Рішення № 31046673, 26.04.2013, Господарський суд Дніпропетровської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

25.04.13р. Справа № 7/5005/1582/2012За позовом Керченського транспортного прокурора в інтересах держави в особі

позивача-1: Міністерства інфраструктури України, м. Київ

позивача-2: Державного підприємства "Феодосійський морський торговельний порт", м. Феодосія Автономної Республіки Крим

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Будпостачпром", м. Кривий Ріг Дніпропетровської області

про стягнення збитків у сумі 255 048, 71 грн.

Суддя Коваль Л.А.

Представники:

від позивача-1: не з`явився;

від позивача-2: не з`явився;

від відповідача: не з`явився;

за участю прокурора: не з`явився.

СУТЬ СПОРУ:

Керченський транспортний прокурор звернувся до господарського суду з позовом в інтересах держави в особі позивача-1: Міністерства інфраструктури України, позивача-2: Державного підприємства "Феодосійський морський торговельний порт" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Будпостачпром" про стягнення з останнього на користь Державного підприємства "Феодосійський морський торговельний порт" збитків у сумі 255 048, 71 грн.

Позовні вимоги мотивовані обставинами укладення між позивачем-2 та відповідачем договору підряду № 102/ТО від 18.10.2010р., відповідно до якого відповідач зобов'язався виконати роботи по облаштуванню зливової каналізації бази відпочинку "Якір", що належить позивачу-2 на праві повного господарського відання, розташованої за адресою: м. Феодосія, смт. Коктебель, пров. Долинний, 29. За умовами наведеного договору та відповідно до проектно-кошторисної документації вартість робіт з урахуванням ПДВ складає 290 370, 00 грн. В підтвердження виконання відповідачем договірних зобов'язань з виконання робіт позивач-2 та відповідач склали акт приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2010 року. Відповідно до цього акту позивач-2 прийняв виконані відповідачем роботи, вартість яких з урахуванням ПДВ становить 290 370, 00 грн., та оплатив відповідачу вартість виконаних робіт у наведеній сумі. В подальшому, а саме в період з 06.06.2011р. по 05.08.2011р., Контрольно-ревізійним управлінням в АР Крим проведена ревізія фінансово-господарської діяльності позивача-2 за період з 01.04.2010р. по 31.05.2011р. Проведеною ревізією встановлено завищення обсягів виконаних відповідачем робіт за спірним договором на суму 255 048, 71 грн. Таким чином, за доводами прокурора, позивачу-2 завдані збитки у сумі вартості робіт, які відповідач не виконав, однак отримав кошти за їх виконання, - 255 048, 71 грн., які підлягають стягненню з відповідача на користь позивача-2.

Позивач-1 та позивач-2, представлені при розгляді справи одним і тим же представником Павловим В.О., заявлені прокурором вимоги підтримали.

Відповідач проти позову заперечує. Відповідач зазначає, що умови укладеного між позивачем-2 та відповідачем договору підряду № 102/ТО від 18.10.2010р. відповідачем були виконані належним чином відповідно до обсягів та вартості робіт, узгоджених сторонами. Щодо виконаного обсягу робіт та їх вартості уповноваженими представниками сторін підписані акт приймання виконаних будівельних робіт та довідка про вартість виконаних будівельних робіт за встановленими формами. Відповідно до вимог цивільного законодавства України при прийнятті виконаних робіт уповноважений представник позивача-2 зобов'язаний був перевірити відповідність даних, зазначених у акті приймання виконаних робіт (форма № КБ-2в), фактичним обсягам та якості виконаних робіт, після чого підписати акт, в у разі наявності недоліків виконаної роботи - підписати акт в частині фактично виконаного обсягу робіт. Оскільки акт за формою № КБ-2в підписаний сторонами договору без зауважень, відповідач вважає, що зобов'язання за спірним договором сторонами виконані у повному обсязі та належним чином. За доводами відповідача, в силу положень ст. 853 ЦК України замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підряднику. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі. Отже, замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавлений права в подальшому посилатися на недоліки у виконаній роботі. Окрім того, відповідач зазначає, що ні прокурор, ні позивачі, які підтримують заявлені прокурором вимоги, не надали жодного належного доказу в підтвердження завищення відповідачем обсягу виконаних робіт, включеного до акту приймання виконаних робіт, та, як наслідок, завищення вартості виконаних робіт. Складений за результатами проведеної фахівцями Контрольно-ревізійного управління в Автономній Республіці Крим ревізії фінансово-господарської діяльності позивача-2 акт ревізії та додатки до нього: акт контрольного обміру № 5 від 22.07.2011р., розрахунок завищення вартості виконаних робіт по акту контрольного обміру № 5 від 22.07.2011р. відповідач вважає внутрішніми актами позивача-2, які не можуть змінювати істотні умови договору, що були погоджені сторонами при його укладенні та не були змінені на стадії виконання умов вказаного договору, а відтак і не допустимими доказами на підтвердження обставин про неналежне виконання підрядних робіт. Також, відповідач не вважає належним доказом у справі наданий на вимогу суду висновок експерта № 110 у кримінальній справі № 12011019070013 (будівельно-технічна експертиза) від 07.02.2012р., оскільки зазначена експертиза, за наслідками проведення якої складено висновок експерта, проведена не атестованим у встановленому законодавством порядку судовим експертом (дія свідоцтва, що підтверджує кваліфікацію експерта, закінчилась 13.12.2011р.), а також в силу того, що обраний експертом метод дослідження, а саме візуальне обстеження, не може повністю встановити факт завищення обсягів та вартості виконаних відповідачем у 2010 році робіт з технічних причин, бо більша частина робіт є невидимою, для оцінки таких робіт необхідне розбирання та інші технічні дії. Окрім того, як вважає відповідач, експертом при проведенні дослідження не враховувався той факт, що існувала можливість демонтажу, крадіжки, псування частини з виконаних робіт за згодою або без відома замовника у період після підписання актів виконаних робіт з підрядником.

