Постанова № 31021751, 30.04.2013, Золочівський районний суд Львівської області

Справа № 1310/1537/2012

ПОСТАНОВА

30 квітня 2013 року Золочівський районний суд Львівської області

в складі судді Постигач Б. А.

при секретарі Мацайло О.М.

з участю прокурора Гриніва В.М.

та адвоката ОСОБА_1

розглянувши в судовому засіданні в м. Золочеві кримінальну справу про обвинувачення :

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя м. Золочева, Львівської області, проживає АДРЕСА_1, громадянина України, українця, освіта незакінчена середня, суб'єкта підприємницької діяльності - фізичної особи підприємця, раніше не судимого, по ч.3 ст.212 КК України,

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_2 досудовим слідством обвинувачується в тому , що він, являючись суб'єктом підприємницької діяльності - фізичною особою підприємцем , будучи зареєстрований Золочівською райдержадміністрацією 06.02.02 № 151892 , перебуваючи на податковому обліку в ДПІ у Золочівському районі з 26.03.08 №3672, будучи відповідальним відповідно до ст. 67 Конституції України, розділу III ст. 8 Закону України „Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" №996-ХІУ від 16.07.99 (із змінами та доповненнями), ст. ст. 9, 11 Закону України „Про систему оподаткування" від 25.06.1991 року (із змінами та доповненнями), за ведення фінансово-господарської діяльності та організацію бухгалтерського та податкового обліку, за повноту та своєчасність сплати податків та інших обов'язкових платежів під час здійснення фінансово-господарської діяльності, в період з 2009-20011 років, діючи з корисливих мотивів, шляхом безпідставно заниження суми отриманих ним доходів, які підлягали оподаткуванню, умисно ухилився від сплати податку на додану вартість в сумі 2 003 146,0 грн. та податку з доходів фізичних осіб в сумі 393 560,69 грн., усього на загальну суму 2 396 707 грн., що призвело до ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах.

ОСОБА_2 досудовим слідством вмінено в вину , що він , як суб'єкт підприємницької діяльності - фізична особа-підприємець уклав договори "ТОВ "Об'єднана система миттєвих платежів" (код ЄДРПІОУ 3441322) та ТОВ "Фінайті" (код ЄДРПОУ 36081550), які знаходяться та зареєстровані в м. Києві, про подальше отримання, з метою реалізації через створену мережу торгових точок припейд-продукції (масив електронних одиниць мобільних операторів зв'язку, електронні ваучери).

На виконання вищезазначених договорів, в період 2009-2011 років ним отримано та реалізовано припейд-продукцію на загальну суму 8 133 110,38 гри., яку ним внесено в повному обсязі на відкритий ним рахунок № НОМЕР_2 в приміщенні Західного ГРУ ПАТ КБ "Приватбанк".

В подальшому він , як суб'єкт підприємницької діяльності - фізична особа, переслідуючи мету спрямовану на ухилення від сплати податків до бюджету, упродовж 2009-2011 років, умисно не відобразив в бухгалтерському та податковому обліку отриману ним виручку в розмірі 8 133 110,38 грн., від здійснення фінансово-господарської діяльності.

Слідство вважає , що ОСОБА_2,, як суб'єкт підприємницької діяльності - фізична особа, отримуючи дохід у вигляді виручки від реалізації продукції, ігноруючи вимоги п. "а" ст. 19.1 Закону України "Про податок з доходів фізичних осіб" №889- IV від 22.05.03, ст.1 Наказу ДПА України "Про затвердження форми обліку доходів та витрат платників податків з доходів фізичних осіб та Порядку ведення обліку доходів та витрат для визначення суми загального річного оподатковуваного доходу" № 490 від 16.10.03, п. 8 "Про затвердження свідоцтва про сплату єдиного податку та порядку його видачі" затвердженого наказом ДПА України № 599 від 29.10.99, діючи умисно, з метою ухилення від спати податків, доходи та витрати в Книзі обліку доходів та витрат не відображував, а при складенні та поданні податкової звітності розмір оподатковуваного доходу відображував в сторону його безпідставного зменшення, продовжуючи протягом 2009-2011 років здійснювати фінансово-господарську діяльність та перебуваючи на спрощеній системі оподаткування, обліку та звітності.

