Рішення № 31021903, 24.04.2013, Господарський суд Житомирської області

УКРАЇНА

Господарський суд

Житомирської області

___________

_______________

10002, м. Житомир, майдан Путятинський, 3/65

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Від "24" квітня 2013 р. Справа № 906/286/13-г

Господарський суд Житомирської області у складі:

судді Ляхевич А.А.

за участю представників сторін:

від позивача: Костюкевич-Тарнавська О.В., довіреність від 21.02.2013 р.,

Білюк Ю.А., довіреність від 27.12.2012 р.,

від відповідача: Заворотнюк Л.М., довіреність від 13.09.12р. №1.20/6-3350,

Ярошенко Н.І., довіреність від 14.03.13р. №1.20/1-,

від третьої особи: Кизенко Д.О., довіреність №313/03 від 27.03.2013 р.,

розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Велтайм" (м.Київ)

до Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (м.Житомир)

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача ТОВ "Фактор Нафтогаз" (м.Київ)

про визнання недійсним (скасування) рішення від 21.12.2012р. за №1.16/-110р по справі №3.7.1.-94/2012

з перервою в судовому засіданні, оголошеною згідно ст.77 ГПК України,

з 11.04.2013 р. до 24.04.2013 р.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Велтайм" звернулось до господарського суду Житомирської області з позовом про визнання недійсним (скасувати) рішення від 21.12.2012р. за №1.16/-110р по справі №3.7.1.-94/2012 до Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України.

Ухвалою господарського суду Житомирської області від 27.02.2013р. позовну заяву прийнято до розгляду, порушено провадження у справі №906/286/13-г та призначено її розгляд на 18.03.2013р.

18.03.2013р. надійшов відзив на позовну заяву (вих.№1.20/б-965 від 15.03.2013р., а.с.48-52, т.1), в якому відповідач вказує, що не погоджується з позовними вимогами, вважає їх безпідставними та необгрунтованими. Відповідач зазначає, що оскаржуване рішення відділення АМК України було прийнято на підставі повного з'ясування обставин справи та підтверджено відповідними доказами. Стосовно твердження позивача про те, що особливості друку текстів пропозицій є доказом того, що вони є різними, відповідач вважає їх необгрунтованими, оскільки, на думку останнього, аналіз документів, які стосуються проведення процедури закупівлі, засвідчив, що ТОВ "Фактор Нафотогаз" та ТОВ "Велтайм" (учасники) узгодили між собою умови участі у цих торгах. Зокрема, вказує, що характер та кількість збігів в пропозиціях обох учасників виключають можливість того, що зазначені вище документи, які були подані ТОВ "Фактор Нафтогаз" і ТОВ "Велтайм", готувались кожним з них окремо та без обміну інформацією між ними. Також, відповідач зазначає, що учасниками торгів на закупівлю продуктів нафтоперероблення рідких надано ряд інших документів, які мають спільні особливості в оформленні, зокрема, довідки про застосування заходів захисту довкілля, довідки про наявність матеріально-технічної бази; однакові сертифікати відповідності, свідоцтва про визнання та паспорти, видані ВАТ "Мозирський нафтопереробний завод". Вказує таокж, що крім однаково зазначеної адреси двома товариствами - ТОВ "Фактор Нафтогаз" та ТОВ "Вейлтайм" на пропозиціях зазначався один і той же номер телефону. Крім того, листи, які відправлялись відділенням по справі одним числом і за однією адресою отримувала одна і та ж особа для двох товариств, що підтверджується однаковими підписами на повідомленнях про вручення поштового відправлення. Відповідач також вважає безпідставним посилання позивача у позовній заяві на пункт 8 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України №15 від 26.12.2011 р. "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства", оскільки в даному пункті йдеться про антиконкурентні узгоджені дії суб'єктів господарської діяльності на відповідному ринку шляхом вчинення схожих дій, в той час як дії учасників торгів, в т.ч. позивача, кваліфікуються як антиконкурентні узгоджені дії суб'єктів господарської діяльності, які стосуються спотворення результатів конкурсних торгів. Відповідач стверджує, що всі встановлені ним та наведені в рішенні факти в сукупності свідчать про те, що поведінка учасників під час участі у торгах була погодженою та не мала на меті ведення конкурентної боротьби, що є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів), яке передбачене статтею 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції". Посилаючись на викладене, відповідач вважає, що підстав для скасування законного та обгрунтованого рішення АМК немає, тому, у задоволенні позовних вимог просить відмовити.

Зважаючи на встановлену судом необхідність залучення до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача ТОВ "Фактор Нафтогаз" (м.Київ) та для надання можливості третій особі скористатись своїм правом учасника судового процесу в даній справі, також, з метою надання сторонами по справі додаткових доказів, та відповідно до ст.77 ГПК України, ухвалою від 18.03.2013р. залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача ТОВ "Фактор Нафтогаз" (м.Київ), відкладено розгляд справи на 11 квітня 2013р.