Суд відкладав розгляд справи з 13.03.2012р. на 27.03.2012р., з 27.03.2012р. на 10.04.2012р.

У судовому засіданні 10.04.2012р. оголошено перерву на 17.04.2012р.

Ухвалою господарського суду від 17.04.2012р. строк вирішення спору у справі продовжено терміном на 15 днів, у справі призначено судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено Кримському науково-дослідному інституту судових експертиз, провадження у справі зупинено.

Ухвалою господарського суду від 11.04.2013р. провадження у справі поновлено, розгляд справи призначено у судове засідання на 25.04.2013р.

У судове засідання, призначене для розгляду справи на 25.04.2013р. (після поновлення провадження у справі у зв'язку з отриманням господарським судом від Кримського науково-дослідного інституту судових експертиз висновку судової будівельно-технічної експертизи), ні прокурор, ні представники позивача-1, позивача-2 та відповідача не з'явились. Про проведення судового засідання у наведену дату, час та місце його проведення прокурор, позивач-1, позивач-2 та відповідач повідомлені належним чином за їх місцезнаходженням згідно матеріалів справи, у тому числі відповідач за його місцезнаходженням: Кіровоградська область, м. Долинська, вул. Інтернаціональна, буд. 30, кв. 1, яке підтверджується витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців станом на 18.04.2013р.

До початку судового засідання від позивача-2 засобами факсимільного зв'язку надійшли письмові пояснення. Позивач-2 зазначає, що як вбачається з висновку судового експерта, визначити фактично виконані роботи по спірному договору не надається за можливе, у зв'язку з чим не надається за можливе і встановити точну вартість фактично виконаних робіт. На думку позивача-2, судовий експерт не надав відповіді на поставлені судом питання, відповідно, вказаний висновок судової експертизи не може бути прийнятий судом в якості доказу, який би підтверджував суму виконаних робіт. За наведеного позивач-2 вважає, що в якості доказу в підтвердження спричинених позивачу-2 збитків слід врахувати акт Контрольно-ревізійного управління в Автономній Республіці Крим від 10.08.2011р. № 05-21/64, відповідно до якого збитки позивача-2 складають 255 048, 71 грн.

У судовому засіданні 25.04.2013р. оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши надані при розгляді справи пояснення прокурора та представників сторін, господарський суд, -

ВСТАНОВИВ:

18.10.2010р. Державне підприємство "Феодосійський морський торговельний порт" (замовник) та Товариство з обмеженою відповідальністю "Будпостачпром" (підрядник), уклали договір підряду № 102/ТО (далі - Договір) за умовами якого (п. 1.1) замовник доручає, а підрядник зобов'язується виконати улаштування зливової каналізації бази відпочинку "Якір", яка знаходиться в м. Феодосія, смт. Коктебель, пр. Долинний, 29, згідно кошторису.

Роботи виконуються з матеріалів замовника (п. 1.2. Договору).

Відповідно до п. 1.3. Договору вартість робіт визначається проектно-кошторисною документацією і договірною ціною, погодженою обома сторонами, і є підставою для проведення взаєморозрахунків.

Вартість робіт за Договором згідно кошторисної документації складає 290 370, 00 грн., у тому числі ПДВ у розмірі 48 395, 00 грн. Договірна ціна є динамічною (п. 4.1. Договору).

Сторонами Договору погоджено також договірну ціну відповідно до кошторису по об'єкту: база відпочинку "Якір", відповідно до якої вартість робіт за Договором складає 290 370, 00 грн.

