Постанова № 30540018, 02.04.2013, Полтавський окружний адміністративний суд

ПОЛТАВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 квітня 2013 року м. ПолтаваСправа № 816/78/13-а

Полтавський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Молодецького Р.І.,

при секретарі - Лі Н.А.,

за участю:

представника позивача - Смольський Ю.С.,

представника відповідача - Біленко Н.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за адміністративним позовом Відкритого акціонерного товариства "Полтавський гірничо-збагачувальний комбінат" до Кременчуцької об'єднаної державної податкової інспекції Полтавської області Державної податкової служби про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення - рішення, -

В С Т А Н О В И В:

03 січня 2013 року Відкрите акціонерне товариство "Полтавський гірничо-збагачувальний комбінат" звернулось до Полтавського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Кременчуцької об'єднаної державної податкової інспекції Полтавської області Державної податкової служби про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення - рішення від 17 грудня 2012 року № 0001522301/2092.

В обґрунтування заявлених вимог позивач посилається на ті обставини, що ВАТ "Полтавський ГЗК" здійснює реалізацію котунів залізорудних компанії "Ferrexpo AG" та немає ніяких договірних відносин з підприємством-нерезидентом "U.S.Steel Serbia D.O.O.". В розпорядженні товариства відсутня в наявності інформація щодо умов контрактів, за якими "U.S.Steel Serbia D.O.O." здійснює закупівлю залізорудної сировини у своїх постачальників, враховуючи "Ferrexpo AG". Додатково звертає увагу, що в Акті перевірки не вказано інформації щодо суттєвих умов, за якими "U.S.Steel Serbia D.O.O." закуповувало котуни залізорудні в 2010-1011 роках - умови поставки відповідно до правил Інкотермсу, обсяги поставок, строки виконання зобов'язань, умови платежів, коригування ціни у відповідності до якості та металургійних властивостей котунів та інші об'єктивні умови, що можуть вплинути на ціну. При цьому зазначае, що під час перевірки не була дотримана одна з умов для визначення "звичайних цін", а саме співставність умов продажу ідентичних товарів. Крім того, як вказано в акті перевірки, запит надсилався для встановлення збільшення рівня ціни на умовах DAF-сухопутний кордон України, на таких умовах підприємство продукцію за охоплений актом перевірки період не відвантажувало. Звертав увагу, що "Судові доктрини" які згадуються в акті перевірки не є джерелом права в Україні. Зазначає, що підстави для проведення позапланової перевірки були відсутні.

Представник позивача підтримав позовні вимоги, просив суд їх задовольнити.

Представник відповідача заперечував проти задоволення позовних вимог з підстав, викладених у письмових запереченнях, наполягав на тому, що оскаржуване податкове повідомлення-рішення прийнято на підставі, у межах повноважень та у спосіб, передбачений Конституцією та законами України. Просив суд у задоволенні позову відмовити. Зазначав, що в ході дослідження експортних операцій за період з 01.10.2010 року по 31.03.2011 року ВАТ "Полтавській ГЗК" визначено схему мінімізації сплати податків, яка полягає у переведенні прибутків підприємства за кордон, шляхом реалізації готової продукції через пов'язаного нерезидента "Ferrexpo AG" за заниженими цінами. При цьому посилався на ті обставини, що посадові особи позивача були обізнані в фактичних вантажоотримувачах власної продукції, зокрема, про "U.S.Steel Serbia D.O.O."; підприємство, здійснюючи тривалий час діяльність з добування залізних руд та виробництво залізорудних окатишів, було обізнаним щодо світових цін на окатиші, крім того мало всі можливості, в тому числі матеріальні, трудові ресурси і обігові кошти, реалізувати готову продукцію на світових ринках за звичайною ціною, зокрема, реалізувати власну продукцію безпосередньо покупцям в Сербську республіку; інформацію щодо світових цін на котуни залізорудні можна отримати з Інтернет-ресурсів - офіційних сайтів металургійних комбінатів та відкритих для загального користування інформаційних джерел; "Ferrexpo AG" та ВАТ "Полтавський ГЗК" є пов'язаними особами; згідно Листа від компетентного органу Республіки Сербія від 21.11.11 № 430-01-397/2011-04, встановлено, що ціни придбання котунів нерезидентом "U.S.Steel Serbia D.O.O." значно відрізняються від тих, за якими ВАТ "Полтавський ГЗК" реалізовувало їх компанії "Ferrexpo AG." В обґрунтування заперечень також посилався на спеціальні судові доктрини "Ділова мета", "Угода по кроках".

Суд, вивчивши та дослідивши матеріали справи, заслухавши представників позивача та відповідача, з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, приходить до наступних висновків.

Судом встановлено, що Відкрите акціонерне товариство "Полтавський гірничо-збагачувальний комбінат" (ідентифікаційний код 00191282) зареєстроване як юридична особа Виконавчим комітетом Комсомольської міської ради, що підтверджується відомостями Витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців серії АЗ № 011669 та Довідки АБ № 494569 з Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України (ЄДРПОУ), посвідчені копії яких перебувають в матеріалах справи (а.с. 94-97; т. 1).

