Постанова № 30647422, 04.04.2013, Харківський апеляційний адміністративний суд

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 квітня 2013 р. Справа № 2а-1670/4908/12Колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі

Головуючого судді: Філатова Ю.М.

Суддів: Водолажської Н.С. , Тацій Л.В.

за участю секретаря судового засідання Коцури Т.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційними скаргами Кременчуцької об'єднаної державної податкової інспекції у Полтавській області Державної податкової служби та Товариства з обмеженою відповідальністю "Нова Холдінг" на постанову Полтавського окружного адміністративного суду від 05.12.2012р. по справі № 2а-1670/4908/12

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Нова Холдінг"

до Кременчуцької об'єднаної державної податкової інспекції у Полтавській області Державної податкової служби

про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень - рішень,

ВСТАНОВИЛА:

Позивач, товариство з обмеженою відповідальністю "Нова Холдинг", звернувся до суду з адміністративним позовом до відповідача, Кременчуцької об'єднаної державної податкової інспекції Полтавської області Державної податкової служби, про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень від 29.03.2012 року №№ 0006362301/35, 0006272301/318, 0006172301/317, від 08.06.2012 року № 0009272301/786 та рішення про застосування фінансових санкцій від 29.03.20121 року № 0000222303/320.

Постановою Полтавського окружного адміністративного суду від 05.12.2012р. по справі №2а-1670/4908/12 вимоги позивача були задоволені частково. Визнано протиправним та скасовано податкове повідомлення-рішення Кременчуцької об'єднаної державної податкової інспекції Полтавської області Державної податкової служби від 29.03.2012 року № 0006272301/318 в частині нарахування грошового зобов'язання з податку на додану вартість в розмірі основного платежу 2757465 грн., штрафних санкцій - 631356 грн. В іншій частині в задоволення позову було відмовлено.

Не погоджуючись з постановою Полтавського окружного адміністративного суду від 05.12.2012р. по справі №2а-1670/4908/12 позивач подав апеляційну скаргу, просить її скасувати та прийняти нову постанову, якою його позов задовольнити у повному обсязі.

Також з постановою Полтавського окружного адміністративного суду від 05.12.2012р. по справі №2а-1670/4908/12 не погодився і відповідач, ним була подана апеляційна скарга, в якій він просить цю поставно у скасувати та прийняти нову, якою відмовити у задоволенні позову у повному обсязі.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю - доповідача та представників сторін колегія суддів встановила, що підставою прийняття оскаржуваних повідомлень - рішень був акт перевірки позивача працівниками відповідача від 14.03.2012 року № 201/2-209/31998642, в якому зроблені висновки про порушення позивачем, зокрема, пп. 4.1.6 п. 4.1 ст. 4, п. 5.1, пп. 5.2.1 п. 5.2, пп. 5.3.9 п. 5.3 ст. 5 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств" № 334 від 28.12.94, пп. 135.4.1 п. 135.4 ст. 135, п. 137.10 ст. 137, пп. 138.1, п. 138.8 ст. 138, пп. 139.1.9 п. 139.1 ст. 139 Податкового кодексу України в результаті чого занижено податок на прибуток на суму 13 680 042 грн., у т.ч.: за IV квартал 2010 року - 1 174 867 грн., за І квартал 2011 року - 864 418 грн., за II квартал 2011 року - 712 062 грн. та за III квартал 2011 року-10 928 695 грн.; п.п. 7.4.1, пп. 7.4.5 п. 7.4, пп. 7.7.5 п. 7.7 ст. 7 Закону України „Про податок на додану вартість" № 168 від 03.04.97, п. 44.1 ст. 44, п. 188.1 ст. 188, п. 187.1 ст. 187, п. 198.1, п.198.3, п. 198.6 ст. 198 ПК України в результаті чого занижено податок на додану вартість в сумі 3 030 165 грн., в т.ч.: за жовтень 2010 року - 66 746 грн., за листопад 2010 року - 203 018 грн., за грудень 2010 року - 255 622 грн., за січень 2011 року - 87 565 грн., за березень 2011 року - 225 126 грн., за квітень 2011 року - 255 496 грн., за травень 2011 року - 520 676 грн., за червень 2011 року - 279 549 грн., за липень 2011 року - 197 774 грн., за серпень 2011 року - 438 114 грн., за вересень 2011 року - 500 479 грн. та встановлено завищення залишку від'ємного значення, який після бюджетного відшкодування включається до складу податкового кредиту наступного податкового періоду (рядок 24 декларації з податку на додану вартість) у сумі 738 802 грн. за вересень 2011 року; ч. 10 ст. 18 Закону України „Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" № 481 від 19.12.95, в результаті чого встановлено здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями за цінами, нижчими від встановлених Кабінетом Міністрів України мінімальних роздрібних цін на окремі види алкогольних напоїв вітчизняного виробництва та застосовано фінансову санкцію в розмірі 15 419,08 грн.

Задовольняючи частково вимоги позивача суд першої інстанції виходив з наступного.

Позивачем (боржник) укладено кредитний договір № 12 від 25.07.2005 року із Jessup Trade & Investment INC (кредитор), за умовами якого позивач отримує кредит в розмірі 10 000 000 дол. США під 10% річних та зобов'язується повернути кредит в строки передбачені договором (перша частина в розмірі 5 000 000 дол. США - не пізніше 15.10.2006 року, друга частина в розмірі 5 000 000 дол. США - не пізніше 15.09.2007 року).

Відповідно до пункту 3.1 Договору грошові кошти переводяться на рахунок ТОВ "Нова Холдинг" після отримання реєстраційного свідоцтва Національного банку України.

Згідно з пунктом 8.3 Договору всі зміни та доповнення до кредитного договору вважаються діючими, якщо вони оформлені письмовою домовленістю сторін та підписані уповноваженими на це особами.

Управлінням Національного банку України в Полтавській області видано ТОВ "Нова Холдинг" реєстраційне свідоцтво № 9 від 08.08.2005 року, яке свідчить про реєстрацію кредитного договору від 25.07.2005 року № 12.

06.04.2007 року додатковою угодою № 1 до вищезазначеного кредитного договору від 25.07.2005 року № 12 сторонами внесено зміни, а саме: згідно з пунктом 3.3 повернення коштів здійснюється за наступним графіком: перша частина коштів в розмірі 4 488 000 дол. США не пізніше 15.10.2007 року, друга частина коштів в розмірі 5 914 940,85 дол. США не пізніше 15.09.2008 року.

Згідно з вимогами пункту 1.18 Положення про порядок отримання резидентами кредитів, позик в поземній валюті від нерезидентів і надання резидентами позик в іноземній валюті нерезидентам, затвердженого постановою Національного банку України № 270 від 17.06.2004 року, що якщо зміни до договору згідно з вимогами пункту 2.5 глави 1 та підпункту 4.2.9 пункту 4.2 глави 4 цього розділу потребуватимуть їх реєстрації Національним банком, то резидент-позичальник зобов'язаний зазначити, що відповідні зміни набирають чинності з моменту їх реєстрації Національним банком.

ТОВ "Нова Холдинг" отримано додаток від 21.09.2007 року № 1 до реєстраційного свідоцтва від 08.08.2005 року № 9, яким внесено зміни до реєстраційного свідоцтва від 08.08.2005 року № 9 та зазначено, що цей додаток є невід'ємною частиною вищезазначеного реєстраційного свідоцтва.

30.07.2009 року між ТОВ "Нова Холдинг" та Jessup Trade & Investment INC укладено додаткову угоду № 2 до кредитного договору № 12 від 25.07.2005 року, згідно з якою пункт 3.3 договору викладено в такій редакції: "Повернення грошей здійснюється шляхом переказу грошових коштів на банківський рахунок Кредитора за наступним графіком: 5 708 000 дол. США не пізніше 30.07.2016 року, 5 803 125,60 дол. США не пізніше 30.07.2017 року.

Зі змісту додаткової угоди № 2 від 30.07.2009 року вбачається порушення позивачем вимог пункту 1.18 Положення про порядок отримання резидентами кредитів, позик в іноземній валюті від нерезидентів і надання резидентами позик в іноземній валюті нерезидентам, тобто в додатковій угоді № 2 від 30.07.2009 року не зазначено про набрання нею чинності з моменту реєстрації Національним банком України змін в реєстраційному свідоцтві.

