Рішення № 31056988, 25.04.2013, Господарський суд Херсонської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

73000, м. Херсон, вул. Горького, 18

тел. /0552/ 49-31-78, 42-06-22, 32-11-36

____________________________

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 квітня 2013 р. Справа № 923/293/13

Господарський суд Херсонської області у складі судді Задорожної Н.О. при секретарі Степановій О.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Багатопрофільне підприємство "АТІЛОС", м. Чернігів

до Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Херсон

про визнання недійсним рішення № 11/-рш від 29.01.13 р.

за участі представників:

від позивача - Шевченко В.В., представник, дов. №380 від 17.12.2012р.

від відповідача - Богатирьова В.М., заст. нач. відділу, дов. №1011-01-01 від 10.12.2012р.

Сутність справи: Позивач (ТОВ "Багатопрофільне підприємство "АТІЛОС", м.Чернігів, код ЄДРПОУ 14228451) звернувся з позовом, в якому просить суд визнати недійсним прийняте відповідачем (Херсонське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України, м. Херсон, ОКПО 37959779) рішення №11/-рш від 29.01.2013р., як прийняте з порушенням чинного законодавства.

Оспорюваним рішенням встановлено порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, що були узгоджені позивачем з іншим суб'єктом господарювання - НВП "Система + Сервіс", м.Харків, код ЄДРПОУ 32566448Ю під час проведення відкритих конкурсних торгів по закупівлі пристроїв електричних комплектних для замовника - комунального підприємства "Херсонміськсвітло".

Обгрунтовуючи позов, позивач посилається на те, що висновок Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі за текстом - територіальне відділення АМК України) щодо порушення ТОВ "БП "Атілос" та НВП "Система + Сервіс" законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, є цілком безпідставним та не відповідає положенням Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Як було встановлено в процесі розкриття пропозицій конкурсних торгів було встановлено, що ціни пропозицій учасників конкурсних торгів відрізняються між собою на 10-13% та менші від цін на ринку України на 11-26%. Ціна ж переможця конкурсних торгів на 10,7% нижча від цін, що були запропоновані позивачем та НВП "Система + Сервіс", що виключає вчинення будь-яких дій, які б могли призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, а тим більше, до спотворення результатів торгів.

Деяку схожість документів "Тендерна пропозиція" та "Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі" у складі поданої ТОВ "Атілос" та НВП "Система + Сервіс" документації конкурсних торгів позивач пояснює способом створення цих документів, які, як правило, розробляються шляхом копіювання відповідного документу з документації замовника конкурсних торгів. При цьому, окремі помилки та недоліки, які мали місце в документації замовника, не були помічені позивачем і були повторені у тексті поданої конкурсної документації при копіюванні фрагментів тексту.

Таким чином, певна схожість деяких документів та наявність в них однакових помилок має об'єктивне пояснення та жодним чином не свідчить про узгодження дій та умов в процесі підготовки конкурсних пропозицій для участі у торгах.

Не заперечуючи того факту, що між учасниками конкурсних торгів існували певні господарській відносини, оскільки один з них є основним постачальником електронних компонентів, а інші - їх покупцями, позивач звертає увагу суду на те, що наявність партнерських господарських відносин само по собі не може бути вірогідним доказом вчинення між ними антиконкурентних узгоджених дій під час проведення конкурсних торгів.

На думку позивача, між учасниками конкурсних торгів відбулась реальна конкуренція, а оспорюване рішення прийнято при неповному з'ясуванні обставин, які мають значення для справи, та їх недоведенні.

У судовому засіданні представник позивача підтримав позовні вимоги.

Відповідач позов не визнає, просить суд відмовити у його задоволенні, оскільки вважає, що вимоги позивача грунтуються на невірному тлумаченні правових норм законодавства про захист економічної конкуренції, а також не підтверджені відповідними доказами.

Для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Відповідач зазначає, що при наявності значної кількості учасників замовник мав би можливість обрати економічно вигідну пропозицію. Проте, у випадку змови учасників замовник змушений обирати переможця серед наявних пропозицій.

Щодо наявності ідентичних помилок при оформленні документації для участі в конкурсних торгах у ТОВ "Атілос" та НВП "Система+ Сервіс", то позивач безпідставно посилається на те, що замовниками торгів доволі часто розробляються однакові документи за змістом та оформленням, не наведено беззаперечних аргументів на підтвердження зазначеної обставини.