Відповідно до пункту 6.1. Договору початок робіт: у 10 денний термін з моменту отримання підрядником передплати.

Термін виконання робіт: 60 робочих днів з моменту отримання підрядником передплати (п. 6.2. Договору).

Строки виконання робіт можуть змінюватися в залежності від погодних умов та технологічного процесу, які перешкоджають виконанню робіт (п. 6.3. Договору).

Згідно з п. 3.1. Договору прийняття і здача робіт здійснюється сторонами згідно з діючими нормами і правилами.

За змістом п.п. 2.1.6, 2.2.2 Договору підрядник зобов'язується здавати роботи замовнику згідно актів здачі-прийому виконаних робіт, підписаних повноважними представниками сторін, а замовник - прийняти об'єкт згідно акту прийому-передачі після завершення виконання робіт.

Відповідно до п. 3.2 Договору при виявленні в процесі здачі-приймання робіт недоліків, що не перешкоджають освоєнню промислових потужностей, складається акт недоліків і строки їх усунення.

Також, відповідно до п. 3.3. Договору замовник має право висилати своїх інспекторів на місце виконання робіт для перевірки об'ємів та якості робіт.

09.12.2010р. в підтвердження виконання відповідачем обумовлених Договором робіт з улаштування зливової каналізації (їх обсягу та вартості) позивач-2 та відповідач підписали акт приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2010 року, довідку про вартість виконаних будівельних робіт /та затратах/ за грудень 2010 року на суму 290 370, 00 грн.

Акт приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2010 року, довідка про вартість виконаних будівельних робіт /та затратах/ за грудень 2010 року на суму 290 370, 00 грн. підписані зі сторони замовника - позивача-2 без зауважень щодо обсягів та якості виконаних відповідачем робіт.

14.12.2010р., 21.12.2010р. та 27.12.2010р. комісією у складі представника будівельно-монтажної організації (Тютенко В.В., директор) та представника технічного нагляду замовника - позивача-2 (Демін Ю.Н., начальник техвідділу позивача-2) складені акти закриття прихованих робіт: влаштування вертикальної гідроізоляції зовнішніх стін підвалу, перший шар (акт від 14.12.2010р.; початок робіт 07.12.2010р., закінчення - 14.12.2010р.; при виконанні робіт використаний рулонний матеріал Техноніколь "Євроруберойд"; висновок комісії: роботи виконані у відповідності з проектною документацією, стандартами, будівельними нормами та правилами, відповідають вимогам їх приймання, дозволяється виконання наступних робіт: другий шар гідроізоляції), влаштування вертикальної гідроізоляції зовнішніх стін підвалу, другий шар (акт від 21.12.2010р.; початок робіт 15.12.2010р., закінчення - 21.12.2010р.; при виконанні робіт використаний рулонний матеріал Техноніколь "Євроруберойд"; висновок комісії: роботи виконані у відповідності з проектною документацією, стандартами, будівельними нормами та правилами, відповідають вимогам їх приймання, дозволяється виконання наступних робіт: влаштування глиняного замка), бокова ізоляція уздовж стін підвалу глиною (глиняний замок) (акт від 27.12.2010р.; початок робіт 22.12.2010р., закінчення - 27.12.2010р.; при виконанні робіт використана глина звичайна; висновок комісії: роботи виконані у відповідності з проектною документацією, стандартами, будівельними нормами та правилами, відповідають вимогам їх приймання, дозволяється виконання наступних робіт: зворотне засипання ґрунтом).

Згідно з п. 4.3. Договору замовник зобов'язується до початку робіт перерахувати підряднику в якості передплати кошти у сумі 145 185, 00 грн., у тому числі ПДВ 24 197, 50 грн.

Пунктом 4.4. Договору передбачено, що остаточний розрахунок замовник зобов'язаний виконати після завершення робіт згідно акту виконаних робіт.

Відповідно до платіжних доручень № 3500 від 21.10.2010р., № 3571 від 25.10.2010р., № 3578 від 25.10.2010р., а також 14.12.2010р. за допомогою платіжної системи "Банк-Клієнт" позивач-2 перерахував відповідачу за виконані на підставі Договору будівельні роботи кошти у загальній сумі 290 370, 00 грн.

Відповідачем не заперечуються ті обставини, що позивач-2 повністю розрахувався за виконані відповідачем на підставі Договору будівельні роботи, а саме у сумі, яка вказана в акті приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2010 року та довідці про вартість виконаних будівельних робіт /та затратах/ за грудень 2010 року - 290 370, 00 грн.