Таким чином, оскільки додаткова угода № 2 від 30.07.2009 року не зареєстрована Національним банком України, вона не набрала чинності, у зв'язку із чим термін сплати за кредитним договором № 12 від 25.07.2005 року необхідно відраховувати відповідно до додаткової угоди № 1 від 06.04.2007 року до реєстраційного свідоцтва № 9 від 08.08.2005 року, виданого Управлінням Національного банку України в Полтавській області, згідно якої строк погашення - 15.09.2008 року.

Отже, термін позовної давності згідно зі статтею 257 Цивільного кодексу України, відповідно до якого загальний строк позовної давності встановлюється тривалістю три роки, по заборгованості в сумі 7899 950 дол. США або 39 900 987,50 грн. закінчився 15.09.2011 року, тобто у 3 кварталі 2011 року.

Згідно з абзацом "а" підпункту 14.1.11 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України безнадійна заборгованість - заборгованість за зобов'язаннями, щодо яких минув строк позовної давності.

Відповідно до підпункту 135.5.4 пункту 135.5 статті 135 Податкового кодексу України до складу інших доходів, що враховуються при обчисленні об'єкта оподаткування, включаються: вартість товарів, робіт, послуг, безоплатно отриманих платником податку у звітному періоді, визначена на рівні не нижче звичайної ціни, суми безповоротної фінансової допомоги, отриманої платником податку у звітному податковому періоді, безнадійної кредиторської заборгованості, крім випадків, коли операції з надання/отримання безповоротної фінансової допомоги проводяться між платником податку та його відокремленими підрозділами, які не мають статусу юридичної особи.

Суд першої інстанції відхилив посилання позивача на рішення Господарського суду Полтавської області від 23.10.2012 року у справ № 1811802/12 про стягнення з ТОВ "Нова Холдинг" на користь Jessup Trade & Investment INC боргу за кредитним договором, оскільки вказані обставини виникли в 4 кварталі 2012 року та не впливають на обов'язок позивача відобразити дохід за безнадійною заборгованістю саме в 3 кварталі 2011 року.

Враховуючи викладене, якщо сума кредиторської заборгованості платника податку за отримані кредитні кошти залишилася нестягнутою після закінчення терміну позовної давності, платник податку повинен всю суму такої непогашеної кредиторської заборгованості, тобто з врахування податку на додану вартість, включити до складу доходів, що враховуються при обчисленні об'єкта оподаткування.

Таким чином, внаслідок порушення ТОВ "Нова Холдинг" вимог абзацу "а" підпункту 14.1.11 пункту 14.1 статті 14, підпункту 135.5.4 пункту 135.5 статті 135 Податкового кодексу України, занижено валові доходи за 3 квартал 2011 року на 39 900 988 грн.

На підставі вищевикладеного під час перевірки ТОВ "Нова Холдинг" перевіряючими правомірно зроблено висновок про наявність у позивача згідно з абз. "а" 14.1.11 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України безнадійної заборгованості за якою минув строк позовної давності.

В ході перевірки позивача податковим органом встановлено порушення статті 18 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" та Постанови Кабінету Міністрів України "Про встановлення розміру мінімальних оптово-відпускних цін на окремі види алкогольних напоїв вітчизняного виробництва" від 30.10.2008 року № 957.

Згідно контрольних стрічок за період з 05.08.2011 року по 01.09.2011 року на реєстраторах розрахункових операцій фіскальний номер 1603007835 та 1603007861 здійснено реалізацію алкогольних напоїв на суму 15 437,08 грн. за цінами нижчими за встановлені мінімальні роздрібні ціни на загальну суму 1689,69 грн. (в т.ч. ПДВ), обсяг без ПДВ 1408 грн.

За наслідками перевірки позивачу по кожній групі лікеро-горілчаних виробів, згідно з переліком наведеним у додатку № 1 б до акту перевірки, здійснено донарахування на різницю між цінами фактичного продажу та мінімально дозволеною законом роздрібною ціною.

Відповідно до підпункту 135.4.1 пункту 135.4 статті 135 Податкового кодексу України дохід від операційної діяльності визнається в розмірі договірної (контрактної) вартості, але не менше ніж сума компенсації, отримана в будь-якій формі, в тому числі при зменшенні зобов'язань, та включає дохід від реалізації товарів, виконаних робіт, наданих послуг, у тому числі винагороди комісіонера (повіреного, агента тощо); особливості визначення доходів від реалізації товарів, виконаних робіт, наданих послуг для окремих категорій платників податків або доходів від окремих операцій встановлюються положеннями цього розділу.

Таким чином, позивачем порушено вимоги підпунктів 14.1.71, 14.1.219 пункту 14.1 статті 14, пункту 39.10 статті 39, підпункту 135.4.1 пункту 135.4 статті 135 Податкового кодексу України, внаслідок чого занижено валові доходи за 3 квартал 2011 року на суму 1408 грн.

До позивача застосовано штрафні санкції в сумі 15 419,08 грн.

При перевірці позивача було встановлено заниження валового доходу, завищення валових витрат та завищення податкового кредиту за період з 4 кварталу 2010 року по 3 квартал 2011 року внаслідок не підтвердження поставки товарів за вказаний період від ТОВ "Полімер-Столиця", ТОВ "Компанія Тегра", ТОВ "Промислова група "ДФМ", ФОП ОСОБА_1 та ОСОБА_2, ТОВ "Компанія "Домінанта ЛТД", що призвело до заниження податку на прибуток та ПДВ за 4 квартал 2010 року - 3 квартал 2011 року.

Підпунктом 7.4.4 пункту 7.4 статті 7 Закону України "Про податок на додану вартість", передбачено, якщо платник податку придбаває (виготовляє) матеріальні та нематеріальні активи (послуги), які не призначаються для їх використання в господарській діяльності такого платника, то сума податку, сплаченого у зв'язку з таким придбанням (виготовленням), не включається до складу податкового кредиту.

Відповідно до підпункту 7.4.5 пункту 7.4 статті 7 Закону України "Про податок на додану вартість" не підлягають включенню до складу податкового кредиту суми сплаченого (нарахованого) податку у зв'язку з придбанням товарів (послуг), не підтверджені податковими накладними чи митними деклараціями (іншими подібними документами згідно з підпунктом 7.2.6 цього пункту).

Згідно з пунктом 198.3 статті 198 Податкового кодексу України податковий кредит звітного періоду визначається виходячи з договірної (контрактної) вартості товарів/послуг, але не вище рівня звичайних цін, визначених відповідно до статті 39 цього Кодексу, та складається з сум податків, нарахованих (сплачених) платником податку за ставкою, встановленою пунктом 193.1 статті 193 цього Кодексу, протягом такого звітного періоду у зв'язку з: - придбанням або виготовленням товарів (у тому числі при їх імпорті) та послуг з метою їх подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку; - придбанням (будівництвом, спорудженням) основних фондів (основних засобів, у тому числі інших необоротних матеріальних активів та незавершених капітальних інвестицій у необоротні капітальні активи), у тому числі при їх імпорті, з метою подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку.

Право на нарахування податкового кредиту виникає незалежно від того, чи такі товари/послуги та основні фонди почали використовуватися в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку протягом звітного податкового періоду, а також від того, чи здійснював платник податку оподатковувані операції протягом такого звітного податкового періоду.

Відповідно до пункту 198.1 статті 198 Податкового кодексу України право на віднесення сум податку до податкового кредиту виникає у разі здійснення операцій з: а) придбання або виготовлення товарів (у тому числі в разі їх ввезення на митну територію України) та послуг; б) придбання (будівництво, спорудження, створення) необоротних активів, у тому числі при їх ввезенні на митну територію України (у тому числі у зв'язку з придбанням та/або ввезенням таких активів як внесок до статутного фонду та/або при передачі таких активів на баланс платника податку, уповноваженого вести облік результатів спільної діяльності); в) отримання послуг, наданих нерезидентом на митній території України, та в разі отримання послуг, місцем постачання яких є митна територія України; г) ввезення необоротних активів на митну територію України за договорами оперативного або фінансового лізингу.

Згідно з пунктом 4.1 статті 4 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" від 28.12.1994 року № 334/94-ВР валовий доход - загальна сума доходу платника податку від усіх видів діяльності, отриманого (нарахованого) протягом звітного періоду в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах як на території України, її континентальному шельфі, виключній (морській) економічній зоні, так і за їх межами.

Відповідно до підпункту 4.1.6 пункту 4.1 статті 4 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" валовий доход включає доходи з інших джерел, у тому числі, але не виключно, у вигляді: сум безповоротної фінансової допомоги, отриманої платником податку у звітному періоді, вартості товарів (робіт, послуг), безоплатно наданих платнику податку у звітному періоді, крім їх надання неприбутковим організаціям згідно з пунктом 7.11 статті 7 цього Закону та у межах таких операцій між платником податку та його відокремленими підрозділами, які не мають статусу юридичної особи, крім випадків, визначених у частині четвертій статті 3 Закону України "Про списання вартості несплачених обсягів природного газу".