Позивач перебуває на податковому обліку в Кременчуцькій об'єднаній Державній податковій інспекції (Комсомольське відділення) згідно наявної в матеріалах справи посвідченої копії Довідки про взяття на облік платника податків від 25.04.2007 року № 60/29-045 за Формою № 4-ОПП (а.с. 98, т.1).

До кола видів діяльності підприємства позивача належать: добування залізних руд; технічне обслуговування та ремонт автотранспортних засобів; постачання інших готових страв; діяльність готелів і подібних засобів тимчасового розміщування; будівництво житлових і нежитлових будівель; розподілення газоподібного палива через місцеві (локальні) трубопроводи; оптова торгівля металами та металевими рудами, та інші, що вбачається зі змісту Довідки АБ № 494569 з Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України (ЄДРПОУ) та Витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців серії АЗ № 011669.

01.06.2012 року ВАТ "Полтавський ГЗК" отриманий запит № 14352/10/22 від 31.05.2012 року за підписом Заступника начальника Кременчуцької ОДПІ про надання пояснень та документального підтвердження господарських відносин за період з 01.01.10 по 31.03.11 із Ferrexpo AG/ Феррекспо АГ м. Баар, Швейцарія та Ferrexpo Middle East FZE, Дубаї, ОАЕ з питання реалізації окатишів із складом заліза до 62% та до 65 % на експорт (а.с. 137, т.1).

Відповіддю № 4605/5842 від 08.06.2012 року ВАТ "Полтавський ГЗК" повідомив Кременчуцьку об'єднану державну податкову інспекцію Полтавської області Державної податкової служби про те, що товариство вимушене відмовити в наданні інформації, оскільки вважає, що запит про надання інформації № 14352/10/22 від 31.05.2012 р. не відповідає вимогам чинного законодавства України.

На підставі рішення керівника Кременчуцької об'єднаної державної податкової інспекції Полтавської області Державної податкової служби, оформленого наказом "Про проведення позапланової перевірки" від 20 листопада 2012 року № 2995, направлень на перевірку № 4972/004972, № 4971/004971, № 4970/004970 (а.с. 107-109, т. 1) та згідно підпункту 20.1.4. пункту 20.1. статті 20, підпункту 78.1.1. пункту 78.1 статті 78, статті 78, статті 82, статті 85 Податкового кодексу України, посадовими особами органу державної податкової служби було проведено позапланову виїзну документальну перевірку Відкритого акціонерного товариства "Полтавський гірничо-збагачувальний комбінат" (ідентифікаційний код 00191282) з питання взаємовідносин з підприємствами-нерезидентами Ferrexpo AG/ Феррекспо АГ м. Баар, Швейцарія та Ferrexpo Middle East FZE, Дубаї, ОАЕ при реалізації окатишів із складом заліза до 62% та до 65% на експорт за період 01.01.2010 року по 31.03.2011 року в зв'язку з ненаданням відповіді на запит Кременчуцької ОДПІ від 31.05.2012 року за № 14352/10/22.

За наслідками проведеної перевірки Кременчуцькою об'єднаною державною податковою інспекцією Полтавської області Державної податкової служби складений Акт від 03.12.2012 року № 5132/22-209/00191282 "Про результати позапланової виїзної документальної перевірки ВАТ "Полтавський ГЗК" (код 00191282) з питання взаємовідносин з підприємствами-нерезидентами Ferrexpo AG/ Феррекспо АГ м. Баар, Швейцарія та Ferrexpo Middle East FZE, Дубаї, ОАЕ при реалізації окатишів із складом заліза до 62% та до 65% на експорт за період 01.01.2010 року по 31.03.2011 року в зв'язку з неповним наданням відповіді на запит Кременчуцької ОДПІ від 31.05.2012 року за № 14352/10/22" (надалі - Акт перевірки), згідно із висновками якого встановлено, зокрема, порушення позивачем вимог: п.п. 1.20.5. п. 1.20., п. 1.32. ст. 1, п. 4.1. ст. 4, п.п. 7.4.1. п. 7.4. ст. 7 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" № 283/97 від 22.05.1997 року зі змінами та доповненнями, в результаті чого занижено податок на прибуток за перевіряємий період у зв'язку із застосуванням "звичайних цін" за період з 01.01.2010 р. по 31.03.2011 р. у сумі 78 076 632 грн., у тому числі: - за 1 кв. 2010 р. на 5 977 607 грн.; - за 2 кв. 2010 р. на 22 129 439 грн.; - за 3 кв. 2010 р. на 18 819 965 грн.; - за 4 кв. 2010 р. на 15 813 268 грн.; - за 1 кв. 2011 р. на 15 336 355 грн.