Разом з тим, у період з 06.06.2011р. по 05.08.2011р. Контрольно-ревізійним управлінням в Автономній Республіці Крим проведено ревізію фінансово-господарської діяльності Державного підприємства "Феодосійський морський торговельний порт" за період з 01.04.2010р. по 31.05.2011р., результати якої оформлені актом від 10.08.2011р. № 05-21/64.

Відповідно до наведеного акту в ході ревізії сумісно з представниками замовника (позивача-2) та підрядника (відповідача) проведено контрольні обміри обсягів виконаних ремонтно-будівельних робіт, у тому числі по об'єкту: улаштування зливової каналізації бази відпочинку "Якір".

При проведенні контрольних обмірів по вказаному об'єкту у трьох місцях проведено просвердлювання відмощення. Контрольним просвердлюванням встановлено відсутність бокової ізоляції (глиняний замок) та вертикальної ізоляції з рулонних матеріалів впродовж стіни підвалу їдальні, що свідчить про те, що земляні роботи для улаштування ізоляції впродовж стіни підвалу не виконувалися. Крім того, обміром встановлена усереднена товщина підстилаючого та вирівнюючого шарів з щебеню - 60 мм. Також, встановлено завищення обсягів виконаних робіт з улаштування відмощення, установки бордюрів та штукатурки і фарбування фасадів. Загальна сума завищення обсягів виконаних робіт по даному об'єкту складає 255 048, 71 грн.

Відхилення обсягів робіт, вказаних в акті виконаних робіт за грудень 2010 року, фактично виконаним обсягам робіт, встановленим проведеною ревізією, наведені по кожному виду робіт в акті № 5 контрольного обміру від 22.07.2011р., який є додатком до акту ревізії.

У зв'язку з виявленими в ході ревізії невідповідностями в обсягах виконаних робіт, вказаних в акті виконаних робіт за грудень 2010 року, та встановлених проведеною ревізією, складено розрахунок завищення вартості виконаних робіт ТОВ "Будпостачпром" по виконаним роботам з улаштування зливової каналізації бази відпочинку "Якір" ДП "ФМТП" (теж додаток до акту ревізії).

Згідно розрахунку загальна сума завищення обсягів робіт по об'єкту: база відпочинку "Якір" становить 255 048, 71 грн.

З огляду на ті обставини, що позивач-2 повністю оплатив відповідачу роботи на підставі акту виконаних будівельних робіт за грудень 2010 року, які останнім на суму 255 048, 71 грн. фактично не виконані, прокурор вбачає підстави вважати, що позивачу-2 відповідачем спричинені збитки у сумі 255 048, 71 грн., які підлягають стягненню з відповідача на користь позивача-2, що і є причиною спору.

Суб'єкти господарювання повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом (ч. 1 ст. 193 ГК України).

Стаття 526 ЦК України встановлює вимогу щодо виконання зобов'язань належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства.

Договір є обов'язковим для виконання сторонами (ст. 629 ЦК України).

Відповідно до ч.ч. 1 та 2 ст. 875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов'язаних з місцезнаходженням об'єкта.

Укладений між позивачем-2 та відповідачем договір підряду № 102/ТО від 18.10.2010р. є договором будівельного підряду.

Підрядник зобов'язаний здійснювати будівництво та пов'язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт. Підрядник зобов'язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду (ч. 1 ст. 877 ЦК України).

Відповідно до частини 4 статті 882 ЦК України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.

Замовник має право відмовитися від прийняття робіт у разі виявлення недоліків, які виключають можливість використання об'єкта для вказаної в договорі мети та не можуть бути усунені підрядником, замовником або третьою особою (ч. 6 ст. 882 ЦК України).

Прокурор, а також позивачі у справі, посилаються на завищення обсягів робіт за спірним Договором, наведених в акті приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2010 року, які позивач-2 прийняв від відповідача як виконані.

У межах кримінальної справи № 12011019070013, порушеної УБОЗ МВС України в АР Крим щодо посадових осіб Державного підприємства "Феодосійський морський торговельний порт" по факту зловживання посадовим становищем, призначено та проведено будівельно-технічну експертизу, на вирішення якої ставились питання щодо відповідності фактичних обсягів виконаних робіт роботам, зазначеним, у тому числі у акті приймання виконаних будівельних робіт, складеному на виконання умов спірного Договору.

Згідно висновку експерта № 110 від 07.02.2012р. по кримінальній справі № 12011019070013 в результаті огляду, здійснених під час нього замірів виконаних робіт встановлено, що не всі виконані роботи, які досліджувались, виконані в повному обсязі. Різниця у вартості виконаних робіт по акту виконаних робіт, складеному на виконання умов Договору, та фактично виконаних по об'єкту: улаштування зливової каналізації бази відпочинку "Якір" складає 163 271, 00 грн.

