком службового розслідування суду не надані.

13 листопада 2009 року начальником ГУМВС України в Одеській області було прийнято наказ №1064 "Про покарання співробітників Таїровського ВМ Київського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області", згідно положень якого, за грубе порушення вимог Конституції України, ст. 7 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, ст.ст. 2, 3, 10 Закону України "Про міліцію", ст.ст. 263, 264 КпАП України, Етичного кодексу працівника органів внутрішніх справ України, що виразилось у порушенні конституційних прав громадянки ОСОБА_6, безпідставному затриманні останньої, не складанні протоколу особистого огляду ОСОБА_10, не опитуванні останнього з приводу виявленої у ОСОБА_6 рослинної речовини, вступі у неділові стосунки з ОСОБА_9 та завданні істотної шкоди інтересам служби, оперуповноваженого Таїровського ВМ Київського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області лейтенанта міліції ОСОБА_4 звільнено з органів внутрішніх справ за ст. 66 (за дискредитацію) Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ.

З наказом позивача ознайомлено не було, через відмову останнього, про що було складено акт від 24 листопада 2009 року.

В мотивувальній частині зазначеного наказу, вказані події, що відбувались 28 вересня 2009 року.

А саме, в зазначений день близько о 15:00 год., на площі Толбухіна в м. Одесі оперуповноважений СБНОН Таїровського ВМ Київського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області лейтенант міліції ОСОБА_4 і дільничний інспектор міліції СДІМ цього ж відділення міліції, молодший сержант міліції ОСОБА_11, виявили громадян ОСОБА_10, ІНФОРМАЦІЯ_1 і ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_2, яких за зовнішнім виглядом запідозрили у причетності до незаконних дій з наркотиками. Лейтенант міліції ОСОБА_4 і молодший сержант міліції ОСОБА_11 наблизились до останніх, відрекомендувались та запросили їх до Таїровського ВМ Київського РВ ОМУ, для встановлення осіб, в якому оперуповноважений КМСД Таїровського ВМ Київського РВ ОМУ старший лейтенант міліції ОСОБА_12 провела особистий обшук ОСОБА_6, в ході якого виявила у останній, у правій чашці бюстгальтера паперовий пакунок з речовиною рослинного походження. ОСОБА_12 в порушення вимог ст. 264 КпАП України провела особистий обшук ОСОБА_6 без участі понятих та складання відповідного протоколу.

Через деякий час, лейтенант міліції, ОСОБА_4, запросив до Таїровського ВМ у якості понятих двох жінок - ОСОБА_13 та ОСОБА_14

У присутності означених громадянок слідчий Таїровського ВМ Київського РВ ОМУ старший лейтенант міліції ОСОБА_15 повторно провела особистий огляд ОСОБА_6, в ході якого, у останньої також виявила та вилучила вказаний вище паперовий пакунок з речовиною рослинного походження.

За результатами особистого огляду ОСОБА_6 старший лейтенант міліції ОСОБА_15 склала відповідний протокол, а молодший сержант міліції ОСОБА_11 прийняв пояснення від понятих, а лейтенант міліції ОСОБА_4 опитав ОСОБА_6

ОСОБА_6 пояснила, що вказаний пакунок незадовго до затримання їй передав ОСОБА_10, незважаючи на це, лейтенант міліції ОСОБА_4 і молодший сержант міліції ОСОБА_11 жодних заходів щодо перевірки тверджень ОСОБА_6 не вжили, огляд ОСОБА_10 не провели, по суті справи останнього не опитали, фактично одразу, після встановлення особи, відпустили додому.

В подальшому, лейтенант міліції ОСОБА_4 склав рапорт про затримання ОСОБА_6, який того ж дня був зареєстрований до ЖРЗПЗ Таїровського ВМ за №6961. Водночас, лейтенант міліції ОСОБА_4 склав протокол про адміністративне затримання ОСОБА_6 в порядку ст. 263 КпАП України та близько 22:10 год., передав зібрані матеріали, разом з затриманою ОСОБА_6, до чергової частини Таїровського ВМ, де затриману було поміщено до кімнати для доставлених осіб.