Під час повного та системного аналізу документів, що надані замовником, у тому числі пропозицій учасників торгів, відповідачем досліджено сукупність схожостей у пропозиціях позивача та НВП "Система + Сервіс", серед яких колегією встановлено істотну схожість в оформленні, однакові синтаксичні та орфографічні помилки низки документів, наданих цими учасниками. При цьому, пропозиції інших учасників не мають таких схожих відмінностей стосовно форми замовника.

Відповідач також звертає увагу та той факт, що між позивачем та НВП "Система+ Сервіс" існують сталі господарські стосунки, що спрощує спілкування між суб'єктами господарювання та координацію їх поведінки.

Таким чином, відповідач вважає, що на стадії підготовки пропозицій конкурсних торгів для участі в конкурсних торгах, ТОВ "Атілос" та НВП "Система + Сервіс" обмінювались інформацією та узгодили свої дії під час проведення процедури торгів, внаслідок чого конкуренцію між учасниками було усунуто, що могло б призвести до спотворення результатів торгів.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, суд

в с т а н о в и в:

На підставі розпорядження адміністративної колегії територіального відділення АМК України від 25.12.2012р. №183/р-1 розпочато розгляд справи №158/1-12 за ознаками вчинення позивачем та НВП "Система + Сервіс" порушення, передбаченого п.1 ст.50, п.4 ч.2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

В процесі розгляду справи було встановлено, що у липні-серпні 2012р. комунальним підприємством "Херсонміськсвітло" проведено конкурсні торги із закупівлі пристроїв електричних комплексних (контролери дорожні - 6 од.)

Пропозиції для участі у торгах надійшли від чотирьох учасників : ТОВ "Росток-Елеком"; ТОВ "СЕА Електротехніка"; НВП "Система + Сервіс"; ТОВ "Атілос".

Переможцем торгів визнано ТОВ "Росток-Елеком", яким запропоновано найнижчу ціну і з яким 27.08.2012р. був укладений відповідний договір.

При дослідженні документів учасників торгів, наданих у складі цінових пропозицій, встановлено істотну схожість в оформленні, однакові синтаксичні і орфографічні помилки низки документів, що були надані позивачем та суб'єктом господарювання - НВП "Система + Сервіс".

Так, підготовлені зазначеними учасниками пропозиції конкурсних торгів містять інформацію, не передбачену додатком № 1 до документації конкурсних торгів, а саме: Голові тендерного комітету.

У обох учасників додаток № 1 називається "ТЕНДЕРНА ПРОПОЗИЦІЯ", тоді як згідно з документацією конкурсних торгів він носить назву "ПРОПОЗИЦІЯ".

У пункті 2 зазначеного документу у обох учасників число 90 виділено жирним шрифтом та підкреслено, що не передбачено документацією конкурсних торгів.

У пункті 3 після слів «...конкурсної документації» у обох учасників значиться кома з інтервалом у два пробіли.

Згідно документації конкурсних торгів, пункт 4 цього документу закінчується словами «...з дня акцепту пропозиції», тоді яку обох учасників «....з дня акцепту».

У стовпці 4 таблиці після скорочення грн. обидва учасники поставили дві крапки.

Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі надана обома учасниками у табличній формі, яка не відповідає вимогам додатку №3 до документації конкурсних торгів.

У першій графі таблиці у обох учасників слово в продовж написано окремо, тоді як згідно з правилами українського правопису необхідно писати разом.

У графі 19 таблиці "...+10-15%" виділено шрифтом, який різниться за розміром від основного.

Крім того, до проведення конкурсних торгів, 04.06.2012р. між КП "Херсонміськсвітло" та ТОВ "Атілос" був укладений договір на закупівлю товарів (робіт або послуг) за державні кошти (кошти підприємства) №7, на підставі якого позивач зобов'язався відвантажити підприємству контролери дорожні "Комкон-КДК-16-2" в кількості 10 штук, які були придбані ТОВ "Атілос" у НВП "Система + Сервіс", що підтверджується видатковими накладними за вересень-жовтень 2012р.

Таким чином, ТОВ "Атілос" та НВП "Система + Сервіс" узгодили свої дії під час підготовки пропозицій та проведення процедури торгів із закупівлі пристроїв електричних комплексів ( контролери дорожні- 6 од.), які проводились КП "Херсонміськсвітло" у липні-серпні 2012р., що могло призвести до усунення конкуренції між учасниками торгів та спотворення результатів цих торгів.