У висновку експерта вказано, що дослідження проводилось методом співставлення, порівняння наданих документів та документальної перевірки, а також методом візуального обстеження на місці.

Експертиза проводилась експертом Костур Світланою Вікторівною, яка має вищу технічну освіту, кваліфікацію експерта по спеціальності (свідоцтво № 1 від 21.08.2002р., видане Кримським НДІ судових експертиз, дійсне до 13.12.2011р.); 10.6. "Дослідження об'єктів нерухомості, будівельних матеріалів, конструкцій та відповідних документів", 10.7. "Визначення порядку користування земельними ділянками"; 10.10. "Визначення оціночної вартості будівельних об'єктів та споруд"; 10.14. "Оцінка земельних ділянок"; кваліфікацію оцінювача по спеціальності "Оцінка об'єктів в матеріальній формі" по спеціалізаціям: оцінка об'єктів нерухомого майна, у тому числі земельних ділянок; оцінка механізмів, обладнання та окремих видів спеціалізованого транспорту; оцінка автотранспортних засобів; оцінка літаючих апаратів; оцінка судноплавних засобів; з правом здійснення оцінки майна та майнових прав згідно Свідоцтва про реєстрацію в Державному реєстрі оцінювачів від 17.06.2002р. № 1234, виданого на підставі сертифіката оцінювача № 0-171С від 04.08.2001р.; зі стажем роботи експертом з 1999 року.

Враховуючи заперечення відповідача щодо заявлених позовних вимог, різницю у сумах завищення вартості виконаних робіт, зазначених у акті Контрольно-ревізійного управління в Автономній Республіці Крим та висновку експерта № 110 від 07.02.2012р., клопотання позивача-2 про призначення у справі судової будівельно-технічної експертизи, з метою всебічного, повного та об'єктивного розгляду всіх обставин справи у їх сукупності, ухвалою господарського суду від 17.04.2012р. у справі призначалась судова будівельно-технічна експертиза, проведення якої господарський суд доручив Кримському науково-дослідному інституту судових експертиз.

На вирішення експерта судом поставлені наступні питання:

1) Чи були виконані Товариством з обмеженою відповідальністю "Будпостачпром" на базі відпочинку "Якір", що розташована за адресою: Автономна Республіка Крим, смт. Коктебель, пр. Долинний, 29, роботи по облаштуванню зливної каналізації зазначеної бази відпочинку у відповідності з умовами договору підряду № 102/ТО від 18.10.2010р., проектно-кошторисною документацією до цього договору?

2) В якому обсязі Товариством з обмеженою відповідальністю "Будпостачпром" виконані роботи по облаштуванню зливної каналізації бази відпочинку "Якір", що розташована за адресою: Автономна Республіка Крим, смт. Коктебель, пр. Долинний, 29, та яка їх вартість?

3) Чи відповідають обсяги робіт та їх вартість, зазначені в акті приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2010 року, що виконані за договором підряду № 102/ТО від 18.10.2010р., обсягам робіт та їх вартості:

- передбаченим проектно-кошторисною документацією до договору підряду № 102/ТО від 18.10.2010р.,

- фактично виконаним Товариством з обмеженою відповідальністю "Будпостачпром",

в чому полягає невідповідність у кожному з наведених випадків за характером робіт, їх обсягам та вартістю?

4) Чи мало місце зменшення обсягу виконаних робіт після підписання акту приймання виконаних робіт за грудень 2010 року (демонтаж, крадіжка, псування тощо), якщо так, то які за характером роботи зменшені, у якому обсязі та якою вартістю?

5) Чи мали місце додаткові роботи, не передбачені проектно-кошторисною документацію, однак які прийняті за актом приймання виконаних робіт за грудень 2010 року, їх характер, обсяг та яка їх вартість, обставини, які обумовлювали необхідність їх виконання?

6) Чи мали місце додаткові роботи, не передбачені проектно-кошторисною документацію та не прийняті за актом приймання виконаних робіт за грудень 2010 року, їх характер, обсяг та яка їх вартість, обставини, які обумовлювали необхідність їх виконання?

Відповідно до дослідницької частини висновку № 1266/1267 судової будівельно-технічної експертизи від 04.03.2013р., проведеної Кримським науково-дослідним інститутом судових експертиз, оглядом об'єкта дослідження встановлено наступне: згідно з п. 1.1. Договору підряду №102/ТО предметом договору є улаштування зливової каналізації, фактично ж в локальний кошторис до договірної ціни та акт приймання виконаних будівельних робіт включені роботи з улаштування гідроізоляції фундаменту, влаштування відмостки та оздоблення частини фасаду. До огляду представлена бетонна відмостка заднього та частини бокового фасаду їдальні, бокових та заднього фасаду спального корпусу, заднього фасаду переходу між спальним та лікувальним корпусом, а також заасфальтована пішохідна доріжка. Встановити наявність гідроізоляції зовнішніх стін підвалу, глиняного замку та інших прихованих конструктивних елементів відмостки оглядом не надається можливим. Слід зазначити, що на момент огляду відмостка їдальні має пошкодження, де влаштування гідроізоляції зовнішніх стін підвалу та глиняного замку не виявлено.

