Рішення № 30749923, 10.04.2013, Господарський суд м. Києва

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД міста КИЄВА 01030, м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-Б тел. 284-18-98

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 5011-62/9742-2012 10.04.13

за позовом: Дочірнього підприємства «Євроголд Індестріз ЛТД» Повного товариства «Євроголд Сервіс Цумбюль та Ко. Торгове Агенство», м.Житомир, ЄДРПОУ 32265502

до відповідача 1: Товариства з обмеженою відповідальністю «Запоріжметал Холдінг», м.Київ, ЄДРПОУ 31407820

до відповідача 2: Відкритого акціонерного товариства «Запорізький Металургійний Комбінат «Запоріжсталь», м.Запоріжжя, ЄДРПОУ 00191230

про зобов'язання вчинити певні дії

Суддя Любченко М.О.

Представники:

від позивача: Протасевич М.Д. - по дов.

Краснощок Н.М. - по дов.

від відповідача 1: не з'явився

від відповідача 2: не з'явився

СУТЬ СПРАВИ:

Позивач, Дочірнє підприємство «Євроголд Індестріз ЛТД» Повного товариства «Євроголд Сервіс Цумбюль та Ко. Торгове Агенство», м.Житомир звернувся до господарського суду міста Києва з позовною заявою до відповідача 1, Товариства з обмеженою відповідальністю «Запоріжметал Холдінг», м.Київ та відповідача 2, Відкритого акціонерного товариства «Запорізький Металургійний Комбінат «Запоріжсталь», м.Запоріжжя про зобов'язання вчинити певні дії, а саме зобов'язати відповідачів замінити покупцеві вісім рулонів металу марки сталі 3кп (14248-4а, 14248-5а, 14232-2, 14248-1, 14248-2а, 14248-1а, 14232-3а, 14232-2а) на метал сталі марки 08кп (ДСТУ 2834-94, ГОСТ 16523-97) у тій же кількості.

В обґрунтування своїх вимог позивач посилається на порушення відповідачем 1 прийнятих на себе зобов'язань за договором поставки №10/01/11 від 04.01.2011р. в частині передання товару, властивості та якісні характеристики якого відповідають умовам договору. Як вказує позивач, відповідачем 1 було поставлено Дочірньому підприємству «Євроголд Індестріз ЛТД» Повного товариства «Євроголд Сервіс Цумбюль та Ко. Торгове Агенство» метал сталі в асортименті, який не було передбачено договором, а саме замість сталі марки 08кп було поставлено сталь марки 3кп, у зв'язку з чим позивач заявив позовні вимоги про заміну товару, що не відповідає асортименту, який встановлено в договорі поставки №10/01/11 від 04.01.2011р.

15.08.2012р. від відповідача 1 надійшов відзив на позовну заяву з тих підстав, що невідповідність отриманого товару сертифікатам якості заводу-виробника спричинена порушеннями при виробленні товару, у зв'язку з чим позивач повинен пред'являти вимоги до виробника металу.

Відповідач 2 у відзиві №20/2062756(НП) від 09.08.2012р. проти задоволення позовних вимог надав заперечення, посилаючись на те, що поставлений метал відповідає сталі марки 08кп згідно з результатами дослідження №19017 від 01.07.2011р. ЦЛК Відкритого акціонерного товариства «Запоріжсталь».

09.04.2013р. на адресу суду надійшла письмова заява Дочірнього підприємства «Євроголд Індестріз ЛТД» Повного товариства «Євроголд Сервіс Цумбюль та Ко. Торгове Агенство», в якій позивач підтримав позовні вимоги про зобов'язання відповідачів замінити покупцеві п'ять рулонів металу марки сталі 3 кп (14248-4а, 14248-5а, 14248-1, 14248-2а, 14248-1а) на метал сталі марки 08кп (ДСТУ 2834-94, ГОСТ 16523-97) у тій же кількості.

10.04.2013р. позивачем було подано до суду письмові пояснення, відповідно до яких позивач підтримує позовні вимоги до відповідача 1, Товариства з обмеженою відповідальністю «Запоріжметал Холдінг» про заміну п'яти рулонів сталі марки 3кп на сталь марки 08кп у тій же кількості. При цьому, позивач відмовляється від позовних вимог до відповідача 1, Товариства з обмеженою відповідальністю «Запоріжметал Холдінг» про заміну інших трьох рулонів сталі, а також від повного обсягу позовних вимог до відповідача 2, Відкритого акціонерного товариства «Запорізького Металургійного Комбінату «Запоріжсталь».

