Ухвала суду № 30736404, 17.04.2013, Апеляційний суд міста Києва

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

1[1]

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 квітня 2013 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого судді - Лясковської В.І.,

суддів - Гладія С.В., Маліновського О.А.,

за участю прокурора - Гуменюк Л.М.,

обвинуваченої - ОСОБА_1

захисників - ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за апеляцією обвинуваченої ОСОБА_1 на постанову Деснянського районного суду м. Києва від 11 лютого 2013 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

цією постановою кримінальну справу по обвинуваченню ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 212 КК України за клопотанням обвинуваченої та її захисників ОСОБА_2 і ОСОБА_3 з попереднього розгляду повернуто прокурору Голосіївського району м. Києва для проведення додаткового розслідування.

Органом досудового слідства ОСОБА_1, яка працювала директором брокерського товариства з обмеженою відповідальністю «8Н8» (в подальшому БТОВ «8Н8») і була службовою особою, пред'явлено обвинувачення в умисному ухиленні від сплати податків, що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчиненими службовою особою підприємства, установи, організації, які призвели до фактичного ненадходження до бюджетів у 2005 році коштів у значних розмірах (155 828 грн.), тобто у скоєнні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 212 КК України.

Повертаючи справу на додаткове розслідування, суд першої інстанції послався на неправильність досудового слідства, яка виявилась у неконкретності пред'явленого обвинувачення, зокрема, що досудове слідство, пред'явивши ОСОБА_1 обвинувачення в ухиленні від слати податку на прибуток, послалося на те, що вона порушила вимоги п. 5.4.2 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємства» від 22.05.1997 року, при цьому не розкрило змісту порушень, не конкретизувало в чому саме виразились порушення вказаних норм, та не звернуло увагу, що вказаною нормою закону передбачені витрати на сплату роялті.

Не погоджуючись з мотивами і підставами повернення справи на додаткове розслідування, обвинувачена ОСОБА_1 подала апеляцію, в якій просить постанову суду скасувати, постановити свою постанову, якою кримінальну справу повернути прокурору м. Києва на додаткове розслідування, вказавши на необхідність проведення комісійної судово-комп'ютерної технічної експертизи за участю не менше двох експертів однієї спеціалізації з постановкою питань, на яких наполягає ОСОБА_1 та з її участю. Апелянт звертає увагу на те, що у підготовчому судовому засіданні суд першої інстанції в порушення вимог п. 2 ч. 1 та ч. 3 ст. 237 КПК України 1960 року не досліджував питання про наявність чи відсутність підстав для закриття даної кримінальної справи та не вирішив питання про запобіжний захід. На думку ОСОБА_1, залишення поза увагою суду цих питань, та ненадання всіх вказівок органу досудового розслідування порушує її право на захист і є суттєвим порушенням вимог КПК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченої ОСОБА_1, її захисників ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 на підтримку апеляції, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляції, вивчивши матеріали справи та доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Виходячи з того, що у відповідності до ст. 64 КПК України (1960 року) при провадженні досудового слідства підлягають доказуванню подія злочину, винність особи та інші обставини, які є необхідними і достатніми для вирішення справи по суті, суд першої інстанції правильно зазначив, що під час порушення справи та проведення досудового слідства не вжито всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного та об'єктивного дослідження обставин справи, в обвинуваченні містяться суперечності, а саме обвинувачення є неконкретним, що позбавляє суд можливості для призначення справи до судового розгляду.

Як вірно зазначив суд, поклавши в основу обвинувачення акт ДПІ у Голосіївському районі м. Києва № 679/1-22-01-32245271 від 08.11.2006 року «Про результати виїзної планової перевірки БТОВ «8Н8» з питань дотримання валютного та іншого законодавства за період з 01.07.2003 рік по 30.06.2006 рік, яким встановлено ненадходження до бюджету у 2005 році 155 828 грн., досудове слідство не взяло до уваги, що в матеріалах справи наявна постанова Господарського суду м. Києва від 30.07.2007 року про визнання нечинними податкових повідомлень-рішень ДПІ у Голосіївському районі м. Києва, складених за результатами вказаної перевірки, які оскарженні ОСОБА_1

Зі змісту цієї постанови вбачається, що наявність та правильність сплати роялті БТОВ «8Н8» підтверджується отриманням ним об'єктів авторського права відповідно до переліку цих комп'ютерних програм, а згідно висновку Київського науково-дослідного інституту судових експертиз (КНДІСЕ) від 08.06.2005 року на ринку України відсутні пропозиції стосовно тих самих, подібних та однорідних програмних продуктів авторського права (т. 12, а.с. 4-16).