Про затримання ОСОБА_6, лейтенант міліції ОСОБА_4 повідомив її матір - ОСОБА_9 та запросив останню до Таїровського ВМ.

Водночас, лейтенант міліції ОСОБА_4 склав протокол про закриття адміністративного провадження у відношенні ОСОБА_6 та звільнення останньої, як особи, затриманої в порядку ст. 263 КпАП України.

29 вересня 2009 року, вранці, лейтенант міліції ОСОБА_4 підписав у начальника Таїровського ВМ Київського РВ ОМУ підполковника ОСОБА_16 супровідний лист про направлення вилученої у ОСОБА_6, речовини до НДЕКЦ при ГУМВС для дослідження.

Поряд з цим, лейтенант міліції ОСОБА_4 підписав у першого заступника начальника відділу - начальника кримінальної міліції Таїровського ВМ Київського РВ ОМУ підполковника міліції Куща В.О. протокол закриття адміністративного провадження у відношенні ОСОБА_6 та звільнення останньої, який передав до чергової частини Таїровського ВМ разом з матеріалами затримання означеної громадянки.

Помічник начальника відділу, оперативний черговий Таїровського Київського РВ ОМУ, старший лейтенант міліції ОСОБА_18, в порушення вимог п. 4.25 Інструкції з організації діяльності чергових частин органів і підрозділів внутрішніх справ України, направленої на захист інтересів суспільства і держави від протиправних посягань, затвердженої Наказом МВС України від 28 квітня 2009 року №181, при прийомі чергування, належним чином, не перевірив законність перебування ОСОБА_6 в кімнаті для адмінзатриманих Таїровського ВМ, та при наявності протоколу про звільнення особи, затриманої в порядку ст. 263 КпАП України та закриття адміністративного провадження, заходів щодо її звільнення не вжив.

29 вересня 2009 року, лейтенант міліції ОСОБА_4 зустрівся з матір'ю ОСОБА_6 - ОСОБА_9 якій повідомив, що за звільнення її доньки та не притягнення в подальшому до кримінальної відповідальності за зберігання наркотичних засобів, вона до 18.00 години повинна передати йому хабар у розмірі 4 тис. доларів США.

ОСОБА_9 за власною ініціативою зафіксувала вказану розмову за допомогою диктофону та того ж дня звернулася до 16 ВВБ в Одеській області зі скаргою на дії працівників Таїровського ВМ.

Того ж дня, близько 20:00 години, працівники 16-го ВВБ в Одеській області прибули до Таїровського ВМ, де виявили ОСОБА_6, яка знаходилась в черговій частині без наявних правових підстав. Крім того, згодом з'ясувалось, що у вилученій у ОСОБА_6 речовини рослинного походження відсутні наркотичні засоби, психотропні речовини та прекурсори.

Під час службового розслідування, проведеного оперуповноваженим в ОВС 16-го ВВБ Копач С.В., громадянка ОСОБА_9 була допитана, та надала письмові пояснення, згідно яких: "29 вересня 2009 року, приблизно в 12.30 год., ОСОБА_4 знову зателефонував та сказав, що очікує в автомобілі напроти магазину "Таврія-В" на Люстдорфській дорозі. ОСОБА_4 сидів на передньому пасажирському сидінні. За кермом автомобілю знаходився молодий хлопець, який відрекомендувався співробітником міліції по імені ОСОБА_6. Вони запропонували сісти до автомобілю та поїхати до Таїровського ВМ. Біля відділу міліції ОСОБА_4 запропонував піти в продуктовий магазин та придбати харчі для доньки ОСОБА_6 ОСОБА_4 взяв пакет з речами та харчами та зайшов до відділення міліції, а інший співробітник ОСОБА_6 продовжив розмову. Через декілька хвилин вийшов ОСОБА_4 та почав з ОСОБА_6 розповідати, що скоєне донькою діяння, тобто зберігання наркотичних засобів підпадає під кримінальну відповідальність, за що вона буде притягнута до кримінальної відповідальності та її виключать з вишу. При цьому співробітники міліції запропонували вирішити це питання, тобто не притягувати ОСОБА_6 до кримінальної відповідальності. При цьому вона, за вирішення питання, повинна передати гроші в сумі 5 000 доларів США, при цьому сума грошей не називалась, а другий працівник міліції показав рукою "5".