На підставі Акта перевірки № 5132/22-209/00191282 від 03.12.2012 року, яким встановлено порушення п.п. 1.20.5. п. 1.20., п. 1.32. ст. 1, п. 4.1. ст. 4, п.п. 7.4.1. п. 7.4. ст. 7 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств", відповідачем прийнято податкове повідомлення рішення від 17 грудня 2012 року № 0001522301/2092 про збільшення суми грошового зобов'язання Відкритого акціонерного товариства "Полтавський гірничо-збагачувальний комбінат" за платежем: податок на прибуток приватних підприємств на загальну суму дев'яносто три мільйони сімсот шістдесят одна тисяча сімсот дві гривні 50 копійок у тому числі за основним платежем на суму 78 076 632 грн. та за штрафними (фінансовими) санкціями (штрафами) на суму 15 685 070, 50 грн.

З вимогою про визнання протиправним та скасування вказаного податкового повідомлення - рішення Відкрите акціонерне товариство "Полтавський гірничо-збагачувальний комбінат" звернулось до суду.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України.

Завданням адміністративного судочинства, згідно частини 1 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, є захист прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно - правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень.

Відповідно до частини 3 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Надаючи правову оцінку оскаржуваному податковому повідомленню-рішенню від 17 грудня 2012 року № 0001522301/2092 суд виходить з наступного.

Згідно із пунктом 1 розділу ХІХ "Прикінцеві положення" Податкового кодексу України розділ ІІІ "Податок на прибуток підприємств" цього Кодексу набирає чинності з 1 квітня 2011 року.

За таких обставин при перевірці звітних податкових періодів до 1 квітня 2011 року застосовуються відповідні норми Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств".

Відповідно до пункту 1.32. статті 1 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" господарська діяльність - будь-яка діяльність особи, направлена на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою. Під безпосередньою участю слід розуміти зазначену діяльність особи через свої постійні представництва, філіали, відділення, інші відокремлені підрозділи, а також через довірену особу, агента або будь-яку іншу особу, яка діє від імені та на користь першої особи.

Нормою пункту 4.1. статті 4 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" встановлено, що валовий дохід це загальна сума доходу платника податку від усіх видів діяльності, отриманого (нарахованого) протягом звітного періоду в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах як на території України, її континентальному шельфі, виключній (морській) економічній зоні, так і за їх межами.

Приписами підпункту 7.4.1. пункту 7.4. статті 7 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" передбачено, що з метою оподаткування доход, отриманий платником податку від продажу товарів (робіт, послуг) пов'язаним особам, визначається виходячи із договірних цін, але не менших за звичайні ціни на такі товари (роботи, послуги), що діяли на дату такого продажу.

Аналіз наведеної норми права дає підстави вважати, що доход отриманий платником податку від продажу товарів (робіт, послуг), повинен бути не меншим за звичайні ціни на такі товари (роботи, послуги), які діяли на дату такого продажу, у тому випадку, коли договір купівлі-продажу укладається між платником податку і пов'язаною особою.

Відповідно до пункту 1.26. статті 1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» пов'язана особа - особа, що відповідає будь-якій з наведених нижче ознак:

юридична особа, яка здійснює контроль над платником податку, або контролюється таким платником податку, або перебуває під спільним контролем з таким платником податку;

фізична особа або члени сім'ї фізичної особи, які здійснюють контроль над платником податку. Членами сім'ї фізичної особи вважаються її чоловік або дружина, прямі родичі (діти або батьки) як фізичної особи, так і її чоловіка або дружини, а також чоловік або дружина будь-якого прямого родича фізичної особи або її чоловіка (дружини);

посадова особа платника податку, уповноважена здійснювати від імені платника податку юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або зупинення правових відносин, а також члени її сім'ї.

Під здійсненням контролю слід розуміти володіння безпосередньо або через більшу кількість пов'язаних фізичних чи юридичних осіб найбільшою часткою (паєм, пакетом акцій) статутного капіталу платника податку або управління найбільшою кількістю голосів у керівному органі такого платника податку або володіння часткою (паєм, пакетом акцій), не меншою 20 відсотків від статутного капіталу платника податку.

Для фізичної особи загальна сума володіння часткою статутного капіталу платника податку (голосів у керівному органі) визначається як загальна сума корпоративних прав, що належить такій фізичній особі, членам сім'ї такої фізичної особи та юридичним особам, які контролюються такою фізичною особою або членами її сім'ї.

Згідно з підпунктом 14.1.159. пункту 14.1. статті 1 Податкового кодексу України пов'язані особи - юридичні та/або фізичні особи, взаємовідносини між якими можуть впливати на умови або економічні результати їх діяльності чи діяльності осіб, яких вони представляють і які відповідають будь-якій з наведених нижче ознак:

юридична особа, що здійснює контроль за господарською діяльністю платника податку або контролюється таким платником податку чи перебуває під спільним контролем з таким платником податку;

фізична особа або члени її сім'ї, які здійснюють контроль за платником податку;

посадова особа платника податку, уповноважена здійснювати від імені платника податку юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або припинення правових відносин, а також члени її сім'ї;

платники податку - учасники об'єднання підприємств незалежно від його виду та організаційно-правової форми, що провадять свою господарську діяльність шляхом утворення такого об'єднання.

Під контролем господарської діяльності платника податку слід розуміти:

а) володіння безпосередньо або через пов'язаних