В судовому засіданні 11.04.2013р. позивачем подано заперечення на відзив відповідача (а.с.75-76, т.1).

Згідно ст.77 ГПК України, в засіданні суду 11.04.2013р. оголошено перерву до 24.04.2013р.

24.04.2013р. позивачем подано додаткові заперечення на відзив відповідача (а.с.132-133, т.1), в яких, зокрема, зазначено, що будь-яке співпадіння в зовнішній формі та помилках у наданій учасниками документації не може вплинути на визначення переможця та спотворення результатів відкритих торгів.

Відповідачем з супровідним листом (вх.№6801/13 від 24.04.2013р.) надано до справи додаткові докази (а.с.142-177, т.1).

24.04.2013р. третьою особою - ТОВ "Фактор Нафтогаз" подано до справи письмові пояснення (а.с.1-2, т.2), за якими третя особа повністю підтримала позовні вимоги ТОВ "Велтайм" та просить задовольнити позов в повному обсязі.

Водночас, третя особа повністю заперечила проти доводів відповідача, викладених у відзиві на позовну заяву, в заперечення яких вказує, зокрема, що ТОВ "Фактор Нафтогаз" мало намір перемогти у відкритих торгах на закупівлю продуктів нафтоперероблення рідких для Овруцької центральної районної лікарні Житомирської області та мало практичну можливість виконати умови контракту (у випадку перемоги), а саме, здійснити відпуск замовнику предмет закупівлі на зазначених ним умовах - з АЗС у м.Овруч по вул.Радянській,130. В обгрунтування вказаного третьою особою подано, зокрема, договір поставки №ФП-КД-122 від 26.03.2010р., укладений між ТОВ "Фактор Нафтогаз" і ДП "Фактор Карт", умовами якого передбачено поставку та передачу через мережу АЗС/АГНКС у власність ТОВ "Фактор Нафтогаз" пальне (згідно визначеного переліку). Враховуючи умови даного договору, у ТОВ "Фактор Нафтогаз" була можливість реалізувати на користь замовника торгів паливо-мастильні матеріали в порядку, що повністю відповідав умовам закупівлі. Також, в заперечення викладених в оскаржуваному рішенні доводів відповідача про пов'язаність ТОВ "Велтайм" та ТОВ "Фактор Нафтогаз" цивільно-правовими угодами - договорами від 19.06.2012 р. №3004 (договір суборенди), від 14.05.2012 р. №14/05/12 (договір суборенди), від 11.05.2012 р. №110512 (предмет договору "Покупець" приймає паливно-мастильні матеріали), третя особа зазначає, що в рішенні не зазначено яким чином наявність таких договорів вплинула на участь позивача та ТОВ "Фактор Нафтогаз" у відкритих торгах та на перемогу в них позивача. Крім того, вказує, що зазначені договори ніяким чином не могли вплинути на координацію дій його учасників, крім тих, що пов'язані з його безпосереднім виконанням. Вважає, що жодних доказів пов'язаності позивача та ТОВ "Фактор Нафтогаз" в розумінні Закону України "Про захист економічної конкуренції" відповідачем не доведено.

При розгляді справи в судовому засіданні представники позивача позовні вимоги підтримали в повному обсязі, з підстав зазначених у позовній заяві та письмових поясненнях, наявних в матеріалах справи.

Представники відповідача проти позову заперечили з підстав, зазначених у відзиві.

Представник третьої особи підтримав позовні вимоги ТОВ "Велтайм", вважає їх обгрунтованими та просить позов задовольнити.

Заслухавши пояснення представників сторін та третьої особи, дослідивши матеріали справи, господарський суд

ВСТАНОВИВ:

Згідно оголошення №189951 опублікованого у Віснику державних закупівель від 07.05.2012р. №55(657), Овруцькою центральною районною лікарнею Житомирської області (як замовником) 07.06.2012р. проведено відкриті торги на закупівлю продуктів нафтоперероблення рідких КДК 23.20.1 (торги).

Відповідно до протоколу №22 розкриття пропозицій конкурсних торгів від 07.06.2012р. (а.с.154, т.1) участь у торгах взяли два учасника з наступними ціновими пропозиціями (з урахуванням ПДВ):

1) TOB "Фактор Нафтогаз" - 643810,00 грн.;

2) TOB "Велтайм" - 626430,00 грн.

Рішенням замовника переможцем у торгах було обрано TOB "Велтайм" (далі - позивач), пропозиція якого визнана найбільш економічно вигідною.

За результатами торгів, між Овруцькою центральною районною лікарнею Житомирської області та ТОВ "Велтайм" було укладено договір від 02.07.2012 р. №151 про закупівлю товарів (робіт або послуг) за державні кошти.