Пунктом 137.10 статті 137 Податкового кодексу України передбачено, що суми безповоротної фінансової допомоги та безоплатно отримані товари (роботи, послуги) вважаються доходами на дату фактичного отримання платником податку товарів (робіт, послуг) або за датою надходження коштів на банківський рахунок чи в касу платника податку, якщо інше не передбачено цим розділом.

Підпунктом 5.2.1 пункту 5.2 статті 5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" визначено, що до складу валових витрат включаються суми будь-яких витрат, сплачених (нарахованих) протягом звітного періоду у зв'язку з підготовкою, організацією, веденням виробництва, продажем продукції (робіт, послуг) і охороною праці, у тому числі витрати з придбання електричної енергії (включаючи реактивну), з урахуванням обмежень, установлених пунктами 5.3 - 5.7 цієї статті.

В абзаці 4 підпункту 5.3.9 пункту 5.3 статті 5 цього Закону визначено, що не належать до складу валових витрат будь-які витрати, не підтверджені відповідними розрахунковими, платіжними та іншими документами, обов'язковість ведення і зберігання яких передбачена правилами ведення податкового обліку.

Підпунктом 14.1.27 пункту 14.1 статті 14 зазначеного Кодексу встановлено, що витратами є сума будь-яких витрат платника податку у грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, здійснюваних для провадження господарської діяльності платника податку, в результаті яких відбувається зменшення економічних вигод у вигляді вибуття активів або збільшення зобов'язань, внаслідок чого відбувається зменшення власного капіталу (крім змін капіталу за рахунок його вилучення або розподілу власником).

Відповідно до пункту 138.2 статті 138 Податкового кодексу України витрати, які враховуються для визначення об'єкта оподаткування податком на прибуток, визнаються на підставі первинних документів, що підтверджують здійснення платником податку витрат, обов'язковість ведення і зберігання яких передбачено правилами ведення бухгалтерського обліку, та інших документів, встановлених розділом II цього Кодексу. При цьому, витрати, які не враховуються платником податку при визначенні оподатковуваного прибутку, встановлені статтею 139 Кодексу.

Відповідно до абзацу 27 пункту 1 Правил перевезень вантажів автомобільним транспортом в Україні, затверджених наказом Міністерства транспорту України від 14 жовтня 1997 року за № 363, товарно-транспортна накладна -єдиний для всіх учасників транспортного процесу юридичний документ, що призначений для списання товарно-матеріальних цінностей.

Згідно з пунктами 11.1, 11.3, 11.4, 11.5, 11.7 Правил перевезень вантажів автомобільним транспортом в Україні, основними документами на перевезення вантажів є товарно-транспортні накладні та дорожні листи вантажного автомобіля. Дорожній лист вантажного автомобіля є документом, без якого перевезення вантажів не допускається. Оформлення перевезень вантажів товарно-транспортними накладними здійснюється незалежно від умов оплати за роботу автомобіля. Товарно-транспортну накладну на перевезення вантажів автомобільним транспортом Замовник (вантажовідправник) повинен виписувати в кількості не менше чотирьох екземплярів. Після прийняття вантажу згідно з товарно-транспортною накладною водій (експедитор) підписує всі її екземпляри. Перший екземпляр товарно-транспортної накладної залишається у Замовника (вантажовідправника), другий - передається водієм (експедитором) вантажоодержувачу, третій і четвертий екземпляри, засвідчені підписом вантажоодержувача (у разі потреби й печаткою або штампом), передається Перевізнику.

Таким чином, у позивача як отримувача товарів, обов'язково має залишатись один примірник товарно-транспортної накладної, яка є документом, на підставі якого здійснюється оприбуткування товару, а відтак, має зберігатись разом з видатковими накладними.

Разом з тим, позивачем не надано суду документів, які б підтверджували фактичне здійснення перевезення товару, а також документів, з яких можливо встановити, якою особою здійснювалось транспортування, місця відвантаження вантажу, осіб які здійснювали приймання та відвантаження цього вантажу (акт приймання-передачі товару, товарно-транспортна накладна за формою №1-ТНН тощо), тобто доказів, які б свідчили про фактичне виконання господарських операцій між ТОВ "Нова Холдинг" ТОВ "Полімер-Столиця", ТОВ "Компанія Тегра", ТОВ "Промислова група "ДФМ", ФОП ОСОБА_1 та ОСОБА_2

Оприбуткування товарів без наявності товарно-транспортної накладної, в разі фізичного переміщення товарів у просторі за допомогою автомобільного транспорту, нормами чинного законодавства не передбачено, що повністю кореспондується зі змістом підпункту 5.3.9 пункту 5.3 статті 5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" та підпункту 139.1.9 пункту 139.1 статті 139 Податкового кодексу України.

На думку суду першої інстанції факт перевезення товару, тобто реальність господарської операції за ознакою фізичного переміщення товару, позивачем в ході судового розгляду справи не підтверджено.

В матеріалах справи знаходяться протоколи допиту свідків - засновників ТОВ "Компанія "Тегра", ТОВ "Полімер-Столиця" та ТОВ "Промислова група "ДФМ" (ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ОСОБА_5 відповідно), зі змісту яких вбачається, що зазначені товариства жодних фінансово-господарських взаємовідносин із ТОВ "Нова Холдинг" не здійснювали та товарів не постачали.

Крім того, відповідачем надано протоколи допиту колишніх працівників ТОВ "Нова Холдинг", які працювали в товаристві у перевіряємий період, із яких слідує наступне.

Протягом 2010-2011 р.р. ТОВ "Нова Холдинг" здійснювало придбання товарів на продовольчому ринку "Сьомий кілометр" м. Одеси, продавець ринку товарів "Сьомий кілометр" видавав накладні на товар, які не містили відтиску печатки та підпису продавця. Після чого, менеджери ТОВ "Нова Холдинг" вписували в отримані накладні постачальників - ТОВ "Полімер-Столиця" та ТОВ "Промислова група "ДФМ".

При цьому, із пояснень ОСОБА_6, яка працювала в товаристві заступником директора із закупівлі до 15.04.2011 року, вбачається, що жодних реальних постачань товарів на адресу ТОВ "Нова Холдинг" - ТОВ "Компанія "Тегра", ТОВ "Полімер-Столиця" та ТОВ "Промислова група "ДФМ" не здійснювали.

Експертом Міжрегіонального науково-дослідного експертно-консультаційного центру "Експол" під час проведення почеркознавчої експертизи досліджувались, зокрема, податкові накладні, виписані ТОВ "Компанія "Тегра", ТОВ "Полімер-Столиця" та ТОВ "Промислова група "ДФМ" на адресу ТОВ "Нова Холдинг".

Згідно висновку експерта Міжрегіонального науково-дослідного експертно-консультаційного центру "Експол" від 21.06.2012 року № 69-3/12 підписи у графі "Підпис і прізвище особи, яка склала податкову накладну" у податкових накладних ТОВ "Компанія "Тегра", ТОВ "Полімер-Столиця" та ТОВ "Промислова група "ДФМ" , виписаних на адресу ТОВ "Нова Холдинг", виконані не ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ОСОБА_5 відповідно, а іншими особами.

Таким чином, податкові накладні ТОВ "Компанія "Тегра", ТОВ "Полімер-Столиця" та ТОВ "Промислова група "ДФМ", які стали підставою для формування позивачем податкового кредиту, оформлені невстановленими особами від імені ТОВ "Компанія "Тегра", ТОВ "Полімер-Столиця" та ТОВ "Промислова група "ДФМ", які заперечують свою участь у підписанні будь-яких первинних документів із ТОВ "Нова Холдинг", а тому зазначені накладні не можна вважати належно оформленими та підписаними уповноваженими особами звітними документами, які посвідчують факт придбання товарів, а тому віднесення відображених у них сум ПДВ до податкового кредиту є безпідставним.

На думку суду першої інстанції надані позивачем до суду первинні бухгалтерські документи не підтверджують фактичне придбання товарів ТОВ "Нова Холдинг" саме у ТОВ "Полімер-Столиця", ТОВ "Компанія Тегра", ТОВ "Промислова група "ДФМ", ФОП ОСОБА_1 та ОСОБА_2, оскільки наявність в матеріалах справи податкових, видаткових накладних, тощо не є безумовним свідченням реальності задокументованих господарських операцій.