Відтак, позивач та НВП "Система + Сервіс" вчинили порушення конкуренційного законодавства, передбачене п.1 ст.50, п.4 ч.2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

За результатами розгляду справи №158/1-12 відповідачем прийнято рішення №11-рш від 29.01.2013р., на підставі якого визнано, що позивач та суб'єкт господарювання НВП "Система + Сервіс", узгодивши свої пропозиції для участі у конкурсних торгах із закупівлі пристроїв електричних комплексів ( контролери дорожні- 6 од.), проведених у липні-серпні 2012р., вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п.1 ст.50, п.4 ч.2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій суб'єктів господарювання, які могли б призвести до спотворення результатів торгів.

За вчинене правопорушення на позивача та НВП "Система + Сервіс" на підставі ч.5 ст.52 вищеназваного Закону накладено штрафи в сумах відповідно 10000 та 15000грн.

Позивач за наявності обставин, викладених в описовій частині рішення з прийнятим актом не погоджується та просить суд визнати його недійсним.

З'ясувавши обставини справи, дослідивши докази на їх підтвердження та надавши їм правову оцінку, суд визнав позов безпідставним та відмовляє у його задоволенні, врахувавши наступне.

Положеннями статті 3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України». №3659-ХІІ (із змінами та доповненнями) визначено, що основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; контроль за концентрацією, узгодженими діями суб'єктів господарювання та регулюванням цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб'єктами природних монополій; сприяння розвитку добросовісної конкуренції; здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель.

Згідно зі ст. 1 Закону України „Про захист економічної конкуренції" №2210-14 економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Пунктом 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» встановлено, що крім іншого порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Згідно зі ст. 5 зазначеного Закону узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Відповідно до ст.6 вищевказаного Закону антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, зокрема узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

З огляду на вищевказані норми Закону вбачається, що невід'ємною частиною конкурсного механізму закупівлі є змагальність учасників торгів та створення спеціального конкурентного середовища, що передбачає самостійні дії (поведінку) кожного з учасників і зумовлює для здобуття перемоги пропонування кращих умов за найнижчими цінами. Якщо між учасниками присутня домовленість між собою (узгодженість дій) щодо умов своїх тендерних пропозицій, то відповідно усувається й самостійність в їх поведінці, і як наслідок, усувається і конкурентне середовище на тендері.

Відповідно до Закону України «Про здійснення державних закупівель» під терміном «торги» слід розуміти здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів (тендеру) згідно з процедурами (крім процедури закупівлі в одного учасника), встановленими цим Законом, а під терміном «переможець процедури закупівлі» -учасника, цінова пропозиція якого в результаті оцінки визначена найкращою та акцептована.

Згідно ст. 5, п. 1 ст. 6 вищевказаного Закону, для кваліфікації дій (бездіяльності) суб'єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій не вимагається обов'язкового встановлення та доведення факту такого узгодження шляхом укладення відповідної угоди, не є обов'язковим з'ясування наслідків у формі завдання збитків для його конкурентів чи споживачів або інше реальне порушення їх прав чи інтересів, оскільки достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, які визначено як антиконкурентні узгоджені дії, та можливості настання таких наслідків, і тому таке порушення може бути встановлене за результатами аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який з'ясовує і доводить обставини, які свідчать про погодженість конкурентної поведінки суб'єктів господарювання; спростовують наявність об'єктивних причин для вчинення зазначених дій.

Таким чином, для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Таку ж правову позицію викладено й у пункті 14 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства».

При дослідженні документів учасників торгів, наданих у складі пропозицій конкурсних торгів, а також інших документів, що супроводжували торги, встановлено обставини, які свідчать про узгодження НВП «СИСТЕМА+СЕРВІС» і ТОВ «АТІЛОС» дій та умов при підготовці конкурсних пропозицій для участі у торгах.

Так, підготовлені зазначеними учасниками пропозиції конкурсних торгів містять інформацію щодо адресата, якому, направляється цей документ, а саме : Голові тендерного комітету. Зазначене адресування не передбачено додатком № 1 до документації конкурсних торгів.