Адміністративною колегією Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України за результатами аналізу документів та інформації, що надані Службою безпеки України в Житомирський області листом від 10.09.2012 року №57/8767, було винесено рішення від 21.12.2012 року №1.16/-110р по справі №3.7.1.-94/2012 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладання штрафу" (а.с.30-34), за яким:

- визнано, що TOB "Фактор Нафтогаз" та TOB "Велтайм" під час участі у відкритих торгах на закупівлю продуктів нафтоперероблення рідких КДК 23.20.1, що проводились Овруцькою центральною районною лікарнею Житомирської області 07.06.2012 р., вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів) (пункт перший рішення);

- за вчинення порушення, зазначеного в пункті 1 резолютивної частини рішення, накладено на TOB "Фактор Нафтогаз" штраф відповідно до абзацу 2 частини 2 статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у розмірі 68000,00 грн. (пункт другий рішення);

- за вчинення порушення, зазначеного в пункті 1 резолютивної частини рішення накладено на TOB "Велтайм" штраф відповідно до абзацу 2 частини 2 статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у розмірі 68000,00грн. (пункт третій рішення).

Зі змісту вищеназваного рішення відділення АМК вбачається, що висновок відповідача про узгодження учасниками торгів - ТОВ "Фактор Нафтогаз" та ТОВ "Велтайм" умов участі у торгах, ґрунтується, зокрема, на наступному:

1. пропозиції конкурсних торгів учасників мають спільні особливості в оформленні:

- пропозиції надруковано однаковим шрифтом з однаковими виділеннями та підкресленннями; початок текстової частині обох текстів та другі речення текстів надруковані без абзаців; тексти вирівняні по лівому краю аркуша, в той час як текст форми "Пропозиції конкурсних торгів" замовника вирівняний по ширині аркуша; в текстах обох пропозицій в однакових позиціях коми та крапки поставлені після пробілу;

- пропозиції конкурсних торгів учасників містять однакову адресу та номер телефону;

- при порівнянні роздрібних цін на нафтопродукти рідкі та цін, запропонованих учасниками торгів, встановлено, що ціни TOB "Велтайм" та ТОВ "Фактор Нафтогаз" перевищують роздрібні ціни, які на той час були запропоновані на pинку нафтопродуктів. Зокрема, цінова пропозиція TOB "Велтайм" на бензин А-92 була завищена на 0,97%, на дизельне пальне - 2,15%, пропозиція TOB "Фактор Нафтогаз" на бензин А-92 була завищена на 3,88%, на дизельне пальне - 5,38%. Відсоток перевищення цін учасників (в залежності від найменування товару та ціни) коливається від 0,97 до 5,38 відсотків;

2. пропозицію конкурсних торгів TOB "Велтайм" підписано уповноваженою особою Петренко Н.В., яка на час проведення торгів працювала менеджером зі збуту на ТОВ "Фактор Нафтогаз" (03.05.2012 - дата працевлаштування, 29.06.2012 - дата звільнення);

3. обома учасниками подано довідки ПАТ "Фортуна банк" про відкриття рахунку, зареєстровані одним числом 05.06.2012р. з номерами №410/11 - ТОВ "Фактор Нафтогаз" та №408/11 - ТОВ "Велтайм";

4. обома учасниками надані довідки про наявність працівників відповідної кваліфікації, які однаково оформлені, мають ідентичний текст, шрифт однакового розміру та виділений жирним; текст в довідках обох учасників розпочинається без абзацу, а після слів АЗС, АГНС та АГЗС нема пробілів, при цьому замовником вимагалась довідка (п.3.2 додатка 1 "Документації конкурсних торгів") складена в довільній формі;

5. обома учасниками надані довідки про застосування заходів захисту довкілля, в яких однаковий початок тексту, пробіли та розділові знаки, при цьому, вимагалась вказана довідка, складена в довільній формі (п.7.3. додатку 1 "Документації конкурсних торгів");

6. обома учасниками згідно довідки, що вимагалась замовником, складеної в довільній формі, яка містить відомості про підприємство, зазначена автозаправна станція, яка знаходиться за однаковою адресою: м.Овруч, вул.Радянська,130. В ході дослідження встановлено, що між ТОВ "Фактор Нафтогаз" та ТОВ "Велтайм" укладено договір суборенди від 14.05.2012 р. №14/05/12, за яким TOB "Фактор Нафтогаз" передало ТОВ "Велтайм" у тимчасове користування майно в м.Овруч на строк з 03.05.2012р. до 31.12.2012р., для торгівлі нафтопродуктами та газом скрапленим СПБТ у тимчасове користування майно в м.Овручі на строк з 03.05.2012 р. по 31.12.2012 р. Тобто, на час проведення процедури закупівлі TOB "Фактор Нафтогаз" не мало своєї автозаправної станції в м.Овручі, що, згідно доводів відповідача, викладених в рішенні, свідчить, про те, що ТОВ '"Фактор Нафтогаз" не мало наміру перемогти у торгах;