Старшим слідчим прокуратури Київського району м. Одеси, була проведена дослідча перевірка відносно працівників Таїровського ВМ Київського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області, по матеріалам наданим в прокуратуру Київського району м. Одеси з 16 ВВБ в Одеській області СВБ ГУБОП МВС України.

За результатом проведеної перевірки було встановлено, що аналіз роздруківки диктофонної розмови між ОСОБА_9, ОСОБА_4 та третім чоловіком, дає підстави стверджувати, що в розмові обидві сторони ставили питання щодо звільнення ОСОБА_6, згадувались суми, хоча конкретної розмови на предмет вимагання грошей не було.

Постановою старшого слідчого прокуратури Київського району м. Одеси ОСОБА_20 від 20 листопада 2009 року, в порушенні кримінальної справи відносно оперуповноваженого ВБНОН Таїровського ВМ Київського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області ОСОБА_4 відмовлено за відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ст. 368 КК України.

Наказ №1064 від 13 листопада 2009 року було реалізовано Наказом ГУМВС України в Одеській області №536 о/с від 08 грудня 2009 року, згідно якого у відповідності до Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, ОСОБА_4 було звільнено у запас Збройних Сил України за п.66 (за дискредитацію).

Листом Одеського ГУМВС України в Одеській області від 10 грудня 2009 року №31/8-4001, ОСОБА_4 було повідомлено про звільнення та запропоновано прибути до відділу кадрового забезпечення Одеського міського управління ГУМВС для ознайомлення з наказом.

Відомості щодо ознайомлення позивача з наказом №536 о/с від 08 грудня 2009 року до суду не надано.

Згідно з атестаційним листом лейтенанта міліції ОСОБА_4 за період з квітня 2009 року по листопад 2009 року, згідно якого, безпосереднім керівником було прийнято висновок, що позивач займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню з органів внутрішніх справ за п.66 Положення №114 (за дискредитацію). Атестаційний лист підписаний начальником Таїровського ВМ Київського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області Докійчуком О.Б. без зазначення дати складення та підписання.

Згідно актів від 01 грудня 2009 року, від 03 грудня 2009 року, від ознайомлення з рішенням атестаційної комісії ОСОБА_4 відмовився у телефонному режимі.

Вирішуючи справу, суд першої інстанції виходив з того, що висновки про скоєння позивачем дисциплінарного проступку, який дискредитує звання працівника органів внутрішніх справ ґрунтуються на недоведених обставинах, а процесуальні порушення які були допущені позивачем під час несення служби 28 та 29 вересня 2009 року не пропорціональні тим негативним наслідкам які були застосовані до позивача у вигляді найсуворішого дисциплінарного стягнення.

Судова колегія вважає ці висновки суду першої інстанції правильними і такими, що відповідають вимогам ст.ст. 2, 7, 10, 11, 70, 71, 72 КАС України, ст. 14 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, затвердженого Законом України від 22 лютого 2006 року №3460-IV.

В апеляційній скарзі ГУМВС України в Одеській області вказується, що того, що ОСОБА_4 був скоєний проступок несумісний з перебуванням на службі в органах внутрішніх справ України, у зв'язку з чим, його звільнення є правомірним.