У висновках судової будівельно-технічної експертизи зазначено наступне:

Щодо першого, другого та третього питань: визначити фактично виконані обсяги більшості робіт за Договором підряду № 102/ТО від 18.10.2010р., включених в Акт № д/р п 102/ТО приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2010 року на суму 290 370, 00 грн., не надається можливим. З цієї причини встановити точну вартість фактично виконаних робіт за договором № 102/ТО від 18.10.2010р. не надається можливим. На підставі даних, отриманих при огляді об'єкта дослідження, встановлено виконання частини робіт, передбачених Договором підряду № 102/ТО від 18.10.2010р. (див. Таблицю 1, рядки 8, 9, 11). Фактичний обсяг вказаних робіт частково не відповідає обсягам, зазначеним в договірній ціні та акті приймання виконаних будівельних робіт (див. Таблицю 1, рядки 8, 9). Вартість робіт за договором № 102/ТО від 18.10.2010р., включених ТОВ "Будпостачпром" в Акт № д/р п 102/ТО приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2010 року на суму 290 370, 00 грн., виконання яких встановлено при огляді об'єкта дослідження, складає 51 728, 40 грн. (п'ятдесят одна тисяча сімсот двадцять вісім грн. 40 коп.) - див. Додаток № 2. Факт виконання, обсяги та вартість решти робіт за договором № 102/ТО від 18.10.2010р., включених ТОВ "Будпостачпром" в Акт № д/р п 102/ТО приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2010 року на суму 290 370, 00 грн., не надається можливим встановити.

Щодо четвертого питання: встановити, чи мало місце зменшення обсягу виконаних робіт після підписання акту приймання виконаних робіт за грудень 2010 року (демонтаж, крадіжка, псування тощо), не надається можливим.

Щодо п'ятого питання: додаткові роботи, не передбачені проектно-кошторисною документацією до Договору підряду № 102/ТО від 18.10.2010р. (договірною ціною та локальним кошторисом), в Акт № д/р п 102/ТО приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2010 року на суму 290 370, 00 грн. не включені.

Щодо шостого питання: встановити, чи мали місце додаткові роботи, не передбачені проектно-кошторисною документацією та не прийняті за актом приймання виконаних робіт за грудень 2010 року, не надається можливим.

При цьому відповідно до таблиці № 1, на яку йде посилання у висновку експертизи при наданні відповіді на перше, друге та третє питання, роботи, фактичний обсяг виконання яких не надається можливим встановити, відносяться до прихованих робіт або робіт, що не мають матеріального результату.

Також, в дослідницькій частині висновку експертизи щодо окремих робіт зазначено наступне.

Щодо прихованих робіт з улаштування відмостки (рядки 1 - 7 Таблиці № 1): відмостка їдальні має пошкодження, де спостерігається відсутність бічної ізоляції фундаментів глиною (глиняний замок), улаштування вертикальної гідроізоляції фундаментів рулонними матеріалами в 2 шари та підстильного шару з щебеню. Встановити факт виконання перелічених робіт по всій площі влаштованої відмостки без порушення її цілісності не надається можливим.

Отже, неможливість встановити фактичний обсяг виконаних робіт щодо окремих видів робіт зумовлена, зокрема, цілісністю результату виконання робіт, яка судовим експертом не порушувалась.

З приводу наведеного слід зазначити, що 21.09.2012р. до господарського суду від Кримського науково-дослідного інституту судових експертиз надійшло клопотання про надання дозволу провести обстеження облаштування гідроізоляції зовнішніх стін підвалу, влаштування відмосток будівель бази відпочинку "Якір" шляхом розкриття покриття доріг і відмосток будівель, про надання дозволу провести розкриття покриття доріг і відмосток силами позивача.

Ухвалою господарського суду від 26.09.2012р. суд зобов'язав Державне підприємство "Феодосійський морський торговельний порт" надати можливість експерту (за згоди Державного підприємства "Феодосійський морський торговельний порт") провести обстеження облаштування гідроізоляції зовнішніх стін підвалу, влаштування відмосток будівель бази відпочинку "Якір" шляхом розкриття покриття доріг і відмосток будівель та провести розкриття покриття доріг і відмосток силами позивача.