Відтак, податкові повідомлення-рішення на момент порушення кримінальної справи 06.02.2008 року щодо ОСОБА_1 є неузгодженими.

Пославшись в обвинуваченні на показання свідків ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, акт податкової ДПІ у Голосіївському районі м. Києва, висновок судово-економічної експертизи від 15.06.2009 року та висновок спеціаліста комп'ютерно-технічної експертизи від 08.12.2007 року, досудове слідство зробило висновок, що при здійсненні посередницької діяльності у сфері страхування (брокерська діяльність) протягом 2005 року ОСОБА_1 не могла використовувати та не використовувала об'єкти інтелектуальної власності - комп'ютерні програми за ліцензійними угодами відшкодування роялті, оскільки авторська винагорода у вигляді роялті виплачується лише у разі використання авторського права, зареєстрованого відповідно до чинного законодавства, а вказані свідки заперечували фактичне авторство комп'ютерних програм, які використовувалися БТОВ «8Н8». Окрім того, надані ТС «Творчість» за ліцензійною угодою відшкодування роялті №11 від 15.05.2005 року не надавалися комп'ютерні програми для автоматизації страхування взагалі та діяльності страхових брокерів окремо. Проте, ОСОБА_1, з метою ухилення від сплати податку на прибуток, перерахувала на рахунки НМПС «Трудовий союз» і ТС «Творчість» 623309,73 грн. та в деклараціях з податку на прибуток за 2005 рік безпідставно віднесла ці суми до валових витрат, що призвело до несплати податку на прибуток в сумі 155 827, 43 грн.

При цьому, як видно з матеріалів справи, для вирішення питань, пов'язаних в використанням програмних продуктів, на які зареєстровані авторські права, слідчим 05.11.2007 року по іншій справі (№ 71-00144, а не по даній справі, яка зареєстрована за № 71-0016), призначалася комп'ютерна технічна експертиза проведення якої було доручено спеціалістам ТОВ ІТ «Консалтінг». На дослідження були надані системні блоки, вилучені в ТС «Творчість». Одержавши висновок і поклавши його в основу обвинувачення, слідство не звернуло уваги, що він є висновком спеціалістів, а не експертів (т. 6, а.с. 1-7, 10-54), а отже, не з'ясувало, чи відповідає цей доказ вимогам ст. 75 КПК України (1960 року). Окрім того, за висновками спеціалістів тексти зареєстрованих комп'ютерних програм на жорстких дисках системних блоків є аналогом програмних модулів, які розміщені в мережі Інтернет. Однак, такий висновок суперечать даним висновку КНДІСЕ від 08.06.2005 року, які містяться в постанові господарського суду м. Києва від 30.07.2007 року про відсутність на ринку України пропозиції стосовно тих самих, подібних та однорідних програмних продуктів авторського права.

У відповідності до положень ст. 4 Закону України «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетом та державними цільовими фондами» від 21.12.2000 року № 2181-ІІІ, зокрема, зафіксованими у підпункті 4.3.7 пункту 4.3 цієї статті, абз. 1 п.п. 5.2.6 п. 5.2 ст. 5 вказаного закону, обвинувачення особи в ухиленні від сплати податків не може ґрунтуватися на визначені податковим органом податкового зобов'язання з використанням непрямого методу до остаточного вирішення справи судом, за винятком, коли таке обвинувачення базується не тільки на рішенні контролюючого органу, а й доведено на підставі додатково зібраних доказів відповідно до вимог КПК.

Отже, оскільки повідомлення-рішення від 20.11.2006 року, яким визначено суму податкового зобов'язання з податку на прибуток і яке базувалося на даних акту податкової ДПІ у Голосіївському районі м. Києва рішенням господарського суду визнано нечинним, суд першої інстанції правильно вказав, що досудовому слідству слід конкретизувати обвинувачення ОСОБА_1 щодо порушення нею вимог п. 5.4.2 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємства» від 22.05.1997 року, який передбачає витрати на сплату роялті.

Таким чином, пред'явлене обвинувачення суд першої інстанції обґрунтовано визнав таким, що не відповідає вимогам ст. 132 КПК України 1960 року, а обвинувальний висновок - статті 223 КПК України 1960 року, що в свою чергу, відповідності до ст. 246 КПК України 1960 року, п.п. 3, 10 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 2 від 11.02.2005 року «Про практику застосування судами законодавства, що регулює повернення кримінальних справ додаткове розслідування» кримінальна справа у будь-якому разі не може бути призначена до судового розгляду, якщо при провадженні досудового слідства було порушено право обвинуваченого на захист, у тому числі і у зв'язку із неконкретністю пред'явленого обвинувачення.