Наявність у платника податку належно оформлених документів, які відповідно до Закону України "Про податок на додану вартість" необхідні для віднесення певних сум до податкового кредиту, зокрема, виданих продавцями податкових накладних, так як і факт оплати не є безумовним доказом реального характеру господарської операції.

Безтоварна операція - це операція, пов'язана зі здійсненням платежу суб'єктом господарювання без факту отримання товару або надання послуг. Зазначені кошти перераховуються у безготівковій формі з банківських рахунків, при цьому підставами для перерахування можуть бути оплата за договорами на поставку товарно-матеріальних цінностей, за виконані послуги. Кінцева мета таких операцій є одержання фізичними особами зі своїх рахунків сум готівки.

Таким чином, зважаючи на викладені приписи законодавства при розгляді спору щодо правомірності рішення органу державної податкової служби, яким платнику податків донараховані податкові зобов'язання з податку на прибуток приватних підприємств та з податку на додану вартість, обов'язковому встановленню підлягають обставини, які є предметом доказування, а саме чи були реальними ("товарними") взаємовідносини між позивачем та його контрагентами, що визначені в документах обліку.

Між тим, всупереч наведеним приписам процесуального права платником податку не надано жодних документів, які б давали суду підстави для висновку про реальність проведених господарських операцій, як підстави для формування податкового кредиту та понесених витрат.

Отже, фактичні обставини в їх сукупності не підтверджують товарний характер господарських операцій позивача із зазначеними контрагентами, а тому це свідчить про правильність висновків податкового органу щодо заниження позивачем податку на прибуток та податку на додану вартість.

В ході перевірки ТОВ "Нова Холдинг" встановлено завищення суми податкового кредиту за березень 2011 року в розмірі 64 612 грн., внаслідок порушення вимог пункту 44.1 статті 44 Податкового кодексу України.

Згідно з пунктом 44.1 статті 44 Податкового кодексу України, для цілей оподаткування платники податків зобов'язані вести облік доходів, витрат та інших показників, пов'язаних з визначенням об'єктів оподаткування та/або податкових зобов'язань, на підставі первинних документів, регістрів бухгалтерського обліку, фінансової звітності, інших документів, пов'язаних з обчисленням і сплатою податків і зборів, ведення яких передбачено законодавством.

Судом встановлено, що ТОВ "Нова Холдинг" подано до Кременчуцької ОДПІ податкову декларацію з ПДВ за березень 2011 року від 20.04.2011 року № 002341508 та уточнюючий розрахунок податкових зобов'язань з податку на додану вартість у зв'язку із виправленням самостійно виявлених помилок за березень 2011 року від 21.04.2011 року № 9002549038.

Відповідно поданої звітності ТОВ "Нова Холдинг" за березень 2011 року розділ "ІІ. Податковий кредит" мав наступні показники: рядок 10.1 - 638830 грн., рядок 15.1 - 88693 грн., рядок 16 - -24081 грн., рядок 16.1 - - 24081 грн., рядок 17 - 703442 грн.

Згідно додатку 5 до податкової декларації з ПДВ операції з придбання З ПДВ, які надають право на формування податкового кредиту" за місяць становить 662911 грн. (рядок 10.1 + рядок 15.1).

З реєстру отриманих податкових накладних встановлено, що податковий кредит за березень 2011 року становить 662911 (рядок 10.1 - 574218 грн., рядок 15.1 - 88693 грн.) та підтверджується наданими податковими накладними. Із наданих документів встановлено, що товариство завищило податковий кредит за березень 2011 року в сумі 64612 грн., а саме: рядок 10.1 декларації з ПДВ.

Перевіркою встановлено, що рядок 10.1 - 574218 грн., рядок 15.1 - 88693 грн., рядок 16 - -24081 грн., рядок 16.1 - - 24081 грн., рядок 17 - 104236 грн.

Судом встановлено, що позивачем включено до складу податкового кредиту суму ПДВ по взаємовідносинах із ПП "Епіцентр".

ТОВ "Нова Холдинг" мало фінансово-господарські взаємовідносини з ПП "Епіцентр" (308742216033) відповідно до договору №11-10 від 14.12.2009 року та №11-11 від 25.11.2010 року.

Згідно умов договору №11-10 від 14.12.09 Комітент доручає, а Комісіонер бере на себе зобов'язання вчинити за винагороду від свого імені та за рахунок Комітента правочини, спрямовані на придбання для власних цілей Комітента природного газу. Комісіонер передає Комітенту в 2010 році газ для його власних потреб в обсязі 700 тис. м3.

Фактична кількість газу, що постачається у звітному періоді, зазначається в актах прийому-передачі газу за кожний місяць та визначається за показниками контрольно-вимірювальних приладів, що встановлені у Комітента і відповідають встановленим правилам і стандартам.

Ціна за 1000 м. куб. газу складає 2 020,25 грн. Цільова надбавка 2% - 40,40 грн. ПДВ становить - 412,13 грн. Загальна ціна складає 2 472,78 грн.

За виконання Комісіонером своїх обов'язків згідно даного договору Комітент сплачує Комісіонеру винагороду в сумі 170,52 грн. (з ПДВ) за кожні 1000 м3 поставленого газу.

Згідно умов договору №11-11 від 25.11.2010 року Комітент доручає, а Комісіонер бере на себе зобов'язання вчинити за винагороду від свого імені та за рахунок Комітента правочини. спрямовані на придбання для власних цілей Комітента природного газу. Комісіонер передає Комітенту в 2010 році газ для його власних потреб в обсязі 700 тис. м .

Фактична кількість газу, що постачається у звітному періоді, зазначається в актах прийому-передачі газу за кожний місяць та визначається за показниками контрольно-вимірювальних приладів, що встановлені у Комітента і відповідають встановленим правилам і стандартам.

Ціна за 1000 м3 газу складає 2 187,20 грн. (без ПДВ). Цільова надбавка 2% - 43,74 грн. Разом 2 230,94 грн. ПДВ становить - 446,19 грн. Загальна ціна складає 2 677,13 грн.

За виконання Комісіонером своїх обов'язків згідно даного договору Комітент сплачує Комісіонеру винагороду в сумі 190,50 грн. (з ПДВ) за кожні 1000 м3 поставленого газу.

Відповідно до умов договору між Позивачем та ПП "Епіцентр" складено акти прийому-передачі об'ємів природного газу за період жовтень 2010 року-вересень 2011 року на загальну суму 2090 989,98 грн., в т.ч. ПДВ 348 498,33 грн.

На підтвердження фактичного здійснення господарських операцій ТОВ "Нова Холдинг" надано суду копії договорів, податкових накладних, отриманих від ПП "Епіцентр", № 41 від 09.03.2011 року, № 10 від 04.04.2011 року, № 4 від 04.05.2011 року, № 62 від 31.05.2011 року, № 3 від 03.06.2011 року, № 9 від 07.06.2011 року, № 10 від 08.06.2011 року, № 39 від 30.06.2011 року, № 11 від 11.07.2011 року, № 23 від 18.07.2011 року, № 48 від 29.07.2011 року, № 8 від 08.08.2011 року, № 2 від 02.09.2011 року, № 4 від 05.09.2011 року; реєстр отриманих та виданих податкових накладних за березень 2011 року, актів прийому-передачі об'ємів природного газу за період жовтень 2010 року - вересень 2011 року, рахунків-фактур.

Суми ПДВ за податковими накладними включені позивачем до складу податкового кредиту відповідного періоду.

Зазначені податкові накладні оформлені належним чином, із акту перевірки вбачається, що порушень при їх оформленні перевіряючими у ході проведення перевірки не встановлено.

Таким чином, реальність господарських операцій між позивачем та ПП "Епіцентр" підтверджується первинними документами бухгалтерського обліку та податкової звітності, газ використаний у господарській діяльності позивача.

З огляду на зазначене, податковий кредит позивачем сформовано на підставі виписаних ПП "Епіцентр"податкових накладних, отриманих в ході виконання господарських операцій, підтверджених належними первинними документами, що ґрунтується на вимогах Закону України "Про податок на додану вартість" та Податкового кодексу України.

Із матеріалів справи вбачається, що станом на момент укладення договорів, умов договорів та складення податкових накладних ПП "Епіцентр" мало свідоцтво платника податку на додану вартість, яке не було анульовано.

Таким чином, оскільки ПП "Епіцентр" на момент виникнення спірних правовідносин був зареєстрований як платники ПДВ у встановленому Законом порядку формування позивачем податкового кредиту від цього підприємства є правомірним.