Таким чином, повнота експертного дослідження щодо окремих видів робіт залежала безпосередньо від згоди позивача-2 порушити цілісність виконаних відповідачем робіт та від його дій, направлених на розкриття результату робіт. Виходячи з висновку судової експертизи, повний доступ до об'єкта дослідження позивач-2 судовому експерту не забезпечив.

Щодо ремонтних робіт з оздоблення фасаду (рядки 13-18 таблиці № 1): до огляду представлена ділянка фасаду їдальні. Площа вказаної ділянки (за винятком площі дверного та віконних прорізів) становить 54 кв.м. Весь фасад їдальні має однорідне забарвлення. Визначити, де саме розташована ділянка площею 20 кв.м, на якій виконувались роботи, зазначені в Таблиці 1 (рядки 13-18), не надається можливим.

У даному випадку повнота експертного дослідження залежала як від наявності погодженої позивачем-2 та відповідачем проектної документації (креслень тощо), яка сторонами Договору не була складена (протилежне шляхом надання належних доказів не доведено), так і від забезпечення доступу до об'єкта дослідження з порушенням його цілісності.

Отже, проведена судова будівельно-технічна експертиза не надала вичерпної відповіді на поставлені на вирішення експерта питання та не підтвердила висновки щодо завищення обсягів виконання робіт на суму 255 048, 71 грн., встановлену актом ревізії № 05-21/64 від 10.08.2011р., та на суму 163 271, 00 грн., встановлену висновком експерта № 110 від 07.02.2012р. по кримінальній справі № 12011019070013.

Встановлена висновком судової експертизи вартість робіт за договором № 102/ТО від 18.10.2010р., включених відповідачем в акт приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2010 року на суму 290 370, 00 грн., виконання яких встановлено при огляді об'єкта дослідження, та яка складає 51 728, 40 грн., не може бути прийнята судом до уваги, оскільки щодо решти робіт поведеною судовою експертизою не встановлено, у тому числі і те, що ці роботи відповідачем не виконувались або виконані не в тому обсязі, який наведений в акті приймання виконаних робіт.

Відповідно до ч. 3 ст. 875 ЦК України до договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

В той же час, за приписами ч. 1 ст. 853 ЦК України замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки) (ч. 2 ст. 853 ЦК України).

Якщо після прийняття роботи замовник виявив відступи від умов договору підряду або інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (приховані недоліки), у тому числі такі, що були умисно приховані підрядником, він зобов'язаний негайно повідомити про це підрядника. (ч. 3 ст. 853 ЦК України).

Також, як зазначалося вище, відповідно до п. 3.2. Договору при виявленні в процесі здачі-приймання робіт недоліків, які не перешкоджають освоєнню промислових потужностей, складається акт недоліків і строки їх усунення, а відповідно до п. 3.3. Договору замовник має право висилати своїх інспекторів на місце виконання робіт для перевірки об'ємів та якості робіт.

Однак, позивач-2 підписав акт приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2010 року на суму 290 370, 00 грн. без будь-яких зауважень.

З жодними повідомленнями про недоліки виконаних робіт, як того вимагають положення ст. 853 ЦК України, п. 3.2. Договору, позивача-2 до відповідача не звертався.

Акт приймання виконаних будівельних робіт підписаний сторонами на суму, що відповідає сумі витрат визначених кошторисом.

Отже, акт приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2010 року, як первинний документ, є належним доказом підтвердження виконання відповідачем робіт на суму 290 370, 00 грн.

Відповідно до ст.ст. 33, 34 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Посилаючись на завищення в акті обсягів виконаних відповідачем робіт, прокурор, а також позивачі у справі, не підтвердили у встановленому порядку факту відповідного порушення відповідачем зобов'язань за договором.

Відповідно до ч. 1 ст. 22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.

Збитками є втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода) (ч. 2 ст. 22 ЦК України).

Особливості регулювання майнових відносин суб'єктів господарювання визначаються Господарським кодексом України (ч. 2 ст. 4 ГК України).

Відповідно до ст. 224 ГК України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Частина перша статті 225 Господарського кодексу України передбачає, що до складу збитків, які підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною.

Враховуючи положення ст. 224 ГК України, підставою для застосування відповідальності у вигляді відшкодування збитків є повний склад господарського правопорушення, як-то: неправомірна (протиправна) діяльність (бездіяльність) учасника господарських відносин, збитки, як результат такої діяльності, причинний зв'язок між неправомірною (протиправною) діяльністю (бездіяльністю) учасника господарських відносин та збитками, вина учасника господарських відносин.

Разом з тим, у спірних відносинах господарський суд не вбачає складу (всіх елементів) господарського правопорушення та підстав для стягнення з відповідача збитків (матеріальної шкоди) у заявленій до стягнення сумі.