7. обома учасниками надані довідки про наявність матеріально-технічної бази, які однаково оформлені з допущенням однакових помилок, довідка замовником вимагалась в довільній формі (п.3.1. додатку 1 "Документації конкурсних торгів";

8. обидва учасники торгів подали у складі своїх конкурсних пропозицій однакові сертифікати відповідності, свідоцтва про визнання та паспорти, видані ВАТ "Мозирський нафтопереробний завод";

9. ТОВ "Велтайм" у складі документації конкурсних торгів було надано паспорт №249 на "Бензин неэтилированный АИ-95-Евро вид І по СТБ 1656-2011 Класс D", на якому, окрім печатки ТОВ "Велтайм" стоїть печатка іншого учасника торгів ТОВ "Фактор Нафтогаз";

10. ТОВ "Велтайм" у складі документації конкурсних торгів було надано свідоцтво про визнання на бензин автомобільний АИ-92, термін дії з 14.05.2012р. до 01.07.2012р., виробник продукції ОАО "Мозырский НПЗ", яке видане іншому учаснику торгів - ТОВ "Фактор Нафтогаз".

Як вбачається з оскаржуваного рішення, відповідач дійшов до висновку, що вищенаведені схожості в пропозиціях конкурсних торгів учасників пояснюються лише тим, що ТОВ "Фактор Нафтогаз" та ТОВ "Велтайм" погоджували свої дії та здійснювали обмін інформацією, оскільки при дотриманні принципу конкурентної боротьби між учасниками торгів довідки, пропозиції конкурсних торгів мали б відрізнятись одна від одної та не містити в собі спільні об'єднуючі особливості, адже кожен документ, у разі якщо учасники торгів готували їх окремо один від одного без обміну інформацією, мав би відображати їх індивідуальні, творчі, суб'єктивні підходи до його підготовки.

В рішенні зазначено, що узгодивши свої дії під час підготовки та участі у торгах, ТОВ "Фактор "Нафтогаз" та ТОВ "Велтайм" замінили ризик, що породжує конкуренція, на координацію своєї поведінки; така координація призвела до усунення між ними конкуренції під час проведення замовником торгів.

В свою чергу, звернувшись з позовом у даній справі, позивач вказує, що висновок відповідача щодо узгодженості дій позивача та ТОВ "Фактор Нафтогаз" під час участі в торгах є безпідставним, а рішення, що оскаржується, є необгрунтованим, прийнятим за неповного з'ясування всіх обставин. При цьому, позивач вказує наступне:

- особливості друку текстів пропозицій (формат, стиль, відступи від полів, розмір шрифту, інтервали між рядками, відмінності в таблицях тощо) є доказом того, що вони є різними, не містять в собі об'єднуючих особливостей чи спільних стилів формування тексту, їх авторами та виконавцями були різні особи з індивідуальними, творчими, суб'єктивними підходами до їх підготовки;

- зазначення однієї адреси учасниками торгів пояснюється тим, що позивач та ТОВ "Фактор Нафтогаз" орендують приміщення, які знаходяться на одному поверсі будівлі, що знаходиться за адресою: м.Київ, вул.Саксаганського, 57, літ."Б". Позивач та ТОВ "Фактор Нафтогаз" користуються однією АТС, а тому в тендерній документації було вказано загальний номер АТС для з'єднання, а тому, зазначення однієї адреси та одного телефонного номеру не може свідчити про обмін інформацієющодо участі в закупівлях;

- цінова пропозиція формувалась позивачем, виходячи з економічного обгрунтування ціни на весь строк закупівлі, а не на момент подання такої пропозиції, з урахуванням цілої низки істотних ринкових критеріїв, зокрема, строку закупівлі, незмінності її ціни протягом такого строку, динаміки зростання ціни на нафтопродукти, збитковості, вартості витрат на постачання тощо. Позивач зауважує, що ціни на торгівлю нафтопродуктами є вільними та не підлягають державному регулюванню, а також, що відповідачем не наведено та не доведено впливу цінової поведінки позивача та ТОВ "Фактор Нафтогаз" на наявність чи можливість недопущення, усунення чи обмеження конкуренції на ринку реалізації нафтопродуктів, що є необхідною ознакою вчинення антиконкурентних узгоджених дій;

- щодо однакових дат на довідках ПАТ "Фортуна-банк" про відкриття рахунку ТОВ "Велтайм" та ТОВ "Фактор Нафтогаз", позивач вказує, що такі довідки можуть свідчити лише про факт звернення позивача та ТОВ "Фактор Нафтогаз" за відповідною інформацією та її отримання з відповідною датою, відповідно правил діловодства ПАТ "Фортуна-банк";

- стосовно довідок позивача та ТОВ "Фактор Нафтогаз" про наявність працівників відповідної кваліфікації, які згідно доводів відповідача, викладених в рішенні, однаково оформлені, мають ідентичний текст та шрифт, позивач пояснює, що довідка позивача з даного приводу була оформлена позивачем у довільній формі, з урахуванням тексту, що вже раніше готувався для участі в інших відкритих торгах щодо закупівлі продуктів нафтоперероблення рідких. Позивач вказує, що оскаржуване рішення прийнято, виходячи із припущень, а не підтверджених фактів;

- підписання пропозиції конкурсних торгів позивача уповноваженою особою Петренко Н.В., яка працювала менеджером зі збуту на ТОВ "Фактор Нафтогаз" не заборонено законом та не являється доказом узгодженості дій позивача та третьої особи по справі. В рішенні Адміністративної колегії відсутні будь-які докази впливу Петренко Н.В. на діяльність позивача та ТОВ "Фактор Нафтогаз" щодо участі у конкурсних торгах на закупівлю продуктів нафтоперероблення рідких КДК 23.20.1 для Овруцької центральної районної лікарні Житомирської області, що відбулися 07.06.2012р.;

- щодо довідок про застосування заходів захисту довкілля та про наявність матеріально-технічної бази, то у відповідності до вимог замовника, ці довідки готувались позивачем у довільній формі;

- стосовно надання сертифікатів відповідності, свідоцтв про визнання, паспортів на предмет закупівлі, позивач вказує, що ним отримано партії відповідного товару у ТОВ "Фактор Нафтогаз" по договору купівлі-продажу (копія якого надавалась відповідачу під час прийняття рішення), в свою чергу, ТОВ "Фактор Нафтогаз" як продавець, на виконання вимог ст.13 Закону України "Про підтвердження відповідності", надав покупцю - ТОВ "Велтайм" копії відповідних документів на підтвердження проведення сертифікації продукції, визнання її та якості, що повністю відповідає вимогам чинного законодавства україни та є доказом тільки того, що товар, який пропонувався до продажу за результатами участів торгах, був придбаний ТОВ "Фактор Нафтогаз", частина якого в подальшому була реалізована ТОВ "Велтайм".

Посилаючись на викладене, позивач вважає, що відповідачем при розгляді справи про порушення конкурентного законодавства та прийнятті оскаржуваного рішення не доведено впливу цінової поведінки учасників на наявність чи можливість недопущення, усунення чи обмеження конкуренції на ринку реалізації нафтопродуктів, що є необхідною ознакою вчинення антиконкурентних узгоджених дій, відповідно до положень ст.5, ч.1, ч.3 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Відповідач, проти позовних вимог заперечує, наполягає, що учасники узгодили свою поведінку щодо проведення торгів. Вважає, що при прийнятті рішення досліджено та в рішенні наведено достатньо доказів для встановлення ознак узгоджених антиконкурентних дій, за результатами проведення розслідування та вжиття відповідних заходів. Позовні вимоги вважає безпідставними та необгрунтованими, а підстави для скасування рішення відповідача від 21.12.2012р. за №1.16/-109 по справі №3.7.1.-93/2012 - відсутніми.

Дослідивши докази, наявні в матеріалах справи, оцінивши їх в сукупності, господарський суд дійшов до висновку про часткове задоволення позову, з наступних підстав.

Відповідно до статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Згідно пункту 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" одним із порушень законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Статтею 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Відповідно до ч.1 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

За змістом п.4 ч.2 ст.6 цього Закону, антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Згідно ч.4 ст.6 вказаного Закону, вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом.

Відповідно до п.8 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України №15 від 26.12.2011р. "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" у розгляді справ зі спорів, пов'язаних з визначенням органами Антимонопольного комітету України узгоджених дій суб'єктів господарювання як антиконкурентних (стаття 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції") господарські суди повинні мати на увазі, що: ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленими специфікою відповідного товарного ринку.

Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).

Зокрема, суд має з'ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб'єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

При цьому саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб'єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). На відповідний орган покладається обов'язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб'єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб'єктів господарювання.

За приписами частини першої статті 59 Закону №2210 підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

З огляду на викладене, суд враховує таке. Однією з обставин, на підставі якої відповідачем згідно оскаржуваного рішення зроблено висновок про узгодженість дій учасників торгів, є спільні особливості в оформленні пропозиції конкурсних торгів учасників, які, за твердженням відповідача, свідчать про спільну підготовку учасників до тендеру.