Позивач виконав усі необхідні умови, передбачені Законом України "Про податок на додану вартість" та Податковим кодексом України, які надають йому правові підстави для нарахування податкового кредиту.

Частиною 2 статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що в адміністративних стравах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідач як суб'єкт владних повноважень не довів правомірності прийнятого ним податкового повідомлення-рішення в частині донарахування грошового зобов'язання з податку на додану вартість по взаємовідносинах із ПП "Епіцентр" в сумі 282018 грн..

Внаслідок операцій з реалізації алкогольних напоїв за цінами нижче ніж врегульованими, які досліджувались судом вище, позивачем занижено податкове зобов'язання з ПДВ на суму 282 грн.

В ході перевірки ревізорами встановлено, що позивачем не враховано результати попередньої перевірки на суму 2048689 грн. згідно податкового повідомлення - рішення № 0003122301/41 від 01.04.2011року.

Разом з тим, судом встановлено, що постановою Полтавського окружного адміністративного суду від 21.07.2011 року, залишеною без змін ухвалою Харківського апеляційного адміністративного суду від 21.02.2012 року, у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Нова Холдинг" до Кременчуцької об'єднаної державної податкової інспекції у Полтавській області про визнання нечинними та скасування податкових повідомлень-рішень задоволено частково, зокрема, в частині визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення № 0003122301/41 від 01.04.2011року.

За наслідками позапланової перевірки, результати якої оформлено актом від 11.11.2011 року №7710/23-309/31998642 прийнято податкове повідомлення рішення №0010822301/3457 від 25.11.2011 року на збільшення грошового зобов'язання в сумі 286 716 грн.

Постановою Полтавського окружного адміністративного суду від 28.02.2012 року, залишеною без змін ухвалою Харківського апеляційного адміністративного суду від 05.06.2012 року, у справі адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Нова Холдинг" до Кременчуцької об'єднаної державної податкової інспекції в Полтавській області про визнання нечинним та скасування податкового повідомлення-рішення задоволено: визнано протиправним та скасовано податкове повідомлення-рішення №0010822301/3457 від 25.11.2011р.

За наслідками проведеної позапланової виїзної перевірки, результати якої оформлено актом від 07.12.2011 року №8263/23-209/31998642, на порушення п.201.1, п.201.10 ст.201 та пункту 198.2 ст.198 Податкового кодексу України від 02.12.2010 року №2755-УІ встановлено завищення податкового кредиту за травень 2011 року на суму ПДВ 208854 грн. Але при протягнені ПДВ не було враховано попередні акти перевірок Кременчуцької ОДПІ, тому при протягнені ПДВ за даним актом планової перевірки було зменшено р.18 на суму 208854 грн.

За наслідками проведеної позапланової виїзної перевірки, результати якої оформлено актом від 11.11.2011 року №7710/23-309/31998642, на порушення п.198.1, п.198.6 ст.198 Податкового кодекс України від 02.12.2010 року №2755-УІ із змінами та доповненнями, встановлено завищення податкового кредиту за серпень 2011 року на суму ПДВ 217 904 грн. Але при протягнені ПДВ було враховано попередні акти перевірок Кременчуцької ОДПІ, тому при протягнені ПДВ за даним актом перевірки зменшено р.18 на суму 217 904 грн.

Постановою Полтавського окружного адміністративного суду від 05.04.2012 року, залишеною без змін ухвалою Харківського апеляційного адміністративного суду від 10.09.2012 року, у справі адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Нова Холдинг" до Кременчуцької об'єднаної державної податкової інспекції в Полтавській області про визнання нечинним та скасування податкового повідомлення-рішення задоволено: визнано протиправним та скасовано податкове повідомлення-рішення №001153201/272 від 21.12.2011р.

Згідно з частиною 1 статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України обставини, встановлені судовим рішенням в адміністративній справі, цивільній або господарській справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Вказаними судовими рішеннями надано правову оцінку податковим повідомленням рішенням № 0003122301/41 від 01.04.2011року, №0010822301/3457 від 25.11.2011р. та №001153201/272 від 21.12.2011р. та визнано їх протиправними, у зв'язку із чим донарахування податкового зобов'язання по податку на додану вартість за вказаними податковими повідомленнями-рішеннями є неправомірним.

Висновки суду першої інстанції не можуть бути визнані обґрунтованими в повному обсязі виходячи з наступного.

1. Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції в частині оподаткування по взаємовідносинах із ПП "Епіцентр".

Матеріали справи свідчать про те, що ТОВ "Нова Холдинг" мало фінансово-господарські взаємовідносини з ПП "Епіцентр" (308742216033) відповідно до договору №11-10 від 14.12.2009 року та №11-11 від 25.11.2010 року.

Згідно умов договору №11-10 від 14.12.09 Комітент доручає, а Комісіонер бере на себе зобов'язання вчинити за винагороду від свого імені та за рахунок Комітента правочини, спрямовані на придбання для власних цілей Комітента природного газу. Комісіонер передає Комітенту в 2010 році газ для його власних потреб в обсязі 700 тис. м3.

Фактична кількість газу, що постачається у звітному періоді, зазначається в актах прийому-передачі газу за кожний місяць та визначається за показниками контрольно-вимірювальних приладів, що встановлені у Комітента і відповідають встановленим правилам і стандартам.

Ціна за 1000 м. куб. газу складає 2 020,25 грн. Цільова надбавка 2% - 40,40 грн. ПДВ становить - 412,13 грн. Загальна ціна складає 2 472,78 грн.

За виконання Комісіонером своїх обов'язків згідно даного договору Комітент сплачує Комісіонеру винагороду в сумі 170,52 грн. (з ПДВ) за кожні 1000 м3 поставленого газу.

Згідно умов договору №11-11 від 25.11.2010 року Комітент доручає, а Комісіонер бере на себе зобов'язання вчинити за винагороду від свого імені та за рахунок Комітента правочини. спрямовані на придбання для власних цілей Комітента природного газу. Комісіонер передає Комітенту в 2010 році газ для його власних потреб в обсязі 700 тис. м .

Фактична кількість газу, що постачається у звітному періоді, зазначається в актах прийому-передачі газу за кожний місяць та визначається за показниками контрольно-вимірювальних приладів, що встановлені у Комітента і відповідають встановленим правилам і стандартам.

Ціна за 1000 м3 газу складає 2 187,20 грн. (без ПДВ). Цільова надбавка 2% - 43,74 грн. Разом 2 230,94 грн. ПДВ становить - 446,19 грн. Загальна ціна складає 2 677,13 грн.

За виконання Комісіонером своїх обов'язків згідно даного договору Комітент сплачує Комісіонеру винагороду в сумі 190,50 грн. (з ПДВ) за кожні 1000 м3 поставленого газу.

Відповідно до умов договору між Позивачем та ПП "Епіцентр" складено акти прийому-передачі об'ємів природного газу за період жовтень 2010 року-вересень 2011 року на загальну суму 2090 989,98 грн., в т.ч. ПДВ 348 498,33 грн.

На підтвердження фактичного здійснення господарських операцій ТОВ "Нова Холдинг" надано суду копії договорів, податкових накладних, отриманих від ПП "Епіцентр", № 41 від 09.03.2011 року, № 10 від 04.04.2011 року, № 4 від 04.05.2011 року, № 62 від 31.05.2011 року, № 3 від 03.06.2011 року, № 9 від 07.06.2011 року, № 10 від 08.06.2011 року, № 39 від 30.06.2011 року, № 11 від 11.07.2011 року, № 23 від 18.07.2011 року, № 48 від 29.07.2011 року, № 8 від 08.08.2011 року, № 2 від 02.09.2011 року, № 4 від 05.09.2011 року; реєстр отриманих та виданих податкових накладних за березень 2011 року, актів прийому-передачі об'ємів природного газу за період жовтень 2010 року - вересень 2011 року, рахунків-фактур.

Суми ПДВ за податковими накладними включені позивачем до складу податкового кредиту відповідного періоду.

Зазначені податкові накладні оформлені належним чином, із акту перевірки вбачається, що порушень при їх оформленні перевіряючими у ході проведення перевірки не встановлено.

Таким чином, реальність господарських операцій між позивачем та ПП "Епіцентр" підтверджується первинними документами бухгалтерського обліку та податкової звітності, газ використаний у господарській діяльності позивача.