Зокрема, прокурором, позивачами не доведено наявності збитків у певному розмірі та протиправності поведінки відповідача, оскільки свої зобов'язання за Договором сторони виконали в повному обсязі, про що свідчать акт приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2010 року, довідка про вартість виконаних будівельних робіт /та затратах/ за грудень 2010 року на суму 290 370, 00 грн., які підписані позивачем-2 без зауважень, а неправомірність включення до них даних про обсяги виконання окремих видів робіт у встановленому порядку не доведена, що у сукупності унеможливлює стягнення з відповідача 255 048, 71 грн. в якості збитків.

Отже, враховуючи встановлені обставини справи, наведені вище положення законодавства, позовні вимоги заявлені неправомірно та не підлягають задоволенню.

Також, з огляду на наведене вище, суд відхиляє доводи прокурора та позивачів у справі.

Відповідно до ст. 43 ГПК України ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Суд не вбачає за можливе вважати акт від 10.08.2011р. № 05-21/64 ревізії фінансово-господарської діяльності позивача-2 та висновок експерта № 110 від 07.02.2012р. по кримінальній справі належними доказами в підтвердження обсягів завищення виконаних робіт за спірним Договором, оскільки наведені в них дані не підтверджені висновком судової експертизи, що призначалася у даній справі, у якому щодо більшості робіт зазначено про неможливість встановити їх фактичний обсяг виконання. До того ж, акт від 10.08.2011р. № 05-21/64 ревізії фінансово-господарської діяльності позивача-2 та висновок експерта № 110 від 07.02.2012р. по кримінальній справі різняться за даними щодо суми завищення обсягу виконаних робіт.

В свою чергу, висновок судової будівельно-технічної експертизи щодо всіх видів робіт, включених до акту виконаних будівельних робіт за грудень 2010 року, не підтвердив завищення обсягів робіт на суму, яка заявлена до стягнення як збитки позивача-2.

Встановлені органами державної контрольно-ревізійної служби при проведенні контрольних заходів факти підлягають доказуванню стороною та оцінці судом на загальних підставах за правилами, встановленими чинним ГПК України, тобто сам лише акт ревізії не є підставою для застосування цивільно-правової відповідальності у вигляді стягнення збитків та не звільняє сторону від процесуального обов'язку доводити свої вимоги іншими належними та допустимими доказами.

Окрім того, згідно зі ст. 2 Закону України "Про державну контрольно-ревізійну службу в Україні" головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов'язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов'язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб'єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов'язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно, за дотриманням законодавства на всіх стадіях бюджетного процесу щодо державного і місцевих бюджетів, дотриманням законодавства про державні закупівлі, діяльністю суб'єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за рішенням суду, винесеним на підставі подання прокурора або слідчого для забезпечення розслідування кримінальної справи.

Результати ревізії не є підставою для стягнення з відповідача суми збитків. Акт ревізії фіксує можливе допущене позивачем-2 бюджетне порушення.

За встановлених обставин справи суд не вбачає за доцільне призначати повторну будівельно-технічну експертизу у справі, якою без порушення цілісності об'єкта, на якому виконувались спірні будівельні роботи, буде неможливо встановити обсяги фактично виконаних відповідачем робіт.

Відповідно до ст. 49 ГПК України та враховуючи роз'яснення Вищого господарського суду України, наведені у п. 4.6. постанови пленуму Вищого господарського суду України від 21.02.2013р. № 7 "Про деякі питання практики застосування розділу VI Господарського процесуального кодексу України" судовий збір підлягає стягненню до спеціального фонду Державного бюджету України з позивача-2.

Судові витрати, які складаються з витрат на оплату судової експертизи, також відносяться на позивача-2.

Керуючись ст.ст. 2, 33, 34, 43, 44, 49, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд -

ВИРІШИВ:

В позові - відмовити повністю.

Стягнути з Державного підприємства "Феодосійський морський торговельний порт" (98100, Автономна Республіка Крим, м. Феодосія, вул. Горького, буд. 14, ідентифікаційний код 01125577) до спеціального фонду Державного бюджету України (одержувач: Управління Державної казначейської служби України у Жовтневому районі м. Дніпропетровська Дніпропетровської області, ЄДРПОУ 37989269, рахунок № 31214206783005 в ГУ ДКСУ у Дніпропетровській області, МФО 805012, КБКД 22030001, код ЄДРПОУ господарського суду Дніпропетровської області 03499891, пункт 2.1. з таблиці ставок судового збору за яким визначено розмір судового збору) судовий збір у сумі 5 100 (п'ять тисяч сто) грн. 97 коп.,

про що видати наказ після набрання рішенням законної сили.

Суддя Л.А. Коваль

Повне рішення складено 30.04.2013р.