Постанова № 30943702, 25.04.2013, Одеський апеляційний господарський суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

__________________

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"25" квітня 2013 р.Справа № 5017/3846/2012 Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Петрова М.С.

суддів: Разюк Г.П., Колоколова С.І.

при секретарі судового засідання: Соколовій Ю.М.

за участю представників сторін:

від позивача: Бочевар М.П. довіреність б/н від 24.04.2013р.

від відповідача: Завалькевич Є.В. довіреність б/н від 25.01.2013р.

від третьої особи: не з'явився, про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлений належним чином.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Приватного підприємства „ЛЕОЛА"

на рішення господарського суду Одеської області від 11.03.2013 р.

по справі № 5017/3846/2012

за позовом Приватного підприємства „ЛЕОЛА"

до Дочірнього підприємства „Санта-Юг"

за участю третьої особи яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Публічного акціонерного товариства „Райффайзен Банк Аваль"

про визнання недійсним договору та стягнення 164 474,75 грн.

В С Т А Н О В И В :

24.12.2012 р. приватне підприємство „ЛЕОЛА" (далі по тексту ПП „ЛЕОЛА") звернулось до господарського суду Одеської області з позовом до дочірнього підприємства „Санта-Юг" (далі по тексту ДП „Санта-Юг") за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача, публічного акціонерного товариства „Райффайзен Банк Аваль" (далі по тексту ПАТ „Райффайзен Банк Аваль") про визнання недійсним договору №20/03-08 від 23.03.2008р. про участь в інвестуванні будівництва не житлових приміщень та стягнення з відповідача 164 474,75 грн.

Недійсність спірного договору позивач обґрунтовує, тим що він суперечить вимогам ч.3 ст.4 Закону України „Про інвестиційну діяльність" ( в редакції, що діяла на момент укладання договору), оскільки об'єктами інвестиційної діяльності не можуть бути об'єкти житлового будівництва, фінансування спорудження яких здійснюється з використанням недержавних коштів, залучених від фізичних та юридичних осіб, у тому числі в управління.

У спірному ж договорі об'єктом інвестування є офіс №2 - нежитлове приміщення - приміщення в структурі житлового будинку, а тому цей об'єкт згідно із чинним законодавством є об'єктом житлового будівництва і він не може фінансуватися за рахунок недержавних коштів, залучених від позивача, як юридичної особи.

Крім того, позивач зазначає на те, що відповідно із п.7 спірного договору його невід'ємною частиною є договір №01/02-22-08 від 22.02.2008 р., укладений між тими ж сторонами, за яким ДП „Санта - Юг" (забудовник-підрядник) зобов'язався виконати роботи і здійснити дії по організації надання рівноцінних торгівельних площ у вбудованих приміщеннях першого поверху житлового будинку №18, що будується за адресою: Одеська область, м. Южний, вул. Ново - Білярська, 24 (Об'єкт), замість діючого продовольчого магазину, розташованого по вул. Леніна №7-А у м. Южний Одеської області. Вказаний договір є договором міни майна позивача на виконання робіт відповідачем, а тому до нього застосовуються загальні положення про купівлю - продаж. Відповідно із цим вказаний договір міни щодо нерухомого майна за положеннями ст.657 ЦК України підлягав нотаріальному посвідченню та державній реєстрації, чого сторонами цього договору не було зроблено, а відповідно із цим він є неукладеним.

Таким чином за твердженням позивача спірний договір інвестування №20/03-08 від 23.03.2008р. є недійсним, так як договір міни №01/02-22-08 від 22.02.2008 р. є його невід'ємною частиною і без нього договір інвестування не укладався би.

До того ж за договором інвестування №20/03-08 від 23.03.2008р. і договором міни №01/02-22-08 від 22.02.2008 р., який є його невід'ємною частиною, всупереч вимогам ст.9 Закону України „Про іпотеку" відчужено продовольчий магазин, розташований по вул. Леніна №7-А у м. Южний Одеської області, що є предметом іпотеки за договором іпотеки, укладеним між АППБ „Аваль" (Іпотекодержатель) та ПП „Леона" (Іпотекодавець), без згоди Іпотекодержателя, а відповідно із ч.1 ст.203, ст.215 ЦК України вказані обставини є підставою для визнання недійсним договору інвестування №20/03-08 від 23.03.2008р.

Оскільки спірний договір за висновком позивача є недійсним, то відповідно із ст.216 ЦК України він вимагає застосувати наслідки недійсності спірного договору та стягнути з відповідача отримані останнім 164474,75 грн. на виконання умов цього договору.

Рішенням господарського суду Одеської області від 11.03.2013р. (суддя Цісельський О.В.) у позові ПП „ЛЕОЛА" відмовлено з огляду на те, що спірний договір №20/03-08 від 23.03.2008р. за своєю правовою суттю є змішаним договором, тобто таким, що містить елементи різних договорів, а саме: інвестиційного договору, договору про спільну діяльність та договору будівельного підряду. При цьому суд 1 інстанції надав аналіз всім елементам вказаних договорів на відповідність чинному законодавству та дійшов висновку про відсутність правових підстав для визнання його недійсним.

Так, за висновком місцевого господарського суду спірний договір укладено із додержанням вимог ч.3 ст.4 Закону України „Про інвестиційну діяльність" ( в редакції, що діяла на момент укладання договору), оскільки об'єктом інвестування згідно із п.1.1 цього договору є нежитлове приміщення в структурі житлового будинку, яке не відноситься до житлового фонду та є самостійним об'єктом цивільно-правових відносин, а тому його фінансування може здійснюватися з використанням недержавних коштів, залучених від фізичних і юридичних осіб, в тому числі з позивача, а відповідно із цим підстави для визнання недійсним вказаного договору відсутні.

За висновком суду 1 інстанції спірний договір, як договір, що містить елементи договору про спільну діяльність, також відповідає вимогам параграфу 1 глави 77 ЦК України, а саме ст.1130, 1131 ЦК України, оскільки суттєвою умовою оскарженого договору є не умова з реалізації інвестиційних проектів будівництва житлових об'єктів або залучення коштів в управління з метою фінансування будівництва житла, а умова взяти на себе договірними сторонами майнових зобов'язань з відповідними ризиками з будівництва житла.

В оскарженому рішенні місцевого господарського суду також наведені положення статей 875, 876, 879, 882, 884, 885 ЦК України, які регулюють договір будівельного підряду, і за висновком суду 1 інстанції підтверджують відповідність спірного договору вимогам вказаних статей ЦК України.

Доводи позивача щодо невідповідності спірного договору вимогам ст.9 Закону України „Про іпотеку", яким відчужено предмет іпотеки - продовольчий магазин, розташований по вул. Леніна №7-А у м. Южний Одеської області, без згоди Іпотекодержателя - АППБ „Аваль", судом 1 інстанції не прийнято до уваги з посиланням на Закони України „Про заставу", „Про іпотеку".

Так, суд 1 інстанції пославшись на статті 1 вищевказаних Законів зробив висновок, що іпотека є різновидністю застави, навів зміст статті 9 Закону України „Про іпотеку", статті 23 цього ж Закону і дійшов висновку, що зміст цих статей ніяким чином не відноситься до характеру домовленостей сторін за оспорюваним договором, а позивач всупереч вимогам ст.ст.32,33 ГПК України не довів належними та допустимими доказами, що АППБ „Аваль" - іпотекодержатель за іпотечним договором, заперечував проти укладання оспорюваного договору.

При цьому суд 1 інстанції погодився із доводами позивача щодо неукладеності договору №01/02-22-08 від 22.02.2008 р., але за висновком суду це не впливає на незаконність договору №20/03-08 про участь в інвестуванні будівництва нежитлових приміщень від 23.03.2008р., оскільки посилання у п.7 зазначеного договору на договір № 01/02-22-08 від 22.02.2008р. стосується лише відділки Об'єкту яку повинен виконати Забудовник (Відповідач), та встановлення судом того, що договір № 01/02-22-08 від 22.02.2008р. є неукладеним жодним чином не є підставою для визнання оспорюваного договору недійсним.

Не погоджуючись із вищезазначеним рішенням суду першої інстанції ПП „ЛЕОЛА" звернулося до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в який просить скасувати оскаржене рішення місцевого господарського суду та задовольнити позов, оскільки воно прийнято із порушенням норм матеріального та процесуального права.

В обґрунтування апеляційної скарги, ПП „ЛЕОЛА" зазначило на те, що суд 1 інстанції вирішуючи даний спір по суті підмінив такі поняття, як „Об'єкти житлового будівництва" та „об'єкт житлового фонду", у зв'язку із чим помилково дійшов висновку про непоширення положень ч.3 ст.4 Закону України „Про інвестиційну діяльність", яка визначає, що об'єктами інвестиційної діяльності не можуть бути об'єкти житлового будівництва, фінансування спорудження яких здійснюється з використанням недержавних коштів, залучених від фізичних та юридичних осіб, у тому числі в управління.

Так, скаржник вважає, що згідно із додатком Б „Терміни та визначення" ДБН А.2.3-3-2004 „Склад, порядок, розроблення, погодження та затвердження проектної документації для будівництва" об'єктом житлового будівництва є об'єкт цивільного призначення, до яких входять об'єкти житлового та комунального господарства тощо, тобто до об'єктів житлового будівництва входять у тому числі житлові будинки. При цьому житлові будинки складаються з житлових та нежитлових приміщень і відносяться до об'єктів житлового будівництва.

Про те, що нежитлові приміщення можуть бути невід'ємною частиною житлового будинку, тобто об'єкту житлового будівництва, скаржник навів: положення ст.1 Закону України „Про об'єднання співвласників багатокартирного будинку" згідно з якою нежитлове приміщення є приміщення, яке належить до житлового комплексу, але не відноситься до житлового фонду і є самостійним об'єктом цивільно-правових відносин. Крім того, наказ Державного комітету статистики України від 21.07.2008 р. №251 (введено на підставі наказу Державного комітету статистики №325 від 25.08.2009 р.) „Про затвердження Інструкції щодо заповнення форми державного статистичного спостереження №1-житлофонд (річна) „Житловий фонд" (Інструкція п.2.7) відповідно із яким нежитловим приміщеннями є приміщення, призначені для торговельних, побутових та інших потреб непромислового характеру, які входять до структури житлового комплексу і є самостійними об'єктами цивільно-правових відносин.

На думку скаржника суд 1 інстанції також неправильно застосував положення ст.23 Закону України „Про іпотеку", так як в цій статті зроблені виключення з правила про те, що предмет іпотеки не підлягає відчуженню шляхом вольових дій сторін, а винятками є тільки правонаступництво.

ДП „Санта - Юг" у відзиві на апеляційну скаргу просило залишити її без задоволення, а рішення місцевого господарського суду від 11.03.2013р. - без змін, вважаючи його обґрунтованим та таким, що відповідає вимогам чинного законодавства.

Третя особа ПАТ „Райфайзен Банк Аваль" відзив на апеляційну скаргу не надало, його представник в судове засідання не з'явився, про час і місце судового засідання належним чином повідомлений, клопотання про відкладення розгляду апеляційної скарги не заявляло, про причини неявки в судове засідання не повідомило, тобто без поважних причин не скористалося своїм правом на участь у судовому засіданні, а тому апеляційна скарга розглянута без участи його представника.

Дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, вислухавши пояснення представників сторін, перевіривши правильність юридичної оцінки судом першої інстанції встановлених фактичних обставин справи і застосування норм матеріального та процесуального права, судова колегія приходить до наступного.

22.02.2008р. між ДП „Санта - Юг" (забудовник - підрядник) та ПП „ЛЕОЛА" (замовник) було укладено договір № 01/02-22-08 за умовами якого замовник доручає, а забудовник - підрядник зобов'язується виконати наступні роботи та здійснити дії по організації надання рівноцінних торгівельних площ у вбудованих приміщеннях першого поверху, житлового будинку що будується № 18-В по вул. Ново - Білярська, 24 у м. Южний, Одеської області, надалі - об'єкт, в обмін діючого продовольчого магазину, розташованого по вул. Леніна № 7-А, м. Южний, Одеської області.

Відповідно до п.1.2. договору характеристика існуючого торгового об'єкту, належного ПП „ЛЕОЛА" надалі - магазин: площа - 76,9 м2; призначення - продовольчий магазин; копія технічного паспорту № 614464 від 12.08.2004р. на торговий об'єкт додається, розташований по вул. Леніна, 7-А, м. Южний, Одеська обл.

Пункт 1.3. договору встановлює, що характеристика торгових площ, що будуються, належних ДП „Санта - ЮГ" та запропонованих в обмін діючих площ відображена в робочому проекті та повинна включати наступні умови: площа не менш ніж 76,9 м2 (п.1.3.1); призначення - продовольчий магазин (п.1.3.2); робочий проект 14-ти поверхового 91-квартирного жилого будинку зі вбудованими приміщеннями першого поверху, що містить корегування під розташування 76,9 м2 продовольчого магазину для ПП „ЛЕОЛА" (п.1.3.3.); додаткову площу (по робочому проекту біля) 105,37 +/- 0,5 м2 (п.1.3.4.) уточнюється вимірами Южненського БТІ та буде надана замовнику у першочерговому порядку на платній основі по окремому договору з забудовником - підрядником.

Пунктом 1.3.5. договору встановлено, що грошова оцінка 1 м. кв. магазину дорівнює вартості 1 м. кв. об'єкту на момент здачі останнього в експлуатацію.

За умовами договору забудовник - підрядник зобов'язується, зокрема: ввести в експлуатацію торгові площі - 76,9 м. кв. продовольчий магазин замовника - об'єкт (см. п.1.3.) договору (п.2.2.); здати замовнику об'єкт, який повинен відповідати санітарним, протипожежним ті іншим будівельним нормам, дозволяючим розташування та роботу продовольчого магазину (п.2.4.); здати замовнику об'єкт з виконаним за рахунок забудовника - підрядника ремонтом тощо.

Замовник в свою чергу, зобов'язувався забезпечити своєчасне: наявність письмової згоди на проектування та розташування 11-ти поверхового 3-х секційного 119 квартирного жилого будинку на плямі існуючого магазину; передачу земель продовольчого магазину, розташованого по вул. Леніна № 7-А, м. Южний Одеська обл. Южненський міській раді для виконання умов цього договору; оцінку вартості м2 магазину у незалежного оцінювача; передачу (обмін) площ магазину на рівноцінні площі об'єкту (п.2.6. договору).

За умовами п.2.6.1. договору замовник зобов'язаний забезпечити своєчасну оплату, вказаних у п.1.3.4 договору: вартості площ; робіт по ремонту, виконаних забудовником - підрядником з урахуванням їх фактичної собівартості + 10% прибутку.

Відповідно до п.2.7. договору готовність площ, вказаних у п.1.3.4. повинна забезпечувати виконання п.п.1.3.2,2.4., 2.5. цього договору. А також площі вказані в п.1.3.4. повинні бути введені в експлуатацію.

20.03.2008р. між ДП „Санта - Юг" (Забудовник) та ПП „ЛЕОНА" (Інвестор) було укладено договір № 20/03-08 на участь в інвестуванні будівництва нежитлових приміщень, які відповідно до п.1.1. договору визначені як Об'єкт (офіс № 2) - нежитлове приміщення - приміщення в структурі житлового будинку, яке не відноситься до житлового фонду та є самостійним об'єктом цивільно-правових відносин (див. додаток Б, ДБН В.2.2-15-2005) загальною площею 175,49м2, будівництво якого здійснюється Забудовником за адресою: будинок 18-В, ІV мікрорайон, м. Южне, Одеська область (вул. Ново - Білярська, № 24).

За умовами п.2.1. договору Інвестор у відповідності до цього договору приймає на себе зобов'язання спрямувати грошові кошти та майнові права на будівництво Об'єкту в порядку дольової участі у будівництві Об'єкту у розмірі та на умовах, передбачених цим договором, а Забудовник зобов'язується власними та/або залученими силами забезпечити возведення вказаного Об'єкту у відповідності з проектною документацією і після завершення будівництва передати у власність інвестору визначені в цьому договорі нежитлові приміщення та частку в праві власності на загальне майно Об'єкту.

Пунктом 2.2. договору встановлено, що об'єм фінансування будівництва інвестором складає 886224,50 грн. в тому числі ПДВ 20% або еквівалент 175490 дол. США, при курсі НБУ 5,05 грн. за 1 дол. США.

Грошові кошти - 497899 грн. в т.ч. ПДВ 20% що складає 82986,17 грн. еквівалент 98590 дол. США та вартості 98,59 м2 нежилих приміщень (п.2.2.1. договору).

Майнові права - 388345 грн., еквівалент 76900 дол. США дорівнюють вартості 76,9 м2 площі продовольчого магазину ПП „ЛЕОЛА" по вул. Леніна, 7а м. Южне та прийняті до розрахунку по цьому договору за взаємним погодженням сторін(п.2.2.2. договору).

Як зазначено у п.2.2 договору об'єм фінансування включає в себе вартість будівництва Об'єкту, комунікацій та інших інженерних споруд, благоустрою прилеглої території та інших необхідних робіт, передбачених проектно-кошторисною документацією (з переобладнанням під продовольчий магазин).

Відповідно до п.2.5. договору по завершенню будівництва та введення Об'єкта в експлуатацію Інвестор отримує право власності на нежитлові приміщення, розташовані на першому поверсі Об'єкту. Загальна площа вказаних нежилих приміщень 175,49 м2. Схема розташування вказаних нежилих приміщень наводиться у додатку № 1 до договору. Також Інвестор отримує частку у розмірі __% в праві власності на загальне майно Об'єкту.

Пунктом 2.6. договору визначено, що виконання будівельних робіт та використання земельної ділянки, розташованої за адресою: м. Южне, ІV мікрорайон, будинок 18-В, площею 0,3428 га, здійснюється на підставі наступних документів: договору оренди землі № 04075110003 від 24.01.2007р.; рішення Южненської міської ради від 27.12.2006р. № 204-V; дозволу на будівництво 3 06 від 06.02.2007р., виданого інспекцією ДАБК м. Южне; проекту забудови ТОВ „Гервін" 01/07 від 2007р.

Пунктом 3.2. договору встановлено, що акт державної комісії по здачі Об'єкту в експлуатацію буде підписаний не пізніше ІV кварталу 2009р.

Відповідно до п.4.1. договору Інвестор вносить грошові кошти на інвестування будівництва в об'ємі, передбаченому п.2.2.1. договору, шляхом перерахування вказаних коштів у гривні по курсу НБУ на дату платежу на розрахунковий рахунок Забудовника, вказаний у договорі, в строк, обумовлений сторонами у графіку платежів з первісним внеском у розмірі 25%, що складає 124 474, 75 грн. не пізніше 7 банківських днів з моменту укладення цього договору.

Згідно із п.4.2. договору перерахування залишку грошових коштів у розмірі 373424,25 грн. здійснюється у вказані строки та у наступному порядку: 1) 93356,06 грн. - ІІ квартал 2008р.; 2) 93356,06 грн. - ІІІ квартал 2008р.; 3) 93356,06 грн. - ІV квартал 2008р.; 4) 93356,06 грн. - І квартал 2009р.

Інвестор має право здійснити внесення грошових коштів у більшому об'ємі та достроково.

Пунктом 4.4. договору встановлено, що майнові права Інвестора передаються Забудовнику по акту.

Як зазначено у вступній частині п.7 договору відділка Об'єкту Забудовником повинна відповідати договору, підписаному раніше № 01/02-22-08 від 22.02.2008р., який є невід'ємною частиною цього договору.

Як вбачається із акту звіряння взаємних розрахунків за період з 24.03.2008р. по 04.10.2012р., підписаного сторонами та підтверджується виписками по рахунку відповідача, Інвестор за договором №20/03-08 від 20.03.2008р. здійснив наступні оплати: 24.03.2008р. - 10000грн.; 31.03.2008р. - 80000грн.; 09.04.2008р. - 8000грн.; 11.04.2008р. - 26474,75 грн.; 22.08.2008р. - 40000 грн., разом 164474,75 грн.

11.09.2012р. Інспекцією ДАБК в Одеській області за № 0014212162480 було зареєстровано Декларацію про готовність об'єкта до експлуатації „Будівництво 14-ти поверхового, 91-квартирного житлового будинку із вбудованими офісними приміщеннями № 18 "В" у ІV мікрорайоні м. Южне, Одеської області (нове будівництво).

25.10.2012р. позивач, в порядку досудового врегулювання спору, звернувся до відповідача з претензією № 1 про повернення грошової суми в якій посилаючись на те, що договір №20/03-08, укладений між сторонами 20.03.2008р. суперечить ст. 4 Закону України „Про інвестиційну діяльність" що є підставою для визнання його недійсним в розумінні ст. 203 ЦК України.

Крім того, як зазначив у претензії Позивач, договір № 01/02-22-08 від 22.02.2008р., укладений між Позивачем та Відповідачем, який є невід'ємною частиною договору №20/03-08 від 20.03.2008р., за своєю правовою природою є договором міни, до якого повинні бути застосовані приписи законодавства, що регулюють договір міни, зокрема, ст. 657 ЦК України яка встановлює, що договір купівлі - продажу земельної ділянки, єдиного майнового комплексу, житлового будинку (квартири) або іншого нерухомого майна укладається у письмовій формі і підлягає нотаріальному посвідченню та державній реєстрації, крім договорів купівлі-продажу майна, що перебуває в податковій заставі.

Враховуючи те, що у договорі № 01/02-22-08 від 22.02.2008р. відсутні встановлені законодавством умови, необхідні для укладання такого договору, а саме не вчинення його нотаріального посвідчення та державної реєстрації, позивач вважає що договір є не укладеним, а тому не породжує будь-яких наслідків.

З посиланням на вищезазначене, Позивач запропонував Відповідачу у 30-денний термін повернути грошову суму у розмірі 164474,75 грн. на рахунок Позивача.

Відповідач на претензію не відповів, грошові кошти не повернув, що зумовило звернення позивача із відповідним позовом до господарського суду Одеської області.

Як вбачається із змісту спірного договору №20/03-08 від 20.03.2008р. і висновку суду 1 інстанції цей договір є змішаним і містить елементи різних видів договорів, у тому числі інвестиційного договору, що не суперечить вимогам ст.628 ЦК України.

Частиною 3 ст. 4 Закону України „Про інвестиційну діяльність" (в редакції, що діяла на момент укладання спірного договору) встановлено що, об'єктами інвестиційної діяльності не можуть бути об'єкти житлового будівництва, фінансування спорудження яких здійснюється з використанням недержавних коштів, залучених від фізичних та юридичних осіб, у тому числі в управління.

Інвестування та фінансування будівництва таких об'єктів може здійснюватися виключно через фонди фінансування будівництва, фонди операцій з нерухомістю, інститути спільного інвестування, недержавні пенсійні фонди, які створені та діють відповідно до законодавства, а також через випуск безпроцентних (цільових) облігацій, за якими базовим товаром виступає одиниця такої нерухомості.