В судове засідання 10.04.2013р. представники відповідача 1 та відповідача 2 не з'явились.

Відповідач 1 був повідомлений про дату, час та місце розгляду справи належним чином, що підтверджується відповідним повідомленням про вручення поштового відправлення №0103023882403.

Від відповідача 2, Відкритого акціонерного товариства «Запорізький Металургійний Комбінат «Запоріжсталь», 09.04.2013р. надійшла заява про розгляд справи без участі його представника з урахуванням раніше наданого відзиву на позовну заяву.

Враховуючи, що відповідачі 1, 2 були належним чином повідомлені про час та місце розгляду справи, з огляду на наявність в матеріалах справи усіх необхідних документів та пояснень, які мають значення для правильного вирішення спору, у тому числі, відзивів відповідачів, господарський суд вважає за можливе розглянути справу по суті у судовому засіданні 10.04.2013р.

Одночасно, ст.22 Господарського процесуального кодексу України передбачає, що прийняття участі у судовому засіданні є правом сторони. При цьому, норми вказаної статті зобов'язують сторони добросовісно користуватись належними їм процесуальними правами.

Статтею 77 вказаного Кодексу України передбачено, що господарський суд відкладає в межах строків, встановлених ст.69 цього Кодексу розгляд справи, коли за якихось обставин спір не може бути вирішено в даному засіданні.

Відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, третіх осіб, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

Згідно із п.3.9.2 Постанови №18 від 26.12.2011р. Пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції» у випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.

За таких обставин, незважаючи на те, що представники відповідачів 1, 2, зокрема, у судове засідання 10.04.2013р. не з'явились, за висновками суду, наявні у матеріалах справи документи достатні для прийняття повного та обґрунтованого судового рішення, а неявка вказаних учасників судового спору не перешкоджає вирішенню справи по суті. Наразі, судом враховано закінчення встановлених ст.69 Господарського процесуального кодексу України строків розгляду справи.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників позивача, господарський суд встановив:

Відповідно до ст.509 Цивільного кодексу України, ст.173 Господарського кодексу України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

За приписом ст.ст.11, 509 Цивільного кодексу України зобов'язання виникають, зокрема, з договору.

Згідно з ч.1 ст.712 Цивільного кодексу України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов'язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов'язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов'язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.

Як свідчать матеріали справи, 04.01.2011р. між Товариством з обмеженою відповідальністю «Запоріжметал Холдінг» (постачальник) та Дочірнім підприємством «Євроголд Індестріз ЛТД» Повного товариства «Євроголд Сервіс Цумбюль та Ко. Торгове Агенство», м.Житомир (покупець) був укладений договір поставки №10/01/11, за умовами п.1 якого постачальник зобов'язується продати та передати у власність покупця металопрокат, а покупець прийняти товар від постачальника та оплатити його згідно з умовами даного договору.

За своїм змістом та правовою природою укладений між сторонам договір є договором поставки, який підпадає під правове регулювання норм статті 712 Цивільного кодексу України та статей 264-271 Господарського кодексу України. В частині, що не суперечить договору, до вказаного правочину також застосовуються норми Цивільного кодексу України, які регулюють правила купівлі-продажу (статті 655-697 Цивільного кодексу України).

Згідно з п.1.2 вказаного договору товар поставляється партіями. Найменування, одиниці вимірювання, загальна кількість кожної партії товару та його ціна передбачаються у рахунках-фактурах та/або специфікаціях або інших додатках до даного договору, які є його невід'ємними частинами.

Якість товару, що постачається, підтверджується сертифікатом якості заводу-виробника (п.2.1 договору).

За умовами п.3.5 договору поставки на кожну партію товару, поставленого згідно з умовами п.3.1 договору, на дату поставки постачальник надає покупцю, уповноваженій ним особі або передає разом з товаром наступні документи: рахунок-фактуру (оригінал), видаткову накладну (оригінал), податкову накладну (оригінал), сертифікат якості (завірену постачальником копію).