Судова колегія не приймає до уваги ці доводи апелянта, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.3 ст. 2 КАС України, у справах, щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з ст. 14 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, затвердженого Законом України від 22 лютого 2006 року №3460-IV, при визначенні виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов'язків, рівень кваліфікації тощо.

Звільнення осіб рядового і начальницького складу з органів внутрішніх справ як вид стягнення є крайнім заходом дисциплінарного впливу.

В наказі від 13 листопада 2009 року №1064 "Про покарання співробітників Таїровського ВМ Київського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області", вказується, що позивач звільнений за порушення конституційних прав громадянки ОСОБА_6, безпідставному затриманні останньої, не складанні протоколу особистого огляду ОСОБА_10, не опитуванні останнього з приводу виявленої у ОСОБА_6 рослинної речовини, вступі у неділові стосунки з ОСОБА_9 та завданні істотної шкоди інтересам служби.

Однак, згідно з матеріалами службового розслідування, в ході особистого обшуку ОСОБА_6, у неї було виявлено паперовий пакунок з речовиною рослинного походження, у зв'язку з чим, висновки наказу про безпідставне затримання ОСОБА_6 не вбачаються обґрунтованими.

Також, в ході службового розслідування було встановлено, що 29 вересня 2009 року, вранці, лейтенант міліції ОСОБА_4 підписав у першого заступника начальника відділу - начальника кримінальної міліції Таїровського ВМ Київського РВ ОМУ підполковника міліції Куща В.О. протокол закриття адміністративного провадження у відношенні ОСОБА_6 та звільнення останньої, який передав до чергової частини Таїровського ВМ разом з матеріалами затримання означеної громадянки.

Таким чином, за матеріалами, які лейтенант міліції ОСОБА_4 оформив відносно ОСОБА_6, остання мала бути звільнена ще вранці 29 вересня 2009 року, проте старший лейтенант міліції ОСОБА_21 та майор міліції ОСОБА_22, при прийомі чергування належним чином не перевірили законність перебування ОСОБА_6 в кімнаті для адмінзатриманих та доставлених Таїровського ВМ та при наявності протоколу про звільнення особи, затриманої в порядку ст. 263 КУпАП і закриття адміністративного провадження не вжили відносно ОСОБА_6 заходів щодо її звільнення.

Тобто, протягом всього дня і вечора 29 вересня 2009 року ОСОБА_6 залишалася в кімнаті для адмінзатриманих не з вини лейтенанта міліції ОСОБА_4, у зв'язку з чим, висновки наказу про порушення ОСОБА_4 конституційних прав ОСОБА_6 також є необґрунтованими.

Крім того, з матеріалів справи вбачається, що обставини, встановлені службовим розслідуванням щодо вступу ОСОБА_4 в неділові стосунки з матерію ОСОБА_6 з метою вимагання у неї хабара, виявились недоведеними.

З наведеного слідує, що порушення, вчинені ОСОБА_4, полягають в не складанні протоколу особистого огляду ОСОБА_10, не опитуванні останнього з приводу виявленої у ОСОБА_6 рослинної речовини, які не можуть вважатися достатніми підставами для звільнення ОСОБА_4 з органів внутрішніх справ.

За таких обставин, судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції про невідповідність застосованого до позивача найсуворішого дисциплінарного стягнення тим порушенням, які вчинив позивач.

Враховуючи все вищевикладене, судова колегія вважає, що суд першої інстанції порушень матеріального і процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують, відповідно, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 195, 196; п.1 ч.1 ст. 198; ст. 200; п.1 ч.1 ст. 205; ст. 206; ч.5 ст. 254 КАС України, судова колегія, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу ГУМВС України в Одеській області залишити без задоволення, а постанову Одеського окружного адміністративного суду від 20 листопада 2012 року залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого Адміністративного Суду України протягом двадцяти днів з дня складання судового рішення в повному обсязі.

Повний текст судового рішення виготовлений 22 квітня 2013 року.

Головуючий:

Суддя:

Суддя: