Ухвала суду № 30851072, 03.04.2013, Одеський апеляційний адміністративний суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

----------------------

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 квітня 2013 р.Справа № 2-а-3656/10/1470

Категорія: 5.1.2 Головуючий в 1 інстанції: Мороз А. О.

Одеський апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Осіпова Ю.В.,

суддів - Золотнікова О.С., Скрипченка В.О.,

при секретарі Лопушанській В.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Амальгама Люкс» на постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 31 жовтня 2011 року по справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Амальгама Люкс» до Державного підприємства «Миколаївський регіональний центр стандартизації, метрології та сертифікації» про визнання протиправними та нечинними приписів,-

В С Т А Н О В И В:

В серпні 2008 року ТОВ «Амальгама Люкс» звернулося до районного суду із позовом до ДП «Миколаївський регіональний центр стандартизації, метрології та сертифікації», у якому просило суд визнати:

- протиправними та нечинними приписи про заборону реалізації продукції №№320,321,322,323,324,325,326,327,330,331,332 від 04.06.2008 р.;

- визнати протиправним та нечинним Припис №50 про усунення порушень додержання стандартів, норм і правил від 04.06.2008 р.;

- визнати протиправними та нечинними приписи про заборону реалізації продукції №№757,758,759,760,762 від 09.06.2008 р.;

- визнати протиправними та нечинними постанови про накладення штрафу №№68,69,70,71 від 09.06.2008 р.

Постановою Заводського районного суду м.Миколаєва від 15.06.2009 року адміністративний позов ТОВ «Амальгама Люкс» задоволено. Визнано протиправними та нечинними усі оскаржені приписи та постанови.

Ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 31.03.2010 року скасовано постанову Заводського районного суду м. Миколаєва від 15.06.2009 року та справу направлено на новий розгляд до Миколаївського окружного адміністративного суду.

До того ж, слід зазначити, що після прийняття справи окружним судом до свого провадження, вона була надіслана до Вищого адміністративного суду України, ухвалою якого від 19.01.2011р. було відмовлено у задоволенні касаційної скарги ТОВ «Амальгама Люкс» на вказане вище ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду.

В обґрунтування позовних вимог, позивач заперечив наявність у відповідача повноважень на винесення приписів щодо заборони реалізації продукції, мотивуючи це тим, що відповідно до вимог ст.4 абз.3 ЗУ «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» виключно законами встановлюються повноваження органів державного нагляду (контролю) щодо зупинення виробництва (виготовлення) або реалізації продукції, виконання робіт, надання послуг, у той час, як відповідач, приймаючи спірні приписи, як на підставу їх прийняття, послався на норми Декрету КМУ «Про державний нагляд за додержанням стандартів, норм і правил та відповідальність за їх порушення». Крім того, позивач вважає, що державними інспекторами ДП «МРЦСМС» порушено порядок проведення перевірки, встановлений п.п.5.5.1.-5.5.4.,5.5.10. Інструкції «Про порядок здійснення державного нагляду за додержанням стандартів, норм і правил» та п.п.2-7 Постанови КМУ №1280 від 31.10.2007р. «Про затвердження Порядку відбору зразків продукції для визначення її якісних показників та форми акту відбору зразків продукції» в частині відбору зразків. Також, на думку позивача, оскаржені приписи не відповідають вимогам ст.ст.4,7 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності».

Постановою Миколаївського окружного адміністративного суду від 31 жовтня 2011 року у задоволенні адміністративного позову ТОВ «Амальгама Люкс» відмовлено в повному обсязі.

Не погоджуючись з вищезазначеною постановою суду 1-ї інстанції, представник ТОВ «Амальгама Люкс» 18.11.2011 року подав апеляційну скаргу, в якій зазначив, що судом, при винесенні оскаржуваної постанови порушено норми процесуального та матеріального права та просить скасувати постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 31.10.2011 року, прийняти нову постанову, якою позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

Заслухавши суддю - доповідача, виступи сторін та прокурора, а також перевіривши матеріали справи і доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про відсутність належних підстав для її задоволення.

Судом першої інстанції встановлені наступні обставини справи.

Позивач - ТОВ «Амальгама Люкс» зареєстроване РЛП Миколаївського міськвиконкому 06.05.2008р., спеціалізується на виробництві парфумерно-косметичних виробів та здійснює їх оптову реалізацію.

У червні 2008 року, на підставі наказу №218 від 08.05.2008р. та рішення про перевірку №134 від 12.05.2008р., уповноваженими особами ДП «Миколаївстандартметрологія» було проведено перевірку підприємства позивача на предмет дотримання вимог стандартів, норм і правил. Про проведення перевірки позивача, згідно листа-повідомлення №02-08/347, було повідомлено 05.05.2008р.

За результатами вказаної перевірки відповідач склав акт №124 від 04.06.2008р., в якому було зафіксовано порушення позивачем вимог нормативної документації - ТУ 24.5-00333902-013-2001, ТУ У 00333902.001-99, ТУ У 24.5-0333902-016-2001, ГОСТ 29189-91, Декрету Кабінету Міністрів України «Про стандартизацію та сертифікацію», Законів України «Про метрологію та метрологічну діяльність» та «Про вилучення з обігу, переробку, утилізацію, знищення або подальше використання неякісної та небезпечної продукції».

Так, зокрема в акті перевірки відповідач зазначив про те, що:

- партія шампуню проти лупи «Сульсена» не відповідає вимогам ТУ У 6-00209651.154-98 за маркуванням, у зв'язку із невірним визначенням температурних умов зберігання;

- партія лікувально-профілактичного засобу по догляду за шкірою волосистої частини голови проти лупи «Паста "Сульсена"2%» не відповідає вимогам ТУ У 00333902.001-99 за маркуванням, а саме невірно зазначено склад продукту - вказано використання спирту етилового денатурованого (А1соgо1 dеnаt), при фактичному використанні розчинника органічного універсального; аналогічне порушення встановлено при дослідженні партії бальзаму для ніг «Віта», партії крему «Стимулін»;

- партія крему для рук «Ромашка» не відповідає вимогам ГОСТ 29189-91, у зв'язку із відсутністю посвідчення про якість даної продукції;

- партія крему для рук захисного не відповідає вимогам ГОСТ 29189-91 за маркуванням, а саме невірно зазначено склад продукту, а також на маркувальній етикетці та ярлику транспортної тари зазначено, що продукт вироблений ВАТ МПКК «Алые паруса» на замовлення позивача, тоді як фактично продукція виготовлена позивачем, такі ж порушення встановлені при дослідженні партії крему для рук «Алые паруса», крему живильного для нормальної шкіри «Вітамінний», партії крему живильного для нормальної та комбінованої шкіри на основі молока «Молочний», партії крему-дезодоранту для ніг «Віта», партії крему «Стимулін».

В подальшому, на підставі вказаного акту перевірки відповідачем 04 червня 2008 року були прийняті:

- припис №320 - про заборону реалізації партії шампуню проти лупи «Сульсена»;

- припис№321- про заборону реалізації партії лікувально-профілактичного засобу по догляду за шкірою волосистої частини голови проти лупи «Паста «Сульсена» 2%;

- припис №322 - про заборону реалізацію партії бальзаму для ніг «Віта»;

- припис №323 - про заборону реалізації партії крему для рук захисного;

- припис №324 - про заборону реалізації партії крему для рук «Алые паруса»;

- припис №325 - про заборону реалізації партії крему живильного для нормальної шкіри «Вітамінний»;

- припис №326 - про заборону реалізації партії крему для рук «Ромашка»;

- припис №327 - про заборону реалізацію партії крему для рук «Ромашка»;

- припис №330 - про заборону реалізації партії крему живильного для нормальної та комбінованої шкіри на основі молока «Молочний»;

- припис №331 - про заборону реалізації партії крему-дезодоранту для ніг «Віта»;

- припис №332 - про заборону реалізації партії крему «Стимулін» для нормального волосся;

- припис №50 від 04.06.2008р. - про усунення порушень додержання стандартів, норм і правил, яким відповідачу запропоновано усунути усі порушення, зафіксовані в акті перевірки;

- припис №757 від 09.06.2008р. - про заборону реалізації лікувально-профілактичного засобу по догляду за шкірою волосистої частини голови проти лупи «Паста "Сульсена"» 2%;

- припис №758 від 09.06.2008р. - про заборону реалізації бальзаму для ніг «Віта»;

- припис №759 від 09.06.2008р. - про заборону реалізації крему для рук захисного;

- припис №760 від 09.06.2008р. - про заборону реалізації крему «Стимулін» для нормального волосся;

- припис №762 від 09.06.2008р. - про заборону реалізації шампуню проти лупи «Сульсена»;

Також, відповідачем 09 червня 2008 року були прийняті:

- постанова №68 - про накладення штрафу, якою на позивача накладено штраф у розмірі 25% від вартості партії лікувально-профілактичного засобу по догляду за шкірою волосистої частини голови проти лупи «Паста "Сульсена" 2%»;

- постанова - про накладення штрафу № 69 від 9 червня 2008 р., якою на позивача накладено штраф у розмірі 25% від вартості партії бальзаму для ніг «Віта»;

- постанова №70 - про накладення штрафу, якою на позивача накладено штраф у розмірі 25% від вартості партії крему для рук захисного;

- постанова №71 - про накладення штрафу, якою на позивача накладено штраф у розмірі 25% від вартості партії крему «Стимулін» для нормального волосся.

Непогодишись з вказаними вище діями, приписами та рішеннями відповідача, позивач оскаржив їх до суду.

Вирішуючи справу по суті, суд першої інстанції виходив з того, що оскаржувані дії та рішення відповідача є правомірними та заснованими на законі, в зв'язку із чим, позовні вимоги не підлягають задоволенню.

Колегія суддів апеляційного суду, уважно дослідивши матеріали справи, погоджується з такими висновками суду 1-ї інстанції і вважає їх обґрунтованими та відповідаючими діючому на той час законодавству, з огляду на наступне.

Відповідно до ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

По-перше, що стосується повноважень відповідача на проведення спірної перевірки, винесення оскаржених приписів та постанов, а також обставин проведення перевірки, колегія суддів зазначає наступне.

Так, оскаржені позивачем приписи, як на правове обґрунтування їх прийняття, містять посилання на Декрет Кабінету Міністрів України «Про державний нагляд за додержанням стандартів, норм і правил та відповідальність за їх порушення» від 08.04.1993р. (чинного на час виникнення спірних правовідносин).

Відповідно до приписів Закону України «Про тимчасове делегування Кабінету Міністрів України повноважень видавати декрети в сфері законодавчого регулювання» від 18.11.1992р., з метою оперативного вирішення питань, пов'язаних із здійсненням ринкової реформи. Верховна Рада України постановила - делегувати Кабінету Міністрів України тимчасово, строком до 21.05.1993 року, повноваження видавати Декрети у сфері законодавчого регулювання з питань, передбачених п.13 ст.97 Конституції України, щодо відносин власності, підприємницької діяльності, соціального і культурного розвитку, державної митної, науково-технічної політики, кредитно-фінансової системи, оподаткування, державної політики оплати праці і ціноутворення.

Таким чином, Декрет Кабінету Міністрів України «Про державний нагляд за додержанням стандартів, норм і правил та відповідальність за їх порушення» є нормативним актом, який прийнятий на підставі делегованих законодавчих повноважень, і фактично має силу Закону.

Вказаний висновок судів обох інстанцій також підтверджується і положеннями Закону України «Про порядок застосування Закону України "Про тимчасове зупинення повноважень Верховної Ради України, передбачених п.13 ст.97 Конституції України, і повноважень Президента України, передбачених п.п.7-4 ст.114-5 Конституції України», згідно ст.ст.2,3 якого, Декрети передаються в день підписання Прем'єр-Міністром України до Верховної Ради України і набирають чинності, якщо протягом 10 днів Верховна Рада України не наклала на них вето, але не раніше дня опублікування. Декрети Кабінету Міністрів України можуть зупиняти дію законодавчих актів в цілому або в окремих частинах, що передбачається безпосередньо в Декреті.

Отже, оскільки на час проведення спірної перевірки позивача та прийняття відповідачем розпорядчих документів - приписів та постанов Декрет мав статусу чинного нормативного акту і втратив чинність лише тільки після прийняття Закону України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції» 02.12.2010р., судова колегія приходить до висновку про те, що посилання відповідача на норми Декрету є цілком правомірним і не суперечать приписам ст.4 абз.3 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності».

Слід також зазначити, що Преамбулою цього Декрету визначено, що останній встановлює правові основи державного нагляду за додержанням стандартів, норм і правил суб'єктами підприємницької діяльності підприємцями, визначає їх відповідальність за порушення цих стандартів, норм і правил.

Відповідно до вимог ч.1 ст.2 Декрету, державний нагляд за додержанням технічних регламентів з підтвердження відповідності, технічних регламентів, стандартів, норм і правил, станом засобів вимірювань, а також інших вимог, пов'язаних з якістю продукції, здійснюють центральний орган виконавчої влади у сфері технічного регулювання та споживчої політики і його територіальні органи - державні центри стандартизації, метрології та сертифікації, а також інші спеціально уповноважені органи.

Як видно з матеріалів справи, за клопотанням позивача, окружним судом було витребувано статут відповідача, відповідно до якого, ДП «МРЦСМС» - є територіальним органом центрального органу виконавчої влади у сфері технічного регулювання та споживчої політики в межах повноважень визначених Законом України «Про метрологію та метрологічну діяльність» та Декрету Кабінету Міністрів України «Про державний нагляд за додержанням стандартів, норм і правил та відповідальність за їх порушення».

Статтею 2 п.2.2. цього Статуту, предметом діяльності ДП «МРЦСМС» визначено здійснення державного нагляду за додержанням суб'єктами господарювання усіх форм власності технічних регламентів, стандартів, норм і правил та державного метрологічного контролю та нагляду за забезпеченням єдності вимірювань згідно з чинним законодавством України на території Миколаївської області. Даний Статут затверджено наказом Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 14.05.2008р. №146.

Згідно з п.1 ч.1 ст.3 Декрету, об'єктами державного нагляду є продукція виробничо-технічного призначення, товари народного споживання, продукція тваринництва та рослинництва, продукти харчування, в тому числі продукція, що пройшла сертифікацію на відповідність стандартам, нормам і правилам.

Слід звернути увагу на те, що права відповідача, які були реалізовані ним під час проведення спірної перевірки і складання оскаржуваних приписів та постанов, передбачені п.п.3,5,7,8,9 ч.1 ст.6 Декрету. Так, зокрема, державні інспектори мають право: відбирати зразки продукції у підприємців (у тому числі в оптових торговельних організацій) для перевірки на відповідність її стандартам, нормам і правилам; давати обов'язкові для виконання підприємцями приписи про усунення порушень стандартів, норм і правил; забороняти виробництво, випуск (у тому числі з ремонту), зберігання, транспортування, використання (експлуатацію), реалізацію продукції, в тому числі імпортної, та її окремих партій з порушеннями стандартів, норм і правил, крім випадків, коли відхилення від стандартів, норм і правил передбачено угодою про розподіл продукції; забороняти випуск і реалізацію продукції, що підлягає обов'язковій сертифікації, але не пройшла її у встановлені строки або підлягає іншій обов'язковій процедурі з підтвердження відповідності, але щодо якої немає відповідного документа про відповідність, а також продукції, виробництво якої проводилося без ліцензії, якщо це передбачено законодавством; оформляти матеріали щодо накладання штрафу на підприємця у разі порушення ним стандартів, норм і правил.

У відповідності до вимог ч.4 ст.8 даного Декрету КМУ, на підставі акта перевірки, оформленого у встановленому порядку, за наявності порушень, передбачених п.1 цієї статті, підприємцю видається обов'язкове для виконання рішення (постанова) про сплату штрафів за формою, що встановлюється центральним органом виконавчої влади у сфері технічного регулювання та споживчої політики. Постанову про накладення штрафів видають головний державний інспектор АР Крим, області, міста або його заступники, а у випадках, передбачених пп.7,9 п.1 цієї статті - головний державний інспектор України або його заступники.

А відповідно до п.п.2,5 ч.1 ст.8 Декрету, у разі порушення стандартів, норм і правил суб'єкт підприємницької діяльності (підприємець) несе відповідальність: за реалізацію продукції, що не відповідає вимогам стандартів, норм і правил, підприємець сплачує штраф у розмірі 25% вартості реалізованої продукції; за реалізацію продукції, яка підлягає, але не пройшла обов'язкової сертифікації або за реалізацію продукції, яка підлягає іншій обов'язковій процедурі з підтвердження відповідності, але щодо якої немає відповідного документа про відповідність, а також за застосування щодо такої продукції національного знака відповідності, підприємець сплачує штраф у розмірі 25% вартості реалізованої продукції.

Таким чином, вищенаведений аналіз діючого на той час у цій сфері законодавства, на думку судів обох інстанцій, повністю спростовує доводи позивача про те, що відповідач не взагалі мав права проводити спірну перевірку та видавати приписи та постанови.

Також, не знайшли свого підтвердження і доводи позивача щодо порушення державними інспекторами порядку проведення перевірки в частині відбору зразків продукції.

Так, як встановлено п.5 пп.5.5.1.-5.5.8. Інструкції «Про порядок здійснення державного нагляду за додержанням стандартів, норм і правил» (затв. наказом Держстандарту України 03.06.2002р. №321 і зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 18.06.2002р. №512/6800), для перевірки відбирають зразки продукції, що прийнята службою технічного контролю або особами, на яких покладено приймання продукції за якістю. Відбір зразків (проб) продукції проводиться в присутності відповідальних осіб суб'єкта підприємницької діяльності і оформлюється актом (додаток 3). Методика відбору і кількість відібраних зразків (проб) мають відповідати вимогам, викладеним в НД на продукцію. Якщо в НД на продукцію передбачений суцільний контроль готової продукції, то обсяг вибірки визначається відповідно до обсягу, передбаченого для періодичних випробувань, або згідно з додатком 4. Відібрані зразки (проби) в технічно можливих випадках ізолюються від решти продукції, упаковуються, пломбуються або опечатуються на місці відбору і (або) передаються на відповідальне зберігання посадовим особам підприємства. При відборі зразків (проб) одночасно перевіряють наявність товаросупровідної документації, а також відповідність вимогам НД до упаковки, маркування, консервації, зберігання і комплектності продукції. Проведенню контролю зразків (проб) продукції передує встановлення: стану НД на продукцію, що перевіряється (правильність її оформлення та реєстрації, своєчасність внесення змін, термін дії НД, її відповідність діючим стандартам); стану конструкторської, технологічної, експлуатаційної та іншої технічної документації; забезпеченості контролю засобами вимірювань і випробувань та готовності їх разом з випробувальними підрозділами до проведення контролю з нормованою точністю; правильності оформлення сертифікатів відповідності на продукцію, якщо вона підлягає обов'язковій сертифікації (декларацій про відповідність або сертифікатів відповідності, якщо вона підлягає обов'язковому підтвердженню відповідності). Відібрані для перевірки зразки (проби) продукції піддають зовнішньому огляду (органолептичному контролю), випробуванням, аналізам та вимірюванням на відповідність вимогам (показникам, характеристикам) стандартів, норм і правил за методами, що ними зазначені. Обсяг випробувань визначає державний інспектор (керівник перевірки) з урахуванням рекламацій на продукцію, стану виробництва і аналізу перевірок згідно з п.5.5.7 даної Інструкції, але не менш передбаченого приймально-здавальними випробуваннями. Крім того, зразки (проби) продукції піддають зовнішньому огляду на відповідність затвердженим зразкам-еталонам, якщо ця вимога передбачена НД.

Далі, за правилами п.7 «Порядку відбору зразків продукції для визначення її якісних показників» (затв. Постановою КМУ від 31.10.2007р. №1280), посадова особа органу державного нагляду (контролю) складає акт відбору зразків продукції у 3-х примірниках. В цьому акті зазначаються: місце і дата його складення; номер і дата рішення керівника органу державного нагляду (контролю), на підставі якого здійснюється відбір зразків продукції, посада, прізвище, ім'я та по батькові посадової особи, яка здійснила їх відбір; найменування та місцезнаходження юридичної особи та/або її відокремленого підрозділу або прізвище, ім'я та по батькові фізичної особи - підприємця, в яких здійснюється відбір зразків продукції; посада, прізвище, ім'я та по-батькові уповноваженої особи суб'єкта господарювання; перелік і кількість відібраних зразків продукції із зазначенням виробника, дати виробництва, серії (номера) партії, загальної вартості зразків; додаткові відомості (з урахуванням специфіки зразків продукції).

Як вбачається з наявного в матеріалах справи Акту відбору зразків (проб) продукції №1 від 15.05.2008р., останній, на думку судів обох інстанцій, цілком відповідає вищенаведеним вимогам законодавства.

Окрім того, як видно з пояснень допитаних судом 1-ї інстанції свідків - державного інспектора ДП «МРЦСМС» ОСОБА_1, яка безпосередньо проводила перевірку підприємства позивача та працівника ТОВ «Амальгама Люкс» - ОСОБА_2, в присутності якої проводилась спірна перевірка та здійснювалась вибірка продукції, на складі ТОВ «Амальгама Люкс» державними інспекторами були відібрані зразки різної продукції позивача по декілька одиниць кожного виду, які відокремлювались від решти шляхом поміщення в окрему коробку. При чому, свідок ОСОБА_1 пояснила суду, що продукція відбиралась виключно для зовнішнього огляду (органолептичного контролю за термінологією Інструкції «Про порядок здійснення державного нагляду за додержанням стандартів, норм і правил»), жоден з відібраних зразків продукції позивача не призначався для проведення випробувань. Саме з цієї причини у графі «Кількість або маса відібраних зразків (проб)» Акту відбору зразків (проб) продукції №1 від 15.05.2008р. у рядку «Для випробувань» стоять прочерки.

При цьому, колегія суддів вважає за необхідне зазначити та звернути увагу на те, що характер виявлених під час перевірки позивача порушення - невірне маркування, яке виявилось у помилковому зазначені температурного режиму зберігання готової продукції, дати кінцевого терміну споживання, замість дати виготовлення, невірне зазначення виробника продукції та її складу, можливо виявити шляхом зовнішнього огляду зразків продукції без проведення спеціальних досліджень (випробувань).

Одночасно, слід вказати, що суд 2-ї інстанції, як і окружний суд, критично відноситься до примірників Акту відбору зразків (проб) продукції №1 від 15.05.2008р., які надані позивачем, які відрізняються від зразка цього ж Акту наданого відповідачем тим, що у примірнику позивача незаповнений рядок «Для органолептичного контролю (зовнішнього огляду)», що на думку позивача нібито доводить той факт, що державними інспекторами відбір продукції не проводився, однак, разом з тим, факт відбору зразків продукції підтвердили обидва свідка як з боку позивача, так і з боку відповідача.

Стосовно ж виявлених під час перевірки підприємства порушень діючого на той час законодавства, апеляційним судом встановлено наступне.

У відповідності до п.2.1. зміни 2 ГОСТ 28303-89 «Изделия косметические. Упаковка, маркировка, транспортирование и хранение» на кожній одиниці споживчої тари з ПК виробами зазначають склад виробу (інгредієнти вказують в порядку зменшення їх масової частки в рецептурі виробу).

А згідно із п.3.5. ТУ У 24.5-00333902-013-2001 «Інформація для споживача парфумерно-косметичних виробів. Загальні вимоги. Технічні умови», інформація, що наводиться у тексті на споживчій тарі, упаковці, етикетці, тощо, повинна бути однозначно зрозумілою, повною і достовірною, щоб споживач не міг бути ошуканий чи введений в оману відносно походження, властивостей, складу, способу застосування, а також інших відомостей, що характеризують прямо чи опосередковано якість і безпеку ПК виробів, та не міг помилково прийняти дані вироби за інші, близькі до них за зовнішнім виглядом чи органолептичними показниками.

Відповідно ж до приписів ст.1 Закону України «Про вилучення з обігу, переробку, утилізацію, знищення або подальше використання неякісної та небезпечної продукції», продукція, під час маркування якої порушено встановлені законодавством вимоги щодо змісту і повноти інформації, яка має при цьому повідомлятися а також продукція, якій з метою збуту споживачам виробником (продавцем) навмисне надано зовнішнього вигляду та (або) окремих властивостей певного виду продукції, але яка не може бути ідентифікована як продукція, за яку вона видається, вважається неякісною та небезпечною.

Так, як було виявлено спірною перевіркою, при виготовлені такої продукції, як лікувально-профілактичний засіб по догляду за шкірою волосистої частини голови проти лупи «Паста "Сульсена" 2%», бальзаму для ніг «Віта», крему «Стимулін» для нормального волосся, крему для рук захисного, позивач використовував замість такого інгредієнту, як спирт етиловий денатурований (А1соgо1 dеnаt), розчинник органічний універсальний.

Дана обставина - використання при виробництві наведеної продукції розчинника органічного універсального замість спирту етилового денатурованого, представником позивача не заперечується та додатково підвержується наявними у матеріалах справи письмовими доказами, а саме рецептами загрузки на вищезазначену продукцію.

Разом з тим, відповідно до листа Інституту гігієни та медичної екології ім. О.М. Марзєєва від 09.06.2008р. №33.9/3204, до рецептур таких продуктів, як лікувально-профілактичний засіб по догляду за шкірою волосистої частини голови проти лупи «Паста "Сульсена" 2%», бальзам для ніг «Віта», крем «Стимулін» для нормального волосся, крем для рук захисний, «Розчинник органічний універсальний» не входить, але у зв'язку із недостатністю отриманою від ДП «МРЦСМС» інформації, названий заклад не має змоги вирішити питання про застосування розчинника в якості косметичної сировини.

У подальшому, листом від 01.09.2010р. №33/4482, Інститут додатково повідомив відповідача про те, що «Розчинник органічний універсальний» не є аналогом спирту етилового ректифікованого денатурованого і не може використовуватись в якості косметичної сировини.

Таким чином, вищенаведене доводить використання позивачем при виробництві своєї продукції сировини - «Розчинника органічного універсального», який не може використовуватись у косметичній продукції.

Слід зазначити, що дана обставина фактично підтверджується і Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 13.04.2011р. (справа №3/62/10-НР), який, в свою чергу, вирішуючи спір між тими самими сторонами про спростування недостовірної інформації, відшкодування моральної шкоди та збитків, у мотивувальній частині цієї постанови зазначив, що ТОВ «Амальгама Люкс» при виробництві лікувально-профілактичного засобу по догляду за шкірою волосистої частини голови проти лупи «Паста "Сульсена" 2%», бальзаму для ніг «Віта», крему «Стимулін» для нормального волосся, замість «спирту етилового денатурованого» з порушенням використовувало «розчинник органічний універсальний».

За правилами ч.5 ст.85 ГПК України, рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

При цьому, також, слід зауважити, що згідно ч.1 ст.72 КАС України, обставини, встановлені судовим рішенням в адміністративній, цивільній або господарській справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

У той же час, посилання позивача на постанову Заводського районного суду м. Миколаєва від 21.03.2011р. є безпідставними. Так, зазначеним рішенням районного суду було задоволено адміністративний позов ТОВ «Амальгама Люкс» до ДП «МРЦСМС» про скасування постанови про накладення на директора ТОВ «Амальгама Люкс» штрафу. Позивач посилається на це рішення суду, яким встановлено відповідність лікувально-профілактичного засобу по догляду за шкірою волосистої частини голови проти лупи «Паста "Сульсена" 2%» вимогам ТУ 00333902.001-99 і вважає, що суд повинен врахувати і його та застосувати правила ст.72 КАС України.

Разом з тим, аналіз даного рішення Заводського районного суду м. Миколаєва дозволяє стверджувати, що ним досліджувалися інші обставини, ніж ті, що є предметом спору у даній адміністративній справі. Так, районний суд досліджував питання відповідності вказаної продукції позивача на предмет відповідності вимогам ТУ 00333902.001-99, тоді як у даній справі спір стосується невірного маркування продукції, чим було порушено вимоги ТУ У 24.5-00333902-013-2001.

Протокол випробувань №281 від 31.05.2008р., виданий позивачу ДП «Миколаївський центр з проблем захисту прав споживачів», на який посилається позивач, як на доказ того, що «розчинник органічний універсальний» є аналогом «спирту етилового ректифікованого денатурованого», не може бути прийнятий судом до уваги, оскільки, як вбачається з листа того ж підприємства, випробування наданого позивачем зразку проводились не на предмет аналогії двох продуктів, а на предмет виявлення об'ємної частки етилового спирту.

Крім того, як зазначено у даному листі, висновки цього дослідження відносяться безпосередньо до наданого на дослідження зразку та не відносяться до всієї партії товару.

Відповідно до змісту ч.1 ст.15 Закону України «Про захист прав споживачів», споживач має право на одержання необхідної, доступної, достовірної та своєчасної інформації про продукцію, що забезпечує можливість її свідомого і компетентного вибору. Інформація повинна бути надана споживачеві до придбання ним товару чи замовлення роботи (послуги). Інформація про продукцію не вважається рекламою і повинна містити:

- назву товару, найменування або відтворення знака для товарів і послуг, за якими вони

реалізуються;

- найменування нормативних документів, вимогам яких повинна відповідати вітчизняна

продукція;

- дані про основні властивості продукції, а щодо продуктів харчування - про склад (включаючи перелік використаної у процесі їх виготовлення сировини, в тому числі харчових добавок), номінальну кількість (масу, об'єм тощо), харчову та енергетичну цінність, умови використання та застереження щодо вживання їх окремими категоріями споживачів, а також іншу інформацію, що поширюється на конкретний продукт;

- відомості про вміст шкідливих для здоров'я речовин, які встановлені нормативно -

правовими актами, та застереження щодо застосування окремої продукції, якщо такі застереження встановлені нормативно-правовими актами;

- позначку про наявність або відсутність у складі продуктів харчування генетично

модифікованих компонентів;

- дані про ціну (тариф), умови та правила придбання продукції;

- виробник (продавець) у разі виявлення недостовірної інформації про продукцію (якщо вона не шкодить життю, здоров'ю або майну споживача) протягом тижня вилучає цю продукцію з продажу та приводить інформацію про неї до відповідності;

- дату виготовлення;

- відомості про умови зберігання;

- гарантійні зобов'язання виробника (виконавця);

- правила та умови ефективного і безпечного використання продукції;

- строк придатності (строк служби) товару (наслідків роботи), відомості про необхідні дії споживача після їх закінчення, а також про можливі наслідки в разі невиконання цих дій;

- найменування та місцезнаходження виробника (виконавця, продавця) і

підприємства, яке здійснює його функції щодо прийняття претензій від споживача, а також

проводить ремонт і технічне обслуговування.

При цьому, слід вказати, що Інформація, передбачена ч.1 цієї статті, доводиться до відома споживачів виробником (виконавцем, продавцем) у супровідній документації, що додається до продукції, на етикетці, а також у маркуванні чи іншим способом (у доступній наочній формі), прийнятим для окремих видів продукції або в окремих сферах обслуговування.

Відповідно до п.2.1. зміни 2 ГОСТ 28303-89 «Изделия косметические. Упаковка, маркировка, транспортирование и хранение», на кожній одиниці споживчої тари з ПК виробами зазначають найменування виробника та його місцезнаходження.

А у відповідності до п.3.7. ТУ У 24.5-00333902-013-2001 «Інформація для споживача парфумерно-косметичних виробів. Загальні вимоги. Технічні умови», перелік інформації, поданої з парфумерно-косметичним виробом: найменування, місцезнаходження виготівника та місцезнаходження організації, уповноваженої виготівником на прийняття претензій від споживача.

Однак, як вбачається з маркувальних етикеток, футлярів одиниці спожиткового пакування, ярликів транспортної тари на таку продукцію, як бальзам «Віта» для ніг, крем-дезодорант для ніг на основі молока «Молочний», крем живильний для нормальної шкіри «Вітамінний», її виробником зазначено ВАТ МПКК «Алые паруса».

А як видно з маркувальних етикеток, футлярів одиниці спожиткового пакування, ярликів транспортної тари на крем «Стимулі» для нормальних волос, крем для рук захисний, крем для рук «Алые паруса», виробником зазначено теж ВАТ МПКК «Алые паруса» на замовлення ТОВ «Амальгама Люкс».

По даному факту позивач зазначає про те, що згідно договору контрактного виробництва готової продукції від 03.01.2005р. та додаткових угод до нього, ВАТ МПКК «Алые паруса» брало на себе зобов'язання виготовляти до 31.12.2008р. готову продукцію з сировини позивача, що, на думку позивача, доводить правомірність використання на етикетках в якості виробника ВАТ МПКК «Алые паруса».

Разом з тим, в матеріалах справи міститься витяг про те, що постановою Господарського суду Миколаївської області (по справі №14/352/06) від 15.08.2007р. ВАТ МПКК «Алые паруса» визнано банкрутом.

Відповідно до ч.1 ст.23 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом», яка визначає наслідки визнання боржника банкрутом - з дня прийняття господарським судом постанови про визнання боржника банкрутом і відкриття ліквідаційної процедури підприємницька діяльність банкрута завершується закінченням технологічного циклу з виготовлення продукції у разі можливості її продажу.

До того ж, як вбачається з Акту відбору зразків (проб) продукції №1 від 15.05.2008р., дата виготовлення вищезазначеної продукції - вересень 2007р. - квітень 2008 р., тоді як ВАТ МПКК «Алые паруса» визнано банкрутом ще у серпні 2007р.

Доводи ж позивача про те, що експертним висновком №120-1202 від 13.06.2008р. Торгово-промислової палати Миколаївської області підтверджено нанесення позивачем маркування на товар у відповідності до вимог ГОСТ 28303-89 з додатковою інформацією на тубах у вигляді етикетки (стікеру) з зазначенням виробником ТОВ «Амальгама Люкс», судами обох інстанцій не приймаються до уваги, адже дане дослідження проводилося на замовленням позивача вже після виявлення порушень 15 травня 2008 р. та винесення приписів, а крім того вимогами ГОСТ 28303-89 «Изделия косметические. Упаковка, маркировка, транспортирование и хранение», взагалі не передбачено можливість зміни маркування шляхом надання споживачу додаткової інформації на тубах у вигляді етикетки (стікеру), до того ж в дослідженні відсутні висновки щодо правильності маркування транспортної тари, на якій виявлені ті ж самі порушення, що і на маркуванні продукції.

Крім того, слід звернути увагу ще й на те, що на одиниці спожиткового пакування та ярлику транспортної тари шампуню проти лупи «Сульсена» невірно зазначені температурні умови зберігання готової продукції - зазначено від +6° С до +25° С, тоді як потрібно не нижче 0° С та не вище +25° С, що передбачено ТУ У 6-00209651-154-98 «Шампуні на основі синтетичних поверхнево-активних речовин. Технічні умови».

Так, п.7.2. ТУ У 6-00209651-154-98 встановлено, що шампуні зберігають в сухих складських приміщеннях при температурі не нижче 0 градусів та не вище 25 градусів С. Доводи ж позивача про те, що ним дотримано вимоги ГОСТ 27429-87, а не ТУ У 6-00209651-154-98 безпідставні, так як конкретні вимоги до цього виду продукції встановлені технічними умовами на продукцію, у даному випадку ТУ У 6-00209651-154-98, а не ГОСТ, яким встановлені загальні вимоги до цієї групи продукції.

Іншим порушенням, виявленим перевіркою, стало невірне зазначення позивачем на

ламінатній тубі крему живильного для нормальної та комбінованої шкіри на основі молока

«Молочний» замість дати виготовлення кінцевого терміну реалізації продукції, що є порушенням ТУ У 24.5-00333902-013-2001 «Інформація для споживача парфумерно-

косметичних виробів. Загальні вимоги. Технічні умови», згідно з п.3.6.7. яких,

термін придатності зазначається з обов'язковим зазначенням дати виготовлення (місяць, рік), а

тому суд погоджується з відповідачем, що потрібно було на тубі зазначати дату виготовлення, а не дату кінцевого строку зберігання.

Так, оскаржувані Приписи про заборону реалізації партій крему для рук «Ромашка» прийняті відповідачем у зв'язку із відсутністю у позивача документу, що підтверджує якість партій продукції - посвідчення про якість.

Відповідно до ст.1 Закону України «Про вилучення з обігу, переробку, утилізацію, знищення або подальше використання неякісної та небезпечної продукції», продукція, на яку не має передбачених законодавством відповідних документів, що підтверджують її якість та безпеку вважається неякісною та небезпечною продукцією. Посвідчення про якість, надане позивачем, датовано 05.06.2008р., тобто вже після проведення перевірки.

Підставою ж для заборони реалізації партії бальзаму для ніг «Віта» з екстрактом плодів каштана, ментолом камфорою, стали недоліки маркування допущені позивачем - невірно зазначено найменування продукції порівняно з рецептурою виготовлення: на ламінатній тубі та ярлику транспортної тари зазначено «бальзам для ніг "Віта" з екстрактом плодів каштана», ментолом камфорою, тоді як за рецептурою зазначено «бальзам "Віта" для ніг тонізуючий».

Крім того, перевіркою також було встановлено, що контрольно-вимірювальна лабораторія ТОВ «Амальгама Люкс» не пройшла атестацію на право проведення вимірювань у сфері контролю якості парфумерно-косметичних виробів за встановленим порядком, чим було порушено вимоги ч.2 ст.10 Закону України «Про метрологію та метрологічну діяльність», відповідно до якої, вимірювальні лабораторії можуть виконувати вимірювання у сфері поширення державного метрологічного нагляду за умови їх атестації на проведення цих вимірювань.

Так, в акті перевірки безпосередньо зафіксовано, що контрольно-вимірювальна виробнича лабораторія підприємства здійснює суцільний постійний контроль готової продукції в повному обсязі показників, передбачених вимогами НД за органолептичними, фізико-хімічними та мікробіологічними показниками, але контрольно-вимірювальна лабораторія позивача не пройшла атестацію на право проведення вимірювань у сфері контролю якості парфумерно-косметичних виробів за встановленим порядком.

Доводи ж позивача про укладення ним договорів з ТОВ НТЦ «ВНДІХІМПРОЕКТ» та Інститутом гігієни та медичної екології ім. О.М. Марзєєва АМН України щодо проведення дослідних робіт з санітарно-гігієнічної оцінки продукції та сертифікаційних випробувань, не заслуговують на увагу, оскільки ними проводиться лише вибірковий контроль окремих партій продукції, що підтверджується актом перевірки.

Отже, порушення позивачем вимог ТУ 24.5-00333902-013-2001, ТУ У 00333902.001-99, ТУ У 24.5-00333902-016-2001, ГОСТ 29189-91, Законів України «Про метрологію та метрологічну діяльність», «Про вилучення з обігу, переробку, утилізацію, знищення або подальше використання неякісної та небезпечної продукції», про що зазначено у Приписі №50, встановлені судами обох інстанцій при аналізуванні правомірності винесення відповідачем приписів про заборону реалізації партій продукції та приписів про заборону реалізації продукції.

Також, при цьому слід вказати, що згідно із ст.ст.11,71 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, а суд, згідно ст.86 цього ж Кодексу, оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.

При цьому, у відповідності до ч.2 ст.71 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень, обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, як суб'єкта владних повноважень, якщо він заперечує проти позову, що, в свою чергу, в даному випадку не було зроблено представниками відповідача при розгляді справи в судах 1-ї та 2-ї інстанцій.

Враховуючи вищевикладене, судова колегія приходить до висновку, що суд першої інстанції порушень матеріального і процесуального права при вирішенні даної справи не допустив, вірно встановив фактичні обставини справи та надав їм належної правової оцінки. Наведені ж у апеляційній скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують, оскільки ґрунтуються на невірному трактуванні норм матеріального та процесуального права.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.198 КАС України, суд апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги на постанову суду першої інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а постанову суду - без змін.

Отже, за таких обставин, судова колегія, відповідно до ст.200 КАС України, залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову окружного суду - без змін.

Керуючись ст.ст.195,198,200,205,206,254 КАС України, апеляційний суд, -

У Х В А Л И В :

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Амальгама Люкс» - залишити без задоволення, а постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 31 жовтня 2011 року - без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого Адміністративного Суду України протягом двадцяти днів з дня набрання законної сили судовим рішенням апеляційного суду.

Головуючий: Ю.В. Осіпов

Судді: О.С. Золотніков

В.О. Скрипченко