Як вбачається із п.1.1 Договору №20/03-08 від 20.03.2008р. об'єктом інвестування є нежитлове приміщення - приміщення в структурі житлового будинку, яке не відноситься до житлового фонду та є самостійним об'єктом цивільно-правових відносин (див. додаток Б, ДБН В.2.2-15-2005) загальною площею 175,49м2, будівництво якого здійснюється Забудовником за адресою: будинок 18-В, ІV мікрорайон, м. Южне, Одеська область (вул. Ново - Білярська, № 24).

Із змісту цього пункту спірного договору видно, що об'єктом інвестиційної діяльності для ПП „ЛЕОЛА" у даному випадку є нежитлове приміщення у складі житлового будинку, який є об'єктом житлового будівництва.

Як вбачається з наявних матеріалів справи об'єкт інвестиційної діяльності позивача (нежитлове приміщення площею 175,49 м. кв. у складі будинку 18-В, ІV мікрорайон, м. Южне, Одеська область (вул. Ново - Білярська, № 24) не є окремим об'єктом для того щоб його можна було віднести до об'єкту нежитлового будівництва, цей об'єкт є нежитловим приміщенням об'єкту житлового будівництва і про це свідчить Декларація про готовність об'єкта до експлуатації (т.2 а.с.20-26), згідно з якою в графі найменування закінченого будівництвом об'єкта значиться будівництво 14-поверхового, 91-квартирного житлового будинку із вбудованими офісними приміщеннями №18 «В» у ІУ мікрорайоні м. Южне Одеської області, тобто у даному випадку приймався в експлуатацію закінчений об'єкт будівництва - будинок, а не об'єкт інвестиційної діяльності позивача - нежитлове приміщення у складі цього будинку.

Про те, що нежитлове приміщення - магазин площею 175,49 грн. неможливо відокремити від житлового будинку, як об'єкт нежитлового будівництва, свідчать також і умови п.2.2 договору від 09.07.08 р. згідно з яким об'єм фінансування Інвестором включає в себе вартість не тільки будівництва самого магазину, а ще й комунікацій та інших інженерних споруд, благоустрою прилеглої території та інших необхідних робіт, передбачених проектно-кошторисною документацією (з переобладнанням під продовольчий магазин), тобто це свідчить про те, що магазин не може бути окремим об'єктом будівництва за умовами спірного договору, оскільки за умовами договору інвестором фінансуються й роботи, які проводяться не тільки у самому магазині.

Відповідно із ст. 1 Закону України „Про об'єднання співвласників багатоквартирного будинку" під нежитловими приміщеннями розуміється приміщення, яке належить до житлового комплексу, але не відноситься до житлового фонду і є самостійним об'єктом цивільно-правових відносин.

Вищенаведене свідчить про те, що у житлового будинку може бути як житлова так і нежитлова частина, але його нежитлова частина не перестає бути житловим будинком.

Таким чином, судова колегія приходить до висновку, що об'єктом інвестиційної діяльності у спірному договорі є об'єкт житлового будівництва, тобто вказаний договір укладений із порушенням вимог ч.3 ст.4 Закону України „Про інвестиційну діяльність".

Відповідно до ст. 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має вчинятися у формі, встановленій законом. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним, тощо.

Пунктом 1 ст. 215 ЦК України встановлено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

За таких обставин судова колегія вважає, що спірний договір №20/03-08 від 23.03.2008р. на підставі вищезазначених статей ЦК України та ч.3 ст.4 Закону України „Про інвестиційну діяльність" підлягає визнанню недійсним у цілому, оскільки цей договір не був би укладений без включення умов договору щодо інвестування об'єкту будівництва у вигляді фінансування грошовими коштами.

Крім того, як зазначалося вище, відповідно із п.7 спірного договору його невід'ємною частиною є договір № 01/02-22-08 від 22.02.08 р., укладений між ДП „Санта - Юг" (забудовник - підрядник) та ПП „ЛЕОЛА" (замовник) за умовами якого замовник доручає, а забудовник - підрядник зобов'язується виконати наступні роботи та здійснити дії по організації надання рівноцінних торгівельних площ у вбудованих приміщеннях першого поверху, житлового будинку що будується № 18-В по вул. Ново - Білярська, 24 у м. Южний, Одеської області, надалі - об'єкт, в обмін діючого продовольчого магазину, розташованого по вул. Леніна № 7-А, м. Южний, Одеської області.