Доводи обвинуваченої ОСОБА_1 в апеляції на те, що суд як на неправильність досудового розслідування безпідставно послався на ст. 132 КПК України 1960 у зв'язку з неконкретністю пред'явленого обвинувачення, оскільки за діючим на даний час КПК не передбачено пред'явлення обвинувачення, не може бути підставою для скасування рішення суду.

Справа судом була розглянута у відповідності до положень КПК України 1960 року та п. 11 Перехідних положень до КПК 2012 року, а тому суд був позбавлений можливості посилатися на норми КПК 2012 року. Проте, це не звільняє слідчого від пред'явлення підозри в порядку, передбаченому ст.ст. 276-279 КПК, до якої законом встановлені такі самі вимоги як і до постанови про пред'явлення обвинувачення.

Прохання ОСОБА_1 в апеляції на необхідність зобов'язання слідчого провести комісійну судово-комп'ютерну технічну експертизу за участю не менше двох експертів однієї спеціалізації з постановкою питань, на яких наполягає ОСОБА_1 та з її участю не може були задоволено, оскільки на цій стадії процесу суд не вправі досліджувати докази і давати їм оцінку, а отже й давати досудовому слідству вказівки по питаннях, на яких наполягає обвинувачена. Разом з тим, за новим КПК учасники судового провадження не позбавлені права самостійно збирати і подавати докази.

Твердження апелянта про те, що суд порушив вимоги п. 2 ч. 1 та ч. 3 ст. 237 КПК України 1960 року, оскільки у підготовчому судовому засіданні не досліджував питання про наявність чи відсутність підстав для закриття даної кримінальної справи, також не є підставою для скасування постанови суду. Як вбачається з письмових клопотань обвинуваченої, захисників ОСОБА_2, ОСОБА_9 та ОСОБА_3, даних протоколу судового засідання від 11.02. 2013 року, після оголошення складу суду вони клопотали саме про повернення справи на додаткове розслідування з підстав неповноти та неправильності досудового слідства, а не на її закритті. Суд, заслухавши клопотання та думку прокурора, видалився до нарадчої кімнати та прийняв рішення, про повернення справи на додаткове розслідування (т. 40, а.с. 98-99, 110, 111-117, 118-128).

Посилання ОСОБА_1 в апеляції на те, що судом не вирішено питання про запобіжний захід щодо неї не впливає на правильність прийнятого рішення по суті. Окрім того, досудовим слідством ОСОБА_1 запобіжний захід не обирався, про що зазначено в додатку до обвинувального висновку (т. 14, а.с. 245-246). З цього випливає, що повертаючи справу на додаткове розслідування зі стадії попереднього розгляду, суд у такому випадку не зобов'язаний за своєю ініціативою вирішувати це питання.

Не можуть бути задоволені також апеляційні вимоги обвинуваченої ОСОБА_1 про повернення кримінальної справи на додаткове розслідування прокурору м. Києва, оскільки справу розслідувала податкова міліція ДПІ у Голосіївському районі м. Києва, з обвинувальним висновком вона перевірялася прокурором того ж району та ним затверджувався обвинувальний висновок.

Апеляційні вимоги ОСОБА_1 щодо необхідності реєстрації документу у відповідності до наказу № 68 він 27.06.2006 року ДСА України у відповідності до кримінально-процесуального законодавства не є предметом розгляду апеляційної інстанції, а тому рішення з цього питання не може бути прийнято.

Отже, підстав для задоволення апеляції обвинуваченої ОСОБА_1 та скасування постанови суду першої інстанції і прийняття своєї постанови, колегія суддів не вбачає.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 365, 366, 382 КПК України 1960 року, п. 11 Перехідних положень КПК України 2012 року, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

апеляцію обвинуваченої ОСОБА_1 залишити без задоволення, а постанову Деснянського районного суду м. Києва від 11 лютого 2013 року, якою кримінальну справу по обвинуваченню ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 212 КК України повернуто прокурору Голосіївського району м. Києва для додаткового розслідування - без зміни.

Судді:

________________ Лясковська В.І. Гладій С.В. МаліновськийО.А.

Справа № 11/796/879/2013 Категорія КК: ч. 1 ст. 212

Головуючий у першій інстанції Дігтяр І.Р.

Доповідач Лясковська В.І.