У обох учасників додаток 1 називається « ТЕНДЕРНА ПРОПОЗИЦІЯ», тоді як згідно з документацією конкурсних торгів він носить назву «ПРОПОЗИЦІЯ».

У пункті 2 зазначеного документу у обох учасників число 90 виділено жирним шрифтом та підкреслено, що не передбачено документацією конкурсних торгів.

У пункті 2 після слів «...конкурсної документації» у обох учасників значиться кома з інтервалом у два пробіли.

Згідно документації конкурсних торгів, пункт 4 цього документу закінчується словами «...з дня акцепту пропозиції», тоді як у обох учасників «.. .з дня акцепту».

У стовбчику 4 таблиці після скорочення грн. обидва учасники поставили дві крапки.

Пропозиції інших учасників не мають таких схожих відмінностей стосовно форми замовника.

Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі надана обома учасниками у однаковій за змістом та оформленням табличній формі, яка не відповідає вимогам Додатку № 3 до документації конкурсних торгів. У першій графі таблиці «...+10-15%» виділено шрифтом, який різниться за розміром від основного. Слово «упродовж» у обох учасників написано з однаковою помилкою. У п.2.8. обидва учасники невірно вказали показники зовнішнього середовища (копії додаються)

Наведені факти свідчать, що на стадії підготовки пропозицій конкурсних торгів для участі у конкурсних торгах із закупівлі пристроїв електричних комплектних (контролери дорожні - 6 од.) НВП "СИСТЕМА+СЕРВІС" і ТОВ "АТІЛОС" обмінювались інформацією та узгодили свої дії під час проведення процедури торгів.

Внаслідок таких дій конкуренцію між учасниками було усунуто, що могло б призвести до спотворення результатів торгів.

Таким чином, наведене свідчить, що НВП "СИСТЕМА+СЕРВІС" та ТОВ «АТІЛОС» узгодили свої дії під час підготовки пропозицій та проведення процедури торгів із закупівлі пристроїв електричних комплектних (контролери дорожні - 6 од.), які проводились КП "Херсонміськсвітло" у липні - серпні 2012 року, що могло призвести до усунення конкуренції між учасниками торгів та спотворення результатів конкурсних торгів.

Такі дії НВП "СИСТЕМА+СЕРВІС" та ТОВ "АТІЛОС" є порушенням конкурентного законодавства, передбаченого пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України " Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій суб'єктів господарювання, які могли б призвести до спотворення результатів торгів.

Натомість, підпункт 31 пункту 1 Закону України "Про здійснення державних закупівель" визначає, що торги - це здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, встановленими цим Законом. Метою цього Закону є створення конкурентного середовища у сфері державних закупівель, розвиток добросовісної конкуренції, забезпечення раціонального та ефективного використання державних коштів. Механізм тендерної процедури утворює для замовника коло тих реальних пропозицій, поданих продавцями, з яких він має акцептувати найкращу. У випадку, коли учасники тендеру домовляються між собою щодо умов своїх тендерних пропозицій, внаслідок чого конкуренція між ними замінюється координацією дій, покупець не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції.

Наявність в діях НВП «СИСТЕМА+СЕРВІС» і ТОВ «АТІЛОС» порушення конкурентного законодавства підтверджено відповідними доказами, які є належними у розумінні приписів ст.ст.32, 33, 34 ГПК України, а саме: належно засвідченими копіями додатку №1 Форма пропозиції конкурсних торгів: "Пропозиція", Тендерних пропозицій, "Пропозицій", Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі (додаток №3); Технічні вимоги щодо державної закупівлі дорожних контролерів; Інформації про необхідні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, що були надані позивачем та суб'єктом господарювання - НВП "Система + Сервіс".

Враховуючи викладене, територіальним відділенням АМК України правильно встановлено, що сукупність перелічених обставин, характер та кількість наведених співпадань виключають можливість того, що пропозиції конкурсних торгів позивачем та НВП "Система + Сервіс" для участі у конкурсі готувались кожним з них окремо і без обміну інформацією між ними.

Відтак, оспорюване рішення відповідає вимогам чинного законодавства, у задоволенні позову відмовляється.

Керуючись ст.ст.44, 49, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, суд

в и р і ш и в:

1. У задоволенні позову відмовити.

Повне рішення складено 07.05.2013р.

Суддя Н.О. Задорожна