25.10.11 ДПІ у Золочівському районі. Львівської області проведено позапланову документальну перевірку дотримання вимог податкового законодавства СПД ФО ОСОБА_2, за результати якої складено акт №127/17-3/НОМЕР_1, яким встановлено, що останній діючи в порушення вимог ст.1, ст.5 Указу Президента України "Про внесення змін в Указ Президента України від 03.07.1998 року №727 "Про спрощену систему оподаткування, обліку та звітності суб'єктів малого підприємництва" №746/99 від 28.06.99, п.7.1 ст.7, п.п. 9.12.1 п. 9.12 ст.9, п.1 ст. 19 Закону України "Про податок з доходів фізичних осіб" №889- (V від 22.05.03, ст. І3. ст. 14 Декрету Кабінету Міністрів "Про прибутковий податок з громадян" №13-92 від 26.12.92, п.п. 2.3.1 п.2.3 ст. 2, п.п. 3.1.1 п. 3.1 ст. З, п. 4.7 ст.4, п.п. 7.3.1 п.7.3 ст.7, п. 9.3, п.9.4 ст 9, п. 10.1, п. 10.2 ст. 10 Закону України '"Про податок на додану вартість" №168/97-ВР від 03.04,97. п, 167.1 ст. 167 п.181 ст. 181, п 183.10 ст. 183 Податкового Кодексу України від 02.12.10 №2755-УІ систематично та безпідставно занижував суми доходів (обсяг виручки від продажу товарів, робіт, послуг), які підлягали оподаткуванню, що призвело до фактичного ненадходження в бюджет коштів у вигляді податку додану вартість в сумі І 761 964,0 грн. та податку з доходів фізичних осіб в сумі 393 560,69 грн.

Крім цього, проведеним ВПМ ДПІ у Буському районі дослідженням фінансово-господарської діяльності СПД ФО ОСОБА_2, встановлено, що останнім в період січня - жовтня 2011 року в порушення зазначених норм податкового законодавства, не нараховано та несплачено податку на додану вартість в сумі 241 182,36 грн.

Внаслідок порушення ОСОБА_2, вказаних норм податкового законодавства, останній в період з 2009-2011 років, умисно ухилився від плати податків на загальну суму 2 396 707 грн., яка в більш ніж в 5000 разів перевищує установлений законодавством мінімум доходів громадян і є кваліфікуючою ознакою складу злочину, передбаченого ч. 3 ст.212 КК України.

Ці дії ОСОБА_2 досудовим слідством кваліфіковані по ч.3 ст. 212 КК України.

Адвокат ОСОБА_1, який здійснює захист підсудного ОСОБА_2, в судовому засіданні заявив клопотання про необхідність направлення кримінальної справи для проведення додаткового досудового слідства.

Мотивує це тим , що постановою суду від 14.02.2013 року призначено додаткову перевірку для усунення недоліків досудового слідства , але перевірка , проведена ДПІ , цих недоліків не усунула . Перевіркою не встановлено фактичну суму одержаної ОСОБА_2 винагороди .

Ця перевірка проводилась в основному по матеріалах кримінальної справи.

Клопотання підлягає задволенню з таких підстав.

Підсудний ОСОБА_2 винним себе у вчиненні діяння , передбаченого ст.212 ч.3 КК України не визнав і пояснив , що з весни 2008 року він почав займатися підприємницькою діяльністю .

Він уклав договори з компаніями "ОСМП" і "Фінайті" по прийому платежів .

Для цього в м. Золочеві він мав біля 8 - 10 терміналів на які надходили кошти. Ці кошти він перераховував спочатку на свій рахунок в банку , а потім перераховував їх на рахунки вказаних компаній. Від суми перерахованих компаніям коштів його винагорода становила лише 10 % цієї суми.

В Золочівській податковій інспекції він порадився як повинен сплачувати податок і інспектор ОСОБА_3 порадив , що йому краще працювати по спрощеній системі оподаткувння , що він і робив до 2011 року , щомісячно здаючи документи в податкову інспекцію .

Потім податкою інспекцією була проведена перевірка , яка дорахувала йому суму податку , яку він оспорює.

Він вважає , що повинен був сплачувати податок не від всієї суми коштів , що надходили на його банківський рахунок , а лише від суми отриманої ним винагороди .

Основними доказами , на які в підтверження винуватості ОСОБА_2 посилається досудове слідство , є акт перевірки , проведеної Золочівською МДПІ , яка нарахувала ОСОБА_2 суму недоплаченого податку у відповідності до Указу Президента України "Про спрощену систему оподаткування ,обліку та звітності суб`єктів малого підприємництва" ( т.1 а.с. 9-14 ) і довідка його фінансово-господарської діяльності ( т.1 а.с. 314 - 326 ) .

Однак , як видно з копії листа Державної податковї адміністрації України від 7.11.2000 року , то в цьому листі вказується , що кошти , які надходять на рахунки суб`єктів малого підприємництва на підставі договорів комісії та інших цивільно-правових договорів є транзитними і вони не мають права власності на такі кошти , то при визначенні суми виручки від реалізації продукції ( товарів робіт , послуг ) для нарахування єдиного податку ці кошти не включаються до бази оподаткувння ( т.3 а.с. 46 ).

Така ж позиція висловлена і в листі Державного комітету України з питань регуляторної політики та підприємництва від 26.10.2005 року № 9375 ( т.3 а.с. 48) , в листах цього ж комітету від 24.03.2006 року ( т.3 а.с 49) , від 17.10.2006 року № 7520 ( т.3 а.с. 50 ) .

Як видно з договору поручення № 1141473 від 5.02.2009 року , який був укладений між ОСОБА_2 і товариством з обмеженою відповідальністю "Фінайті" , то по цьому договору ОСОБА_2 взяв на себе зобов`язання від імені довірителя за винагороду забезпечити реалізацію товару довірителя з використанням терміналів.

Як зазначено в пунткі 3.4 вказаного договору , то гроші ( виручка) , які надходять в касу чи на поточний рахунок повіреного від реалізації товару від імені довірителя є транзитними і повірений не має права власності на них , за виключенням сум своєї винагороди ( т.1 а.с. 181-186 ) .

Отже , в цій частині цей договір , що був укладений між ТОВ "Фінайті" і ОСОБА_2 відповідав позиції Державного комітету регуляторної політики України , Державної податкової адміністрації України.

Як убачається з рішення Вищого адміністративного суду Україи від 10.12.2012 року по справі за позовом ТзОВ "ОСМП" до Державної податкової інспекції у Печерському районі м. Києва , то цим рішенням залишено в силі постанову окружного адміністративного суду м. Києва та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду , яким були скасовані податкові повідомлення - рішення .

З змісту цього рішення видно , що Вищий адміністративний суд прийшов до висновку , що для такої ситуації , як в даному випадку у ОСОБА_2 , власністю особи є лише комісійна винагорода , яка не включається до валового доходу ( т.3 а.с. 118-124) .

З показань ОСОБА_2 , даних ним як під час досудового слідства так і під час розгляду справи судом , що підтверждено і актами перевірки його підприємницької діяльності працівниками податкової інспекції , видно , що він майже всі гроші , за вийнятком своєї винагороди , перераховував в м. Київ на рахунки ТзОВ "Фінайті" і "ОСМП" .

Тому під час додаткового досудового слідства необхідно встановити чи вказані господарські товариства сплачували податок від сум коштів , які вони отримали з рахунку ОСОБА_2

Якщо під час додаткового досудового слідства буде встановлено , що вони сплатили податок з цих сум в передбаченому законодавстом розмірі , то це означало б , що ОСОБА_2 не повинен нести відповідальності по ст.212 ч.3 КК України , оскільки в такому випадку мало б місце подвійне оподаткування .

З цією метою слідство повинно вилучити бухгалерські та податкові документи ТзОВ "Фінайті" і "ОСМП" , які знаходяться в м. Києві і з`ясувати це питання , або ж доручити подаковій інспекції за місцем знаходження цих фірм провести таку перевірку .

Суд в поцесі розгляду справи намагався встановити яку суму винагороди за період своєї підприємницької діяльності отримав ОСОБА_2 і чи він сплатив податок від отриманої суми в передбаченому законодавстом розмірі .

З цієюю метою суд , в порядку окремого доручення , доручив слідчому , який проводив досудове розслідування по даній справі , з залученням працівників Золочівської МДПІ , провести додаткову перевірку діяльності ОСОБА_2

Така перевірка була проведена Золочівською МДПІ і довідка по результатах цієї перевірки була скерована суду та приєднана до матеріалів справи.

Згідно з цією довідкою обсяг виручки за 2009 -2011 роки , яка надійшла на рахунок ОСОБА_2 становив 11 536 668 грн.

З цих коштів він на протязі 2009 - 2011 років перерахував на рахунок ТзОВ "ОСМП" 9 472 127 грн. і на рахунок ТзОВ "Фінайті " - 1 971 881 грн.

Фактичну суму винагороди , яку ОСОБА_2 одержав від здійснення підприємницької діяльності перевірка встановити не змогла , покликаючись на те , що перевірці не було надано документів.

Цей недолік суд не може усунути в судовому засіданні , оскільки для отримання таких документів необхідно проводити слідчі дії , вилучення документів , як щодо фінансових документів ОСОБА_2, так і ТзОВ "ОСМП" і "Фінайті".

В цілому ж неповнота досудового слідства не може бути усунута в судовому засіданні .

Керуючись ст.281 КПК України ( в редакції 1961 року ) суд ,

ПОСТАНОВИВ:

кримінальну справу про обвинувачення ОСОБА_2 по ст. 212 ч.3 КК України направити прокурору Львівської області для організації проведення додаткового досудового слідства.

В процесі додаткового розслідування необхідно шляхом проведення відповідних слідчих дій з`ясувати всі обставини , вказані в мотивувальній частині постанови суду.

Міру запобіжного заходу до ОСОБА_2, підписку про невиїзд з постійного місця проживання, залишити без змін.

Постанова може бути оскаржена до апеляційного суду Львівської області на протячзі 7 діб з дня її винесенння.

Суддя : Б. А. Постигач