З огляду на зазначене, податковий кредит позивачем сформовано на підставі виписаних ПП "Епіцентр"податкових накладних, отриманих в ході виконання господарських операцій, підтверджених належними первинними документами, що ґрунтується на вимогах Закону України "Про податок на додану вартість" та Податкового кодексу України.

Із матеріалів справи вбачається, що станом на момент укладення договорів, умов договорів та складення податкових накладних ПП "Епіцентр" мало свідоцтво платника податку на додану вартість, яке не було анульовано.

Таким чином, оскільки ПП "Епіцентр" на момент виникнення спірних правовідносин був зареєстрований як платники ПДВ у встановленому Законом порядку формування позивачем податкового кредиту від цього підприємства є правомірним.

Позивач виконав усі необхідні умови, передбачені Законом України "Про податок на додану вартість" та Податковим кодексом України, які надають йому правові підстави для нарахування податкового кредиту.

З огляду на викладене колегія суддів вважає, що підстави для задоволення апеляційної скарги відповідача в цій частині відсутні.

2. Цілком правомірним є висновки суду першої інстанції в частині не врахування результатів попередньої перевірки на суму 2048689 грн. згідно податкового повідомлення - рішення № 0003122301/41 від 01.04.2011року.

Матеріали справи свідчать про те, що постановою Полтавського окружного адміністративного суду від 21.07.2011 року, залишеною без змін ухвалою Харківського апеляційного адміністративного суду від 21.02.2012 року, у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Нова Холдинг" до Кременчуцької об'єднаної державної податкової інспекції у Полтавській області про визнання нечинними та скасування податкових повідомлень-рішень задоволено частково, зокрема, в частині визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення № 0003122301/41 від 01.04.2011року.

За наслідками позапланової перевірки, результати якої оформлено актом від 11.11.2011 року №7710/23-309/31998642 прийнято податкове повідомлення рішення №0010822301/3457 від 25.11.2011 року на збільшення грошового зобов'язання в сумі 286 716 грн.

Постановою Полтавського окружного адміністративного суду від 28.02.2012 року, залишеною без змін ухвалою Харківського апеляційного адміністративного суду від 05.06.2012 року, у справі адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Нова Холдинг" до Кременчуцької об'єднаної державної податкової інспекції в Полтавській області про визнання нечинним та скасування податкового повідомлення-рішення задоволено: визнано протиправним та скасовано податкове повідомлення-рішення №0010822301/3457 від 25.11.2011р.

За наслідками проведеної позапланової виїзної перевірки, результати якої оформлено актом від 07.12.2011 року №8263/23-209/31998642, на порушення п.201.1, п.201.10 ст.201 та пункту 198.2 ст.198 Податкового кодексу України від 02.12.2010 року №2755-УІ встановлено завищення податкового кредиту за травень 2011 року на суму ПДВ 208854 грн. Але при протягнені ПДВ не було враховано попередні акти перевірок Кременчуцької ОДПІ, тому при протягнені ПДВ за даним актом планової перевірки було зменшено р.18 на суму 208854 грн.

За наслідками проведеної позапланової виїзної перевірки, результати якої оформлено актом від 11.11.2011 року №7710/23-309/31998642, на порушення п.198.1, п.198.6 ст.198 Податкового кодекс України від 02.12.2010 року №2755-УІ із змінами та доповненнями, встановлено завищення податкового кредиту за серпень 2011 року на суму ПДВ 217 904 грн. Але при протягнені ПДВ було враховано попередні акти перевірок Кременчуцької ОДПІ, тому при протягнені ПДВ за даним актом перевірки зменшено р.18 на суму 217 904 грн.

Постановою Полтавського окружного адміністративного суду від 05.04.2012 року, залишеною без змін ухвалою Харківського апеляційного адміністративного суду від 10.09.2012 року, у справі адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Нова Холдинг" до Кременчуцької об'єднаної державної податкової інспекції в Полтавській області про визнання нечинним та скасування податкового повідомлення-рішення задоволено: визнано протиправним та скасовано податкове повідомлення-рішення №001153201/272 від 21.12.2011р.

Згідно з частиною 1 статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України обставини, встановлені судовим рішенням в адміністративній справі, цивільній або господарській справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Вказаними судовими рішеннями надано правову оцінку податковим повідомленням рішенням № 0003122301/41 від 01.04.2011року, №0010822301/3457 від 25.11.2011р. та №001153201/272 від 21.12.2011р. та визнано їх протиправними, у зв'язку із чим донарахування податкового зобов'язання по податку на додану вартість за вказаними податковими повідомленнями-рішеннями є неправомірним.

Отже підстави для задоволення апеляційної скарги відповідача в цій частині відсутні.

3. Правомірним є також висновок суду першої інстанції в частині порушення статті 18 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" та Постанови Кабінету Міністрів України "Про встановлення розміру мінімальних оптово-відпускних цін на окремі види алкогольних напоїв вітчизняного виробництва" від 30.10.2008 року № 957.

Матеріали справи свідчать про те, що згідно контрольних стрічок за період з 05.08.2011 року по 01.09.2011 року на реєстраторах розрахункових операцій фіскальний номер 1603007835 та 1603007861 здійснено реалізацію алкогольних напоїв на суму 15 437,08 грн. за цінами нижчими за встановлені мінімальні роздрібні ціни на загальну суму 1689,69 грн. (в т.ч. ПДВ), обсяг без ПДВ 1408 грн.

За наслідками перевірки позивачу по кожній групі лікеро-горілчаних виробів, згідно з переліком наведеним у додатку № 1 б до акту перевірки, здійснено донарахування на різницю між цінами фактичного продажу та мінімально дозволеною законом роздрібною ціною.

Відповідно до підпункту 135.4.1 пункту 135.4 статті 135 Податкового кодексу України дохід від операційної діяльності визнається в розмірі договірної (контрактної) вартості, але не менше ніж сума компенсації, отримана в будь-якій формі, в тому числі при зменшенні зобов'язань, та включає дохід від реалізації товарів, виконаних робіт, наданих послуг, у тому числі винагороди комісіонера (повіреного, агента тощо); особливості визначення доходів від реалізації товарів, виконаних робіт, наданих послуг для окремих категорій платників податків або доходів від окремих операцій встановлюються положеннями цього розділу.

Таким чином, позивачем порушено вимоги підпунктів 14.1.71, 14.1.219 пункту 14.1 статті 14, пункту 39.10 статті 39, підпункту 135.4.1 пункту 135.4 статті 135 Податкового кодексу України, внаслідок чого занижено валові доходи за 3 квартал 2011 року на суму 1408 грн.

До позивача застосовано штрафні санкції в сумі 15 419,08 грн.

Жодного доказу у спростування висновків відповідача, викладених у акті перевірки, позивачем не надано.

Відповідно підстави для задоволення позову та апеляційної скарги в цій частині відсутні.

4. Не можуть бути визнані обґрунтованими висновки суду першої інстанції в частині оцінки взаємовідносин позивача із Jessup Trade & Investment INC.

Матеріали справи свідчать про те, що Позивачем (боржник) укладено кредитний договір № 12 від 25.07.2005 року із Jessup Trade & Investment INC (кредитор), за умовами якого позивач отримує кредит в розмірі 10 000 000 дол. США під 10% річних та зобов'язується повернути кредит в строки передбачені договором (перша частина в розмірі 5 000 000 дол. США - не пізніше 15.10.2006 року, друга частина в розмірі 5 000 000 дол. США - не пізніше 15.09.2007 року).

Відповідно до пункту 3.1 Договору грошові кошти переводяться на рахунок ТОВ "Нова Холдинг" після отримання реєстраційного свідоцтва Національного банку України.

Згідно з пунктом 8.3 Договору всі зміни та доповнення до кредитного договору вважаються діючими, якщо вони оформлені письмовою домовленістю сторін та підписані уповноваженими на це особами.

Управлінням Національного банку України в Полтавській області видано ТОВ "Нова Холдинг" реєстраційне свідоцтво № 9 від 08.08.2005 року, яке свідчить про реєстрацію кредитного договору від 25.07.2005 року № 12.

06.04.2007 року додатковою угодою № 1 до вищезазначеного кредитного договору від 25.07.2005 року № 12 сторонами внесено зміни, а саме: згідно з пунктом 3.3 повернення коштів здійснюється за наступним графіком: перша частина коштів в розмірі 4 488 000 дол. США не пізніше 15.10.2007 року, друга частина коштів в розмірі 5 914 940,85 дол. США не пізніше 15.09.2008 року.