Пунктом 4.2 договору поставки №10/01/11 від 04.01.2011р. передбачено, що вартість товару визначається у видаткових накладних, специфікаціях та/або рахунках-фактурах, які є невід'ємними частинами договору. Загальна вартість товару, поставленого за даним договором, визначається за сумою вартості всіх виданих постачальником видаткових накладних на товар.

Умовами п.4.3 договору встановлено 100% передоплату покупцем вартості товару.

Договір було підписано представниками обох сторін без зауважень і заперечень та скріплено їх печатками.

Відповідно до специфікації №1 від 25.01.2011р., яка є додатком до договору поставки №10/01/2011 від 04.01.2012р. та його невід'ємною частиною, сторони погодили поставку наступного товару:

1) лист 0,5 (рулон) шир.1000мм, марки сталі 08кп, ГОСТ 16523 у кількості 30т.,

2) лист 0,6 (рулон) шир.1000мм, марки сталі 08кп, ГОСТ 16523 у кількості 65т.,

3) лист 0,7 (рулон) шир.1000мм, марки сталі 08кп, ГОСТ 16523 у кількості 65т.,

4) лист 0,8 (рулон) шир.1000мм, марки сталі 08кп, ГОСТ 16523 у кількості 30т.,

5) лист 1,1 (рулон) шир.1000мм, марки сталі 08кп, ГОСТ 16523 у кількості 30т.,

6) лист 1,2 (рулон) шир.1000мм, марки сталі 08кп, ГОСТ 16523 у кількості 30т.,

7) лист 0,7 (рулон) шир.1250мм, марки сталі 08кп, ГОСТ 9045, вит-Г, у кількості 65т., а всього 315т. металу сталі марки 08кп на загальну суму 2 698 895,40 грн.

За приписами ст.ст.525, 615 Цивільного кодексу України одностороння відмова від виконання зобов'язання і одностороння зміна умов договору не допускаються.

Згідно із ст.526 Цивільного кодексу України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

За змістом ст.193 Господарського кодексу України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Відповідно до ст.629 Цивільного кодексу України договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Частиною 1 ст.671 Цивільного кодексу України передбачено, що якщо за договором купівлі-продажу переданню підлягає товар у певному співвідношенні за видами, моделями, розмірами, кольорами або іншими ознаками (асортимент), продавець зобов'язаний передати покупцеві товар в асортименті, погодженому сторонами.

Тобто, асортиментом є об'єднання (групування) однорідних товарів, що розрізняються за видами, моделями, розмірами, кольорами та іншими ознаками (наприклад, фасон, малюнок, розфасовка тощо). Під асортиментом в договорі поставки розуміється перелік видів (груп) продукції, яка підлягає поставці за окремими її ознаками. Асортимент товару може бути оформлений як додаток (специфікація) до договору.

Відповідність товару вимогам законодавства підтверджується способом та в порядку, встановленими законом та іншими нормативно-правовими актами (ст.674 Цивільного кодексу України).

Як встановлено судом на підставі наявних у матеріалах справи накладних та видаткових накладних, відповідачем було поставлено, а позивачем оплачено метал на загальну суму 1 600 606,80 грн., а саме:

1) сталь марки 08кп, ДСТУ 2834-94 (ГОСТ 16523-97), загальною масою 61,450 тонн, вартістю 533 140,20 грн., накладна №47337837 від 08.04.2011р., видаткова накладна №РН1-03293 від 12.04.2011р.;

2) сталь марки 08кп, ДСТУ 2834-94 (ГОСТ 16523-97), загальною масою 61,630 тонн, вартістю 534 701,88 грн., накладна №47344593 від 11.04.2011р., видаткова накладна №РН1-03091 від 12.04.2011р.;

3) cталь марки 08кп, ДСТУ 2834-94 (ГОСТ 16523-97), загальною масою 61,490 тонн, вартістю 532 764,72 грн., накладна №47350509 від 11.04.2011р., видаткова накладна №РН1-03129 від 12.04.2011р.

Як вже зазначалось судом, відповідно до п.2.1 договору поставки №10/01/11 від 04.01.2011р. якість товару, що постачається, підтверджується сертифікатом якості заводу-виробника.

Як свідчать матеріали справи, відповідачем 1, Товариством з обмеженою відповідальністю «Запоріжметал Холдінг» були надані позивачу відповідні сертифікати якості №606862 від 11.04.2011р., №606841 від 11.04.2011р., №606889 від 11.04.2011р. Відкритого акціонерного товариства «Запорізький Металургійний Комбінат «Запоріжсталь», відповідно до яких поставлений метал сталі відповідає марці 08кп, у тому числі, і рулони щодо яких заявлено позов.

Одночасно, як свідчать матеріали справи, 16.05.2011р. комісією у складі представників покупця був складений акт №01/11, відповідно до якого комісією здійснено відбір зразків для проведення аналізу хімічного складу сталі, поставленої Товариством з обмеженою відповідальністю «Запоріжметал Холдінг». 16.05.2011р. відібрані зразки були передані Центральній заводській лабораторії Публічного акціонерного товариства «Житомирський завод огороджувальних конструкцій», за результатами дослідження якої встановлено, що представлений зразок відповідає сталі марки 3кп.

За приписами ч.1 ст.688 Цивільного кодексу України покупець зобов'язаний повідомити продавця про порушення умов договору купівлі-продажу щодо кількості, асортименту, якості, комплектності, тари та (або) упаковки товару у строк, встановлений договором або актами цивільного законодавства, а якщо такий строк не встановлений, - в розумний строк після того, як порушення могло бути виявлене відповідно до характеру і призначення товару.

Згідно з п.5.2 договору поставки №10/01/11 від 04.01.2011р. у випадку виявлення покупцем недостачі та/або невідповідності якості отриманого товару оплаченого покупцем, письмовий виклик представника постачальника для участі в прийомці є обов'язковим.

Листом вих.№241/11 від 03.06.2011р. позивачем було викликано представника відповідача 1 та повідомлено про виявлення дефектів у продукції, виробленій зі сталі, що поставлена Товариством з обмеженою відповідальністю «Запоріжметал Холдінг», а саме щодо проблем при формуванні та зварці труби, а також при подальшому використанні труби на ділянці згинання деталей з трубних заготовок. Оскільки в результаті лабораторного дослідження було виявлено, що сталь відповідає марці 3кп, вирішено було зупинити використання у виробництві восьми рулонів металу, які залишились.

Листом вих.№250/11 від 06.06.2011р. позивачем було викликано представника відповідача 2 та повідомлено про невідповідність марки придбаної сталі сертифікатам відповідності.

21.06.2011р. комісією у складі представників покупця, постачальника та виробника було складено акт №1 приймання товару по якості, в якому зафіксовано, що згідно з висновком Центральної заводської лабораторії Публічного акціонерного товариства «Житомирський завод огороджувальних конструкцій» матеріал у відібраних зразках відповідає металу сталі марки 3кп.

Крім того, комісією у складі представників покупця, постачальника та виробника було складено акт відбору зразків №1 від 21.06.2011р., відповідно до якого були відібрані зразки металу в трьох комплектах для проведення дослідження.

Згідно з результатами дослідження б/н від 05.06.2011р. Центральної заводської лабораторії Публічного акціонерного товариства «Житомирський завод огороджувальних конструкцій» за хімічним складом представлені зразки металу сталі відповідають марці 3кп (ГОСТ 380-2005).

Разом з цим, згідно з листом вих.№31-2052259р від 17.07.2011р. Відкритого акціонерного товариства «Запорізький Металургійний Комбінат «Запоріжсталь» за результатами проведеного дослідження лабораторією підприємства поставлений метал сталі партій №14270-2, №14232-3а, №14248-5а відповідає марці сталі 08кп. (ГОСТ 1050-88).

Крім того, в матеріалах справи міститься Інспекційний звіт №888451 від 30.11.2011р. експертної організації «Бюро Верітас Україна», в якому визначено хімічний склад наданих для дослідження зразків сталі. На підставі даного хімічного аналізу Центральною заводською лабораторією Публічного акціонерного товариства «Житомирський завод огороджувальних конструкцій» встановлено, що досліджені зразки відповідають сталі марки 3кп.

Листом вих.№703 від 12.06.2012р. відповідач 1 відмовився замінити позивачу поставлений товар, посилаючись на порушення технології його виготовлення виробником - відповідачем 2.

Враховуючи взаємну суперечливість наявних у справі доказів, з метою їх належної оцінки ухвалою від 15.08.2012р. господарського суду міста Києва була призначена судова експертиза, проведення якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз, та на вирішення експерту поставлені наступні питання:

1. Чи відповідає вміст хімічних елементів сталі: партія 14248, рулон 4а, вага 5680 кг; партія 14248, рулон 5а, вага 4640 кг; партія14232, рулон 2, вага 5670; партія 14248, рулон 1, вага 5040; партія 14248, рулон 2а, вага 5000 кг; партія 14248, рулон 1а, вага 5420 кг; партія 14232, рулон 3а, вага 5490; партія 14232, рулон 2а, вага 4870, вимогам ГОСТів, ДСТУ, ТУ, які ставляться до сталі марки 08 кп?

2. Чи відповідає вміст хімічних елементів сталі: партія 14248, рулон 4а, вага 5680 кг; партія 14248, рулон 5а, вага 4640 кг; партія14232, рулон 2, вага 5670; партія 14248, рулон 1, вага 5040; партія 14248, рулон 2а, вага 5000 кг; партія 14248, рулон 1а, вага 5420 кг; партія 14232, рулон 3а, вага 5490; партія 14232, рулон 2а, вага 4870, вимогам ГОСТів, ДСТУ, ТУ, які ставляться до сталі марки 3 кп?

3. Чи відповідає сталь: партія 14248, рулон 4а, вага 5680 кг; партія 14248, рулон 5а, вага 4640 кг; партія14232, рулон 2, вага 5670; партія 14248, рулон 1, вага 5040; партія 14248, рулон 2а, вага 5000 кг; партія 14248, рулон 1а, вага 5420 кг; партія 14232, рулон 3а, вага 5490; партія 14232, рулон 2а, вага 4870, показникам, визначеним у сертифікатах якості №606862 від 11.04.2011р., №606841 від 11.04.2011р., №606889 від 11.04.2011р. Відкритого акціонерного товариства Запорізького металургійного комбінату «Запоріжсталь»?

4. Чи відповідає сталь: партія 14248, рулон 4а, вага 5680 кг; партія 14248, рулон 5а, вага 4640 кг; партія14232, рулон 2, вага 5670; партія 14248, рулон 1, вага 5040; партія 14248, рулон 2а, вага 5000 кг; партія 14248, рулон 1а, вага 5420 кг; партія 14232, рулон 3а, вага 5490; партія 14232, рулон 2а, вага 4870, вимогам, обумовленим Дочірнім підприємством «Євроголд Індестріз ЛТД» Повного товариства «Євроголд сервіс Цумбюль та Ко. Торгове агентство» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Запоріжметал Холдінг» у специфікації №1 від 25.01.2011р. до договору №10/01/11 від 04.01.2011р.?

Відповідно до складеного сторонами акту відбору зразків №1 від 25.09.2012р., судовому експерту для проведення експертного дослідження були надані зразки металу сталі з партії №14232, рулон 3а та з партії №14248, рулон 5а, що повністю узгоджується з п.5.3 ГОСТ 16523-97, відповідно до якого для контролю поверхні, розмірів, площі, хімічного складу, механічних властивостей, проведення досліджень на згинання, видавлювання та визначення мікроструктури від кожної партії відбирають два листи або один рулон.

За наслідками проведення судової експертизи металів і сплавів у господарській справі №5011-62/9742-2012 судовим експертом складено висновок №8224/12-34 від 28.09.2012р., відповідно до якого встановлено:

1. Зразки металопрокату партії №14232 (рулон 3а) і плавки №123032 відповідають вимогам на сталь марки «Сталь 08кп ГОСТ 1050-88». Зразок металопрокату партії №14248 (рулон 5а) не відповідає вимогам на сталь марки «Сталь 08кп ГОСТ 1050-88», він відповідає вимогам на сталь марки «Ст3кп ГОСТ 380-2005 (ДСТУ 2651:2005).

2. Сталь металопрокату партії №14232 (рулон 3а) відповідає показникам, визначеним у сертифікаті якості №606841 від 11.04.2011р. Відкритого акціонерного товариства «Запорізький металургійний комбінат «Запоріжсталь». Усі рулони металопрокату виготовлені зі сталі однієї плавки №001221213, а наведений у сертифікаті хімічний аналіз відповідає сталі марки 08кп ГОСТ 1050-88, як і досліджений у даному висновку зразок металопрокату партії №14232 (рулон 3а).

Сталь металопрокату партії №14248 (рулон 5а) не відповідає показникам, визначеним у сертифікаті якості №606862 від 11.04.2011р. В сертифікаті фігурують два номери плавок №001221213 та №0012111218, їх хімічний аналіз у сертифікаті не представлено, зокрема, на металопрокат партії №14248 (рулон 5а), зразок якої досліджувався у даному висновку. За хімічним складом наданий для дослідження зразок металопрокату партії №14248 (рулон 5а) відповідає сталі марки СТ3кп ГОСТ 380-2005 (ДСТУ 2651:2005).

3. Сталь зразка металопрокату партії №14232 (рулон 3а) товщиною 0,6 мм за маркою сталі 08кп ГОСТ 1050-88 (хімічним складом) відповідає вимогам, обумовленим Дочірнім підприємством «Євроголд Індестріс ЛТД» Повного товариства «Євроголд Сервіс Цимбюль та Ко. Торгове Агенство» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Запоріжметал Холдінг» у специфікації №1 від 25.01.2011р. до договору №10/01/11 від 04.01.2011р.

Сталь зразка металопрокату партії №14248 (рулон 5а) не відповідає вимогам обумовленим Дочірнім підприємством «Євроголд Індестріс ЛТД» Повного товариства «Євроголд Сервіс Цимбюль та Ко. Торгове Агенство» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Запоріжметал Холдінг» у Специфікації №1. Зразок за хімічним складом не відповідає сталі марки 08кп ГОСТ 1050-88, зазначеній у специфікації №1, він належить до сталі марки Ст3кп ГОСТ 380-2005.

За приписами ст.1 Закону України «Про судову експертизу» судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об'єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи.

Відповідно до ст.32 Господарського процесуального кодексу України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Ці дані встановлюються, зокрема, висновками судових експертів.

Згідно із ст.34 Господарського процесуального кодексу України господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи.

Статтею 43 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

За висновками суду, внаслідок проведення судової експертизи, суду надано повні відповіді на порушені питання у відповідності до інших фактичних даних, дослідницька частина та підсумкові висновки судової експертизи узгоджені між собою; експертний висновок обґрунтований та узгоджений з іншими матеріалами справи.

Таким чином, приймаючи до уваги вищенаведене, при прийнятті цього рішення суд приймає до уваги висновок №8224/12-34 від 28.09.2012р. Київського науково-дослідного інституту судових експертиз в якості належного доказу, який підтверджує факт постачання відповідачем 1 позивачу частини товару, яку не було передбачено договором.

Як вбачається з висновку судового експерта №8224/12-34 від 28.09.2012р. в ГОСТ 16523-91, ДСТУ 2834-94, ГОСТ 1050-88, ГОСТ 380-2005 є норма, що марка і хімічний склад сталі (основних елементів) визначаються виробником по аналізу ковшової проби. Марка сталі визначається залежно від хімічного складу металу.

Специфікацією №1 від 25.01.2011р., яка є додатком до договору поставки №10/01/2011 від 04.01.2012р., було передбачено поставку металу сталі 08кп, ГОСТ 16523 у 315 тон на загальну суму 2 698 895,40 грн.

Проте, експертом було встановлено, що сталь металопрокату партії №14248 (рулон 5а) не відповідає показникам, визначеним у сертифікаті якості №606862 від 11.04.2011р. За хімічним складом наданий для дослідження зразок металопрокату партії №14248 (рулон 5а) відповідає сталі марки СТ3кп ГОСТ 380-2005 (ДСТУ 2651:2005).

Зокрема, виявлено, що сталь металопрокату партії №14248-5а не можна віднести до сталі марки 08кп ГОСТ 1050-88 з причини наявності у ній вуглецю більше 0,12±0,01=0,13% і сірки більше 0,04%. Наявність сірки більше 0,04% свідчить про незавершеність окислювального періоду плавки сталі марки 08кп ГОСТ 1050-88.

Таким чином, оцінивши висновки судової експертизи та її дослідницьку частину, господарським судом встановлено, що відповідачем 1 було передано позивачу на виконання договору поставки №10/01/2011 від 04.01.2012р. частину товару, що не відповідає специфікації №1 від 25.01.2011р. та відповідним сертифікатам якості, а саме передано метал сталі партії №14248, рулони 4а, 5а (сертифікат якості №606862 від 11.04.2011р.) та рулони 1, 1а, 2а (сертифікат якості №606841 від 11.04.2011р.), який є металом сталі марки 3кп замість 08кп, що є порушенням розгорнутого асортименту щодо відповідності товару одного виду різним маркам.

Правові наслідки порушення умови договору щодо асортименту товару передбачені статтею 672 Цивільного кодексу України, відповідно до ч.2 якої якщо продавець передав покупцеві частину товару, асортимент якого відповідає умовам договору купівлі-продажу, і частину товару з порушенням асортименту, покупець має право на свій вибір: прийняти частину товару, що відповідає умовам договору, і відмовитися від решти товару; відмовитися від усього товару; вимагати заміни частини товару, що не відповідає асортименту, товаром в асортименті, який встановлено договором; прийняти весь товар.

Згідно із ст.1 Господарського процесуального кодексу України підприємства, установи, організації, інші юридичні особи (у тому числі іноземні), громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу суб'єкта підприємницької діяльності, мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів.

Статтею 20 Господарського кодексу України передбачено, що кожний суб'єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів.

Захист цивільних прав та інтересів судом здійснюється у спосіб встановлений законом або договором.

Перелік основних способів захисту цивільних прав та інтересів визначається ч.2 ст.16 Цивільного кодексу України, до яких, зокрема, відноситься визнання правочину недійсним. Аналогічні положення містить ст.20 Господарського кодексу України.

Відповідно до ч.2 ст.16 Цивільного кодексу України суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.

Позивач, Дочірнє підприємство «Євроголд Індестріз ЛТД» Повного товариства «Євроголд Сервіс Цумбюль та Ко. Торгове Агенство», звертаючись до суду з даним позовом про заміну товару, обрав вірний спосіб захисту порушеного права, передбачений ч.2 ст.672 Цивільного кодексу України. При цьому, господарський суд враховує, що право обрання остаточного способу захисту з-поміж тих, що передбачені вказаною нормою закону, належить саме позивачу, як покупцю товару, права та законні інтереси якого були порушені внаслідок передання товару з порушенням асортименту.

За висновками суду, передання відповідачем 1, Товариством з обмеженою відповідальністю «Запоріжметал Холдінг», позивачу частини товару, що не відповідає погодженому асортименту, є порушенням умов договору поставки, а тому позивач, Дочірнє підприємство «Євроголд Індестріз ЛТД» Повного товариства «Євроголд Сервіс Цумбюль та Ко. Торгове Агенство», набув право відповідно до п.3 ч.2 ст.672 Цивільного кодексу України вимагати у постачальника заміни частини товару, що не відповідає асортименту, який встановлено договором.

За таких обставин, враховуючи вищевикладене, виходячи з принципу повного, всебічного та об'єктивного розгляду всіх обставин справи суд дійшов висновку, що позов Дочірнього підприємства «Євроголд Індестріз ЛТД» Повного товариства «Євроголд Сервіс Цумбюль та Ко. Торгове Агенство» до відповідача 1, Товариства з обмеженою відповідальністю «Запоріжметал Холдінг» про зобов'язання замінити п'ять рулонів сталі марки 3кп (14248-4а, 14248-5а, 14248-1, 14248-1а, 14248-2а) на сталь марки 08кп є правомірним та таким, що підлягає задоволенню.

При розгляді даної справи предмет доказування доведений позивачем відповідними доказами, при чому, їх аналіз дозволяє зробити висновок про те, що вони є належними, допустимими та достовірними як кожний окремо, так і у взаємному зв'язку у їх сукупності.

Разом з цим, як вказувалося вище, заявою б/н від 10.04.2013р. позивач відмовився від позовних вимог до відповідача 1, Товариства з обмеженою відповідальністю «Запоріжметал Холдінг» про заміну трьох рулонів сталі марки 3кп (14232-2, 14232-3а, 14232-2а), а також від усіх позовних вимог до відповідача 2, Відкритого акціонерного товариства «Запорізького Металургійного Комбінату «Запоріжсталь».

Відповідно до п.4 ч.1 ст.80 Господарського процесуального кодексу України провадження по справі підлягає припиненню при відмові позивача від позову та прийнятті цієї відмови господарським судом.

Вивчення матеріалів справи дає підстави стверджувати, що відмова позивача від частини позовних вимог не суперечить законодавству та не порушує права інших осіб, тому має бути прийнята судом.

На виконання вимог ч.2 ст.78 Господарського процесуального кодексу України до прийняття відмови від позову господарський суд роз'яснив позивачу наслідки відмови від позову та перевірив повноваження представника на вчинення даних процесуальних дій.

Таким чином, приймаючи до уваги вищевикладене, провадження у справі в частині позовних вимог Дочірнього підприємства «Євроголд Індестріз ЛТД» Повного товариства «Євроголд Сервіс Цумбюль та Ко. Торгове Агенство» до відповідача 1, Товариства з обмеженою відповідальністю «Запоріжметал Холдінг» про заміну трьох рулонів сталі марки 3кп (14232-2, 14232-3а, 14232-2а), а також позовних вимог Дочірнього підприємства «Євроголд Індестріз ЛТД» Повного товариства «Євроголд Сервіс Цумбюль та Ко. Торгове Агенство» до відповідача 2, Відкритого акціонерного товариства «Запорізький Металургійний Комбінат «Запоріжсталь» підлягає припиненню.

Відповідно до ч.ч.1, 4 ст.49 Господарського процесуального кодексу України судовий збір у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, та суми, які підлягають сплаті за проведення судової експертизи покладаються на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

При цьому, згідно з позицією Пленуму Вищого господарського суду України, викладеною в п.4.1 Постанови №7 від 21.02.2013р., якщо пропорції задоволення позовних вимог точно визначити неможливо (зокрема, при частковому задоволенні позову немайнового характеру), то судові витрати розподіляються між сторонами порівну.

Виходячи з вищевикладенного, судовий збір в розмірі 1073 грн., а також витрати на проведення судової експертизи, які понесені позивачем на підставі платіжного доручення №5276 від 21.09.2012р. на суму 5306,40 грн., підлягають віднесенню на позивача та відповідача 1 в рівних частинах.

Судовий збір в сумі 21 грн. належить повернути Дочірньому підприємству «Євроголд Індестріз ЛТД» Повного товариства «Євроголд Сервіс Цумбюль та Ко. Торгове Агенство» на підставі п.1 ч.1 ст.7 Закону України «Про судовий збір» у зв'язку із внесенням збору в більшому розмірі, ніж встановлено законом.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст.32, 34, 43, 49, 78, 80, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ВИРІШИВ:

Задовольнити позовні вимоги Дочірнього підприємства «Євроголд Індестріз ЛТД» Повного товариства «Євроголд Сервіс Цумбюль та Ко. Торгове Агенство», м.Житомир до Товариства з обмеженою відповідальністю «Запоріжметал Холдінг», м.Київ про зобов'язання замінити п'ять рулонів сталі марки 3кп (14248-4а, 14248-5а, 14248-1, 14248-1а, 14248-2а) на сталь марки 08кп.

Зобов'язати Товариство з обмеженою відповідальністю «Запоріжметал Холдінг» (01133, м.Київ, вул.Щорса, буд.29, ЄДРПОУ 31407820) замінити Дочірньому підприємству «Євроголд Індестріз ЛТД» Повного товариства «Євроголд Сервіс Цумбюль та Ко. Торгове Агенство» (10025, м. Житомир, вул.Промислова, буд.1/154, ЄДРПОУ 32265502) п'ять рулонів металу сталі (14248-4а, 14248-5а, 14248-1, 14248-1а, 14248-2а) марки 3кп на метал сталі 08кп у тій же кількості.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Запоріжметал Холдінг» (01133, м.Київ, вул.Щорса, буд.29, ЄДРПОУ 31407820) на користь Дочірнього підприємства «Євроголд Індестріз ЛТД» Повного товариства «Євроголд Сервіс Цумбюль та Ко. Торгове Агенство» (10025, м. Житомир, вул.Промислова, буд.1/154, ЄДРПОУ 32265502) судовий збір в сумі 536,50 грн., а також витрати на проведення судової експертизи в сумі 2698,20 грн.

Видати накази після набрання рішенням законної сили.

В іншій частині позовних вимог провадження припинити.

Повернути Дочірньому підприємству «Євроголд Індестріз ЛТД» Повного товариства «Євроголд Сервіс Цумбюль та Ко. Торгове Агенство» з Державного бюджету України судовий збір в розмірі 21грн., сплачений на підставі платіжного доручення №3465 від 18.06.2012р.

У судовому засіданні 10.04.2013р. оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Повне рішення складено та підписано 15.04.2013р.

Суддя М.О. Любченко