Однак, сама по собі схожість у оформленні конкурсних пропозицій учасників, за відсутності доказів неправомірного або узгодженого формування учасниками спільно конкурсних пропозицій спрямованого на усунення, не є достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій) та спрямованості дій учасників торгів на усунення чи недопущення конкуренції, спотворення результатів торгів.

Так, будь-яке співпадіння в оформленні і зовнішньому вигляді пропозицій торгів в даному конкретному випадку не має правового значення, оскільки при проведенні тендеру єдиним критерієм, який висувається до документації учасників, є її відповідність вимогам замовника конкурсних торгів, визначених положеннями Закону України "Про здійснення державних закупівель".

У оскаржуваному рішенні відповідач зазначає, що пропозиції конкурсних торгів учасників містять однакову адресу та номер телефону.

Проте, зазначення однієї адреси та номеру телефону, згідно пояснень сторін та наданих до справи доказів, зумовлено тим, що ТОВ "Велтайм" та ТОВ "Фактор Нафтогаз" орендують різні нежитлові приміщення, які знаходяться в одній будівлі. Вказана обставина вбачається із договору суборенди приміщення №1-2012 від 05.04.2012р., відповідно до умов якого позивач суборендує у ТОВ "Фактор Енерго" приміщення площею 8,00 кв.м. 1-го поверху будівлі, що розташована за адресою: м.Київ, вул.Саксаганського, буд.57, літ. "Б" (а.с.36-39, акт прийому передачі - а.с.40, т.1).

В свою чергу, ТОВ "Фактор Нафтогаз" суборендує приміщення площею 20,00 кв.м. у цій же будівлі на 1-му поверсі. Зазначене підтверджується, зокрема, листом ТОВ "Фактор Енерго" (а.с.42).

За таких обставин, вищезазначена обставина не може бути доказом узгодженості дій учасників торгів, а тому доводи відповідача з даного приводу є надуманими та необгрунтованими.

Підтвердженням узгодження учасниками своїх дій при участі в торгах відповідач зазначив також, те, що запропоновані в пропозиціях обох учасників ціни на нафтопродукти перевищують роздрібні ціни, які на той час були запропоновані на ринку, обгрунтовуючи вказане твердження аналізом запропонованих учасниками цін, порівнюючи з даними власного моніторингу, проте, такі доводи відповідача не можуть бути прийняті до уваги господарським судом, оскільки вони не обгрунтовані належними доказами (даними відповідних запитів, статистичних даних).

При цьому, суд вважає обгрунтованими та такими, що заслуговують на увагу, доводи позивача (не спростовані та не враховані відповідачем в оскаржуваному рішенні), за якими пропозиція позивача щодо ціни за одиницю на окремі види нафтопродуктів визначалася виходячи з економічного обгрунтування ціни на весь строк закупівлі, а не на момент подання такої пропозиції, з урахуванням цілої низки істотних ринкових критеріїв: строку закупівлі, незмінності ціни продукції протягом усього строку закупівлі, динаміки зростання ціни та нафтопродукти, збитковості, вартості витрат на постачання тощо. Крім того, слід погодитись з посиланнями позивача на те, що ціни на торгівлю нафтопродуктами є вільними та не підлягають державному регулюванню в Україні, а тому жодним нормативно-правовим актом не вимагається обов'язку суб'єкта господарювання встановлювати імперативно-регламентовані ціни на нафтопродукти.

Крім того, посилання відповідача на завищення учасниками торгів цін на нафтопродукти, в будь-якому випадку, не доводить саме такого порушення антимонопольного законодавства як вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

Викладене в оскаржуваному рішенні твердження про надання учасниками торгів ряду документів (довідок) зі спільними особливостями в оформленні, також не може безумовно підтверджувати наявність попередньої змови учасників (антиконкурентних узгоджених дій), оскільки може бути результатом специфіки роботи та діловодства як відповідних установ, що видали довідки, так і використання однакового програмного забезпечення.

Суд враховує, що оцінюючи обставини проведення відкритих торгів та, зокрема, подання учасниками торгів документів, що на думку відповідача, мають спільні особливості та свідчать про узгодженість дій учасників, відповідач, проте, не встановив належних доказів, які б доводили неможливість простого співпадіння та однозначно підтверджували б вчинення учасниками порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Не знайшли свого підтвердження та не можуть бути визнані судом обгрунтованими також висновки відповідача, викладені в рішенні, про те, що укладення договору суборенди від 14.05.2012р. №14/05/12 між ТOB "Фактор Нафтогаз" та ТОВ "Велтайм" (за яким останньому третьою особою передано у тимчасове користування майно в м.Овруч на строк з 03.05.2012 р. по 31.12.2012 р.) свідчить про відсутність наміру ТОВ "Фактор Нафтогаз" перемогти на торгах, з огляду на відсутність на час проведення торгів автозаправної станції.