Згідно з вимогами пункту 1.18 Положення про порядок отримання резидентами кредитів, позик в поземній валюті від нерезидентів і надання резидентами позик в іноземній валюті нерезидентам, затвердженого постановою Національного банку України № 270 від 17.06.2004 року, що якщо зміни до договору згідно з вимогами пункту 2.5 глави 1 та підпункту 4.2.9 пункту 4.2 глави 4 цього розділу потребуватимуть їх реєстрації Національним банком, то резидент-позичальник зобов'язаний зазначити, що відповідні зміни набирають чинності з моменту їх реєстрації Національним банком.

ТОВ "Нова Холдинг" отримано додаток від 21.09.2007 року № 1 до реєстраційного свідоцтва від 08.08.2005 року № 9, яким внесено зміни до реєстраційного свідоцтва від 08.08.2005 року № 9 та зазначено, що цей додаток є невід'ємною частиною вищезазначеного реєстраційного свідоцтва.

30.07.2009 року між ТОВ "Нова Холдинг" та Jessup Trade & Investment INC укладено додаткову угоду № 2 до кредитного договору № 12 від 25.07.2005 року, згідно з якою пункт 3.3 договору викладено в такій редакції: "Повернення грошей здійснюється шляхом переказу грошових коштів на банківський рахунок Кредитора за наступним графіком: 5 708 000 дол. США не пізніше 30.07.2016 року, 5 803 125,60 дол. США не пізніше 30.07.2017 року.

На думку суду першої інстанції зі змісту додаткової угоди № 2 від 30.07.2009 року вбачається порушення позивачем вимог пункту 1.18 Положення про порядок отримання резидентами кредитів, позик в іноземній валюті від нерезидентів і надання резидентами позик в іноземній валюті нерезидентам, оскільки в додатковій угоді № 2 від 30.07.2009 року не зазначено про набрання нею чинності з моменту реєстрації Національним банком України змін в реєстраційному свідоцтві.

Оскільки додаткова угода № 2 від 30.07.2009 року не зареєстрована Національним банком України, вона не набрала чинності, у зв'язку із чим термін сплати за кредитним договором № 12 від 25.07.2005 року необхідно відраховувати відповідно до додаткової угоди № 1 від 06.04.2007 року до реєстраційного свідоцтва № 9 від 08.08.2005 року, виданого Управлінням Національного банку України в Полтавській області, згідно якої строк погашення - 15.09.2008 року.

Отже, термін позовної давності згідно зі статтею 257 Цивільного кодексу України, відповідно до якого загальний строк позовної давності встановлюється тривалістю три роки, по заборгованості в сумі 7899 950 дол. США або 39 900 987,50 грн. закінчився 15.09.2011 року, тобто у 3 кварталі 2011 року.

Проте з таким висновку суду першої інстанції не можна погодитись.

По - перше, суд першої інстанції безпідставно не прийняв до уваги посилання позивача на рішення Господарського суду Полтавської області від 23.10.2012 року у справ № 1811802/12 про стягнення з ТОВ "Нова Холдинг" на користь Jessup Trade & Investment INC боргу за кредитним договором, , в якому встановлено ту обставину, що строк позовної давності на момент звернення до суду в 2012 році ще не сплив. При цьому господарський суд, в якості обґрунтування свого висновку, послався на ті ж самі документи, які маються і в матеріалах і цієї справи: на факти визнання позивачем заборгованості перед кредитором в 2010 та 2011 роках, які переривали перебіг зазначеного строку позовної давності і який, за таких обставин, не сплив не тільки станом на 3 квартал 2011 року, але і на момент звернення кредитора з позовом до господарського суду в 2012 році.

Відповідно до ч.1 ст. 72 КАС України обставини, встановлені судовим рішенням в адміністративній, цивільній або господарській справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді інших справ, у яких бере участь особа, щодо якої встановлені ці обставини.

По - друге, аналіз договору № 12 від 25.07.2005 року дозволяє зробити висновок, що в ньому термін дії безпосередньо самого договору не встановлений. Проте п. п. 3.1 та 3.2 договору містять вимоги щодо термінів виконання сторонами зобов'язань, а відповідно до п. 3.3 договору у разі затримки повернення кредиту нараховується 10 % річних від неповернутої суми. Зазначені обставини свідчать про те, що договір діє до повного виконання зобов'язань по ньому. Зміна терміну повернення кредиту є технічним питанням між сторонами в межах основного договору. Відповідно до ст. 599 ЦК України зобов'язання припиняється виконанням, а відповідно до ч. 1 ст. 631 ЦК України строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов'язки відповідно до договору. Отже за наявності зазначених умов договір діє до повного виконання зобов'язань і факт реєстрації його змін в Національному банку України, або відсутність такої реєстрації, не є обставинами, що впливають на визначення строку позовної давності.

Слід також зазначити, що підтвердженням подовження господарських взаємовідносин по цьому договору є листування сторін по узгодженню окремих питань, приєднане до матеріалів справи.

Виходячи з викладеного колегія суддів вважає вимоги позивача в цій частині обґрунтованими та такими,що підлягають задоволенню.

5. Стосовно заниження валового доходу, завищення валових витрат та завищення податкового кредиту за період з 4 кварталу 2010 року по 3 квартал 2011 року внаслідок не підтвердження поставки товарів за вказаний період від ТОВ "Полімер-Столиця", ТОВ "Компанія Тегра", ТОВ "Промислова група "ДФМ", ФОП ОСОБА_1 та ОСОБА_2, ТОВ "Компанія "Домінанта ЛТД", що призвело до заниження податку на прибуток та ПДВ за 4 квартал 2010 року - 3 квартал 2011 року.

Відмовляючи в цій частині в задоволенні позову суд першої інстанції виходив з того, що позивачем не надано суду документів, які б підтверджували фактичне здійснення перевезення товару, а також документів, з яких можливо встановити, якою особою здійснювалось транспортування, місця відвантаження вантажу, осіб які здійснювали приймання та відвантаження цього вантажу (акт приймання-передачі товару, товарно-транспортна накладна за формою №1-ТНН тощо), тобто доказів, які б свідчили про фактичне виконання господарських операцій між ТОВ "Нова Холдинг" ТОВ "Полімер-Столиця", ТОВ "Компанія Тегра", ТОВ "Промислова група "ДФМ", ФОП ОСОБА_1 та ОСОБА_2

Оприбуткування товарів без наявності товарно-транспортної накладної, в разі фізичного переміщення товарів у просторі за допомогою автомобільного транспорту, нормами чинного законодавства не передбачено, що повністю кореспондується зі змістом підпункту 5.3.9 пункту 5.3 статті 5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" та підпункту 139.1.9 пункту 139.1 статті 139 Податкового кодексу України.

На думку суду першої інстанції факт перевезення товару, тобто реальність господарської операції за ознакою фізичного переміщення товару, позивачем в ході судового розгляду справи не підтверджено.

В матеріалах справи знаходяться протоколи допиту свідків - засновників ТОВ "Компанія "Тегра", ТОВ "Полімер-Столиця" та ТОВ "Промислова група "ДФМ" (ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ОСОБА_5 відповідно), зі змісту яких вбачається, що зазначені товариства жодних фінансово-господарських взаємовідносин із ТОВ "Нова Холдинг" не здійснювали та товарів не постачали.

Крім того, відповідачем надано протоколи допиту колишніх працівників ТОВ "Нова Холдинг", які працювали в товаристві у перевіряємий період, із яких слідує наступне.

Протягом 2010-2011 р.р. ТОВ "Нова Холдинг" здійснювало придбання товарів на продовольчому ринку "Сьомий кілометр" м. Одеси, продавець ринку товарів "Сьомий кілометр" видавав накладні на товар, які не містили відтиску печатки та підпису продавця. Після чого, менеджери ТОВ "Нова Холдинг" вписували в отримані накладні постачальників - ТОВ "Полімер-Столиця" та ТОВ "Промислова група "ДФМ".

При цьому, із пояснень ОСОБА_6, яка працювала в товаристві заступником директора із закупівлі до 15.04.2011 року, вбачається, що жодних реальних постачань товарів на адресу ТОВ "Нова Холдинг" - ТОВ "Компанія "Тегра", ТОВ "Полімер-Столиця" та ТОВ "Промислова група "ДФМ" не здійснювали.

Експертом Міжрегіонального науково-дослідного експертно-консультаційного центру "Експол" під час проведення почеркознавчої експертизи досліджувались, зокрема, податкові накладні, виписані ТОВ "Компанія "Тегра", ТОВ "Полімер-Столиця" та ТОВ "Промислова група "ДФМ" на адресу ТОВ "Нова Холдинг".