Таким чином, зміст вказаного договору свідчить про те, що позивач здійснив відчуження об'єкту нерухомості - магазину, розташованого по вул. Леніна № 7-А, м. Южний, Одеської області шляхом обміну на виконання відповідачем підрядних робіт та надання взамін відчуженого магазину рівноцінних торговельних площ у вбудованих приміщеннях першого поверху, житлового будинку що будується № 18-В по вул. Ново - Білярська, 24 у м. Южний, Одеської області.

Однак, з урахуванням вимог ч.2 ст.715 ЦК України щодо застосування до договору міни положень про купівлю-продаж, договір № 01/02-22-08 від 22.02.08 р. суперечить вимогам ст.657 ЦК України, оскільки не посвідчений нотаріально та не здійснена його державна реєстрація, а відповідно із ч.3 ст.640 ЦК України є неукладеним.

Наведене також свідчить про те, що спірний договір підлягає визнанню недійсним в цілому, оскільки не був би укладений і без включення умов договору № 01/02-22-08 від 22.02.08 р.

Як вбачається із акту звіряння взаємних розрахунків за період з 24.03.2008р. по 04.10.2012р., підписаного сторонами та підтверджується виписками по рахунку відповідача, Інвестор (ПП „Леона") за договором №20/03-08 від 20.03.2008р. здійснив наступні оплати: 24.03.2008р. - 10000грн.; 31.03.2008р. - 80000грн.; 09.04.2008р. - 8000грн.; 11.04.2008р. - 26474,75 грн.; 22.08.2008р. - 40000 грн., разом 164474,75 грн.

Згідно із позовною заявою ПП „Леона", останнє відповідно із положеннями ч.1 п.5 ст.216 ЦК України просило застосувати наслідки недійсності спірного правочину та стягнути з відповідача 164474,75 грн., які отримані останнім на виконання спірного правочину.

Відповідно із п.1 ст.216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов'язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов'язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Враховуючи наведене, позовні вимоги ПП „Леона" щодо стягнення з відповідача 164474,75 грн., які отримані останнім на виконання спірного правочину, підлягають задоволенню.

За таких обставин, апеляційна скарга ПП „Леона" підлягає задоволенню, рішення господарського суду Одеської області від 11.03.13 р. скасуванню, позов ПП „Леона" задоволенню.

Згідно із ст.49 ГПК України судові витрати покладаються на відповідача.

Керуючись ст.ст. 49, 99, 101-105 ГПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

1.Апеляційну скаргу приватного підприємства „ЛЕОЛА" задовольнити, рішення господарського суду Одеської області від 11.03.2013 р. скасувати, позов ПП „ЛЕОЛА" задовольнити.

2.Визнати недійсним з моменту його вчинення договір про участь в інвестуванні будівництва нежитлових приміщень від 23 березня 2008 р. №20/03-08, укладений між дочірнім підприємством „Санта Юг" та приватним підприємством „ЛЕОЛА".

3.Стягнути з дочірнього підприємства „Санта Юг" на користь приватного підприємства „ЛЕОЛА" 164474 (сто шістдесят чотири тисячі чотириста сімдесят чотири) грн. 75 коп., як правовий наслідок недійсності спірного правочину.

4. Стягнути з дочірнього підприємства „Санта Юг" на користь приватного підприємства „ЛЕОЛА" судовий збір за подачу позовної заяви у сумі 4362,52 грн., за подачу апеляційної скарги 2218,26 грн.

5.Видачу наказів із зазначенням повних реквізитів сторін доручити господарському суду Одеської області.

Постанова в порядку ст. 105 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено в касаційному порядку.

Повний текст постанови складено 26.04. 2013 р.

Головуючий суддя Петров М.С.

Суддя Разюк Г.П.

Суддя Колоколов С.І.