При цьому, суд приймає до уваги також надані третьою особою пояснення по справі щодо наявності як наміру перемогти у тендері, так і об'єктивно наявної можливості у ТОВ "Фактор Нафтогаз", в разі перемоги в торгах, забезпечити виконання пропозиції з реалізації замовнику нафтопродуктів. Так, за умовами закупівель від учасників не вимагалось наявності власної АЗС, а лише можливість забезпечити поставку замовнику продуктів нафтоперероблення рідких. Вказане підтверджується, в т.ч. наданими третьою особою до справи документами (а.с.4-20,27-56, т.2). Таким чином, в оскаржуваному рішенні Антимонопольного комітету не взято до уваги пояснень третьої особи та позивача, не проведено аналізу обставин та не наведено доказів, які б свідчили про відсутність можливості у третьої особи забезпечити виконання взятих на себе зобов'язань у разі перемоги у торгах, а також не досліджено значення вказаної обставини для правильного вирішення справи №3.7.1-94/2012 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Крім того, існування цивільно-правових відносин між учасниками торгів, які обоє здійснюють торгівлю нафтопродуктами на території Житомирської області (що встановлено в т.ч. оскаржуваним рішенням), є закономірним, а тому відносини щодо передачі ТОВ "Фактор Нафтогаз" в суборенду позивачу АЗС у м.Овруч Житомирської області, жодним чином не може свідчити про узгодження між контрагентами умов участі у торгах.

Щодо встановленого відповідачем у оскаржуваному рішенні факту підписання пропозиції конкурсних торгів TOB "Велтайм" уповноваженою особою Петренко Н.В., яка на час проведення торгів працювала менеджером зі збуту на ТОВ "Фактор Нафтогаз", суд зазначає наступне.

Дійсно, як вказано у оскаржуваному рішенні, в поясненнях ТОВ "Фактор Нафтогаз" зазначено, що Петренко Н.В. приймала участь у підготовці документів, що стосуються проведення тендеру, перебуваючи на посаді менеджера зі збуту. Проте, зазначено також, що Петренко Н.В. було звільнено 29.06.2012 р. Розкриття цінових пропозицій відбулося 11.07.2012р. З матеріалів справи вбачається, що Петренко Н.В. не підписувала цінову пропозицію ТОВ "Фактор Нафтогаз".

При цьому, як вбачається з рішення, питання, чи працювала Петренко Н.В. у ТОВ "Фактор Нафтогаз" на момент підписання пропозиції та на момент подання її замовнику, відповідачем не вивчалось. З матеріалів справи не вбачається, які саме повноваження та на якому етапі підготовки тендерної документації було покладено на Петренко Н.В., та які саме дії по підготовці таких документів зазначена особа виконувала.

Також суд звертає увагу, що твердження про те, що Петренко Н.В. приймала участь у підготовці тендерної документації вбачається лише із пояснень ТОВ "Фактор Нафтогаз" та не підтверджено доказами.

Водночас, з пояснень позивача, наданих відповідачу, вбачається, що єдиною особою, яка була залучена до підготовки та збору тендерної документації позивача була юрист Озоліна В.В.

Суд враховує, що згідно матеріалів справи підтверджується, що, як зазначено в оскаржуваному рішенні, цінова пропозиція позивача була підписана уповноваженою особою Петренко Н.В., проте, матеріали справи не містять доказів того, що Петренко Н.В. брала участь у складанні та підготовці тендерної документації позивача.

При цьому, оскаржуване рішення не містить жодних посилань на докази, що підтверджують висновок відповідача про те, що Петренко Н.В., яка працювала в ТОВ "Фактор Нафтогаз" на посаді менеджера зі збуту до 29.06.2012р., та уповноважена особа Петренко Н.В., яка підписала цінову пропозицію відповідача, це одна й та сама особа. В матеріалах справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, наданих відповідачем при розгляді справи судом, такі докази також відсутні.

З огляду на викладене, суд вважає, що відповідачем необгрунтовано та передчасно зроблено висновок, що Петренко Н.В., яка підписала пропозицію конкурсних торгів позивача, на час проведення торгів працювала на ТОВ "Фактор Нафтогаз".

Таким чином, з аналізу вищевикладених встановлених обставин справи вбачається, що Адміністративною колегією Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України неповно з'ясовані обставини, а також не доведено обставин, які мають значення для справи і які визнані встановленими, висновки ґрунтуються на припущеннях щодо вчинення узгодженості вказаних дій, що вказує про наявність підстав для визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 21.12. 2012 № 1.16/-109р. на підставі частини 1 статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Відповідно до ч.1 ст.1 ГПК України підприємства, установи, організації, інші юридичні особи (у тому числі іноземні), громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу суб'єкта підприємницької діяльності мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів, а також для вжиття передбачених цим Кодексом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Згідно ч.2 ст.21 Господарського процесуального кодексу України позивачами є підприємства та організації, що подали позов або в інтересах яких подано позов про захист порушеного чи оспорюваного права або охоронюваного законом інтересу.

Вимогою позивача є визнання недійсним (скасування) рішення, згідно якого визнано, що ТОВ "Фактор Нафтогаз" та ТОВ "Велтайм" вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів) (пункт перший рішення); за вчинення порушення, зазначеного в пункті 1 резолютивної частини рішення, накладено на TOB "Фактор Нафтогаз" штраф відповідно до абзацу 2 частини 2 статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у розмірі 68000,00 грн. (пункт другий рішення); за вчинення порушення, зазначеного в пункті 1 резолютивної частини рішення накладено на TOB "Велтайм" штраф відповідно до абзацу 2 частини 2 статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у розмірі 68000,00грн. (пункт третій рішення).

Враховуючи, що позивачем у справі є ТОВ "Велтайм", який звернувся за захистом своїх інтересів, тому суд вважає необгрунтованою та безпідставною його вимогу про визнання недійсним в повному обсязі пункту 1 та пункту 2 рішення відповідача.

За таких обставин, позовна вимога щодо визнання недійсним пункту 1 оскаржуваного рішення підлягає частковому задоволенню, а саме, в частині визнання вчинення ТОВ "Велтайм" під час участі у відкритих торгах на закупівлю продуктів нафтоперероблення рідких КДК 23.20.1, що проводились Овруцькою центральною районною лікарнею Житомирської області 07.06.2012 р., порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів конкурсних торгів, а також, позов підлягає задоволенню в частині визнання недійсним пункту 3 рішення щодо накладення штрафу на ТОВ "Велтайм" відповідно до абзацу 2 частини 2 статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у розмірі 68000,00грн.

Щодо визнання недійсним пункту 1 рішення в частині визнання факту вчинення ТОВ "Фактор Нафтогаз" під час участі у процедурі закупівлі (запит цінових пропозицій) продуктів нафтоперероблення рідких порушення законодавства про захист економічної конкуренції та пункту 2 рішення про накладення штрафу за вчинення порушення на TOB "Фактор Нафтогаз", - у позові суд відмовляє.

У відповідності до вимог ст.49 ГПК України, судові витрати покладаються на відповідача.

Крім того, при розгляді справи судом встановлено, що позивачем до Державного бюджету України, згідно платіжного доручення №529 від 19.02.2013 р. сплачено судовий збір в сумі 1720,50 грн.

Відповідно до пп.2 п.2 ч.2 ст.4 Закону України "Про судовий збір" за подання позовної заяви немайнового характеру ставка судового збору становить 1 розмір мінімальної заробітної плати, тобто 1147,00 грн.

За таких обставин, позивачем до Державного бюджету зайво сплачено судового збору на суму 573,50 грн.

Відповідно до ст.7 Закону України, сплачена сума судового збору повертається за ухвалою суду в разі, зокрема, внесення судового збору в більшому розмірі, ніж встановлено законом.

Враховуючи вищевикладене, судовий збір в сумі 573,50 грн. підлягає поверненню ТОВ "Велтайм" з Державного бюджету України.

Керуючись ст.ст. 49, 82-85 ГПК України, господарський суд,-

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити частково.

2. Визнати недійсним рішення Адміністративної колегії Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 21.12.2012 р. №1.16/-110 р по справі № 3.7.1.-94/2012 в частині пунктів 1 і 3 стосовно визнання вчинення ТОВ "Велтайм" під час участі у відкритих торгах на закупівлю продуктів нафтоперероблення рідких КДК 23.20.1, що проводились Овруцькою центральною районною лікарнею Житомирської області 07.06.2012 р., порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів конкурсних торгів та накладення штрафу за вчинення порушення, зазначеного в пункті 1 цього рішення відповідно до частини 2 статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" в розмірі 68000,00 грн.

3. В решті позову відмовити.

4. Стягнути з Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (10014, м. Житомир, майдан С.П. Корольова,12, ідентифікаційний код 20403042) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Велтайм" (01033, м.Київ, вул.Саксаганського, 57 Б, ідентифікаційний код 38130447):

1147,00 грн. витрат по сплаті судового збору.

5. Повернути Товариству з обмеженою відповідальністю "Велтайм" (01033, м. Київ, вул.Саксаганського, 57Б, ідентифікаційний код 38130447) з Державного бюджету України:

- 573,50 грн. зайво сплаченого судового збору.

Рішення господарського суду набирає законної сили відповідно до статті 85 Господарського процесуального кодексу України.

Повне рішення складено: 29.04.13

Суддя Ляхевич А.А.

віддрук.прим.:

1 - до справи

2 - позивачу

3 - відповідачу

4 - третій особі