Згідно висновку експерта Міжрегіонального науково-дослідного експертно-консультаційного центру "Експол" від 21.06.2012 року № 69-3/12 підписи у графі "Підпис і прізвище особи, яка склала податкову накладну" у податкових накладних ТОВ "Компанія "Тегра", ТОВ "Полімер-Столиця" та ТОВ "Промислова група "ДФМ" , виписаних на адресу ТОВ "Нова Холдинг", виконані не ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ОСОБА_5 відповідно, а іншими особами.

Таким чином, податкові накладні ТОВ "Компанія "Тегра", ТОВ "Полімер-Столиця" та ТОВ "Промислова група "ДФМ", які стали підставою для формування позивачем податкового кредиту, оформлені невстановленими особами від імені ТОВ "Компанія "Тегра", ТОВ "Полімер-Столиця" та ТОВ "Промислова група "ДФМ", які заперечують свою участь у підписанні будь-яких первинних документів із ТОВ "Нова Холдинг", а тому зазначені накладні не можна вважати належно оформленими та підписаними уповноваженими особами звітними документами, які посвідчують факт придбання товарів, а тому віднесення відображених у них сум ПДВ до податкового кредиту є безпідставним.

На думку суду першої інстанції надані позивачем до суду первинні бухгалтерські документи не підтверджують фактичне придбання товарів ТОВ "Нова Холдинг" саме у ТОВ "Полімер-Столиця", ТОВ "Компанія Тегра", ТОВ "Промислова група "ДФМ", ФОП ОСОБА_1 та ОСОБА_2, оскільки наявність в матеріалах справи податкових, видаткових накладних, тощо не є безумовним свідченням реальності задокументованих господарських операцій.

Наявність у платника податку належно оформлених документів, які відповідно до Закону "Про податок на додану вартість" та Податкового кредиту України необхідні для віднесення певних сум до податкового кредиту, зокрема, виданих продавцями податкових накладних, так як і факт оплати не є безумовним доказом реального характеру господарської операції.

Безтоварна операція - це операція, пов'язана зі здійсненням платежу суб'єктом господарювання без факту отримання товару або надання послуг. Зазначені кошти перераховуються у безготівковій формі з банківських рахунків, при цьому підставами для перерахування можуть бути оплата за договорами на поставку товарно-матеріальних цінностей, за виконані послуги. Кінцева мета таких операцій є одержання фізичними особами зі своїх рахунків сум готівки.

Таким чином, зважаючи на викладені приписи законодавства при розгляді спору щодо правомірності рішення органу державної податкової служби, яким платнику податків донараховані податкові зобов'язання з податку на прибуток приватних підприємств та з податку на додану вартість, обов'язковому встановленню підлягають обставини, які є предметом доказування, а саме чи були реальними ("товарними") взаємовідносини між позивачем та його контрагентами, що визначені в документах обліку.

Між тим, всупереч наведеним приписам процесуального права платником податку не надано жодних документів, які б давали суду підстави для висновку про реальність проведених господарських операцій, як підстави для формування податкового кредиту та понесених витрат.

Отже, фактичні обставини в їх сукупності не підтверджують товарний характер господарських операцій позивача із зазначеними контрагентами, а тому це свідчить про правильність висновків податкового органу щодо заниження позивачем податку на прибуток та податку на додану вартість.

Такі висновки суду першої інстанції не можуть бути визнані обґрунтованими виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 2 ст. 71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Стверджуючи про безтоварність господарських операцій з переліченими підприємствами відповідач посилається лише на недоліки або порушення з боку контрагентів позивача. При цьому доказів будь - яких порушень безпосередньо позивачем не наведено. Не надано доказів того, що товари, які відображені у бухгалтерському обліку позивача і отримані по нібито безтоварним операціям, не отримані, не були оприбутковані, не були оплачені, не були використані у власній господарській діяльності. Рух товарів у позивача вже після його оприбуткування взагалі не перевірявся. Відповідач фактично обмежився правовою оцінкою господарських операцій як безтоварних.

В свою чергу позивачем до матеріалів справи приєднані всі документи бухгалтерського обліку, податкові накладні, які підтверджують і отримання та сплату товарів, а також їх подальшу реалізацію. Жодного доказу в спростування цих документів відповідачем не надано.

Отже позивачем підтверджені як підстави для формування податкового кредиту, так і факт понесених витрат.

Слід зазначити, що обмеження права сумлінного платника податку на формування податкового кредиту у зв'язку з порушенням його контрагентами порядку обліку та звітування по податкам суперечать практиці Європейського суду з прав людини. Так, відповідно п. 57 Рішення Європейського суду з прав людини по справі «Булвес» АД проти Болгарії від 22.01.09 р судом було зазначено, що оскільки компанія-заявник у повному обсязі та вчасно виконала обов'язки з дотримання встановлених Державою-членом Конвенції норм стосовно ПДВ та не мала засобів для забезпечення виконання податкових зобов'язань постачальником і не знала про невиконання останнім своїх обов'язків, вона могла правомірно очікувати отримання вигоди від застосування одного із основних правил системи оподаткування ПДВ, а саме від визнання права на податковий кредит щодо суми ПДВ, яка була сплачена постачальнику. Більше того, лише після подачі декларації із віднесенням відповідних сум до складу податкового кредиту та проведення податковими органами зустрічної перевірки постачальника могло бути встановлено, чи виконав постачальник свій обов'язок подання звітності з ПДВ у повному обсязі. Відповідачем не доведено обізнаності позивача щодо недобросовісного декларування своїх зобов'язань його контрагентами. Отже, позивач не може нести наслідків невиконання постачальником його зобов'язань зі сплати податку. Такі вимоги, на думку зазначеного рішення Європейського суду з прав людини, є надмірним тягарем для платника податку, що порушує справедливий баланс, який повинен підтримуватись між вимогами суспільного інтересу та вимогами захисту прав власності.

Стосовно використання судом першої інстанції у якості доказів протоколів допитів свідків.

По - перше, протоколи допиту свідків в межах кримінальної справи нормами кодексу адміністративного судочинства не передбачені як джерела доказів. Лише вирок по кримінальній справі, у відповідності до ч. 4 ст. 72 КАС України, який набрав законної сили, є обов'язковим для адміністративного суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, щодо якої ухвалений вирок або постанова суду, лише в питаннях, чи мало місце діяння та чи вчинене воно цією особою. Доказів наявності такого вироку відповідачем не надано.

По - друге, до матеріалів справи (том справи 23, аркуші 1-4) приєднана постанова старшого слідчого СВ Кременчуцької ОДПІ Полтавської області ДПС майора податкової міліції В.Б. Охріменко, відповідно до якої кримінальну справу (порушену за наслідками перевірки позивача та висновків акту від 14.03.2012 року № 201/2-209/31998642) відносно директора ТОВ «Нова Холдінг» ОСОБА_8 за ухилення від сплати податків, провадженням закрито у зв'язку з відсутністю складу злочину. Таким чином зібрані під час кримінального провадження свідчення взагалі не можуть використовуватись.

Слід зазначити, що зміст даної постанови додатково підтверджує реальність господарських операцій позивача з контрагентами і засобами кримінального провадження інше не встановлено.

На підставі викладеного колегія суддів вважає, що постанова Полтавського окружного адміністративного суду від 05.12.2012р. по справі №2а-1670/4908/12 прийнята при невідповідності висновків суду обставинам справи і підлягає скасуванню, вимоги позивача підлягають частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст. 160, 167, 195, 196, п. 3 ст. 198, п. 3 ч.1 ст. 202, 205, 207, 209, 254 Кодексу адміністративного судочинства, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Кременчуцької об'єднаної державної податкової інспекції у Полтавській області Державної податкової служби залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Нова Холдінг" задовольнити частково.

Постанову Полтавського окружного адміністративного суду від 05.12.2012р. по справі № 2а-1670/4908/12 скасувати.

Прийняти нову постанову, якою позов задовольнити частково.

Визнати протиправними та скасувати податкові повідомлення-рішення Кременчуцької об'єднаної державної податкової інспекції Полтавської області Державної податкової служби від 29.03.2012 року №№ 0006362301/35, 0006272301/318, 0006172301/317, від 08.06.2012 року № 0009272301/786.

В іншій частині в задоволенні позову відмовити.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання постанови у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя (підпис)Філатов Ю.М.Судді(підпис) (підпис) Водолажська Н.С. Тацій Л.В.

ЗГІДНО З ОРИГІНАЛОМ: Філатов Ю.М. Повний текст постанови виготовлений 09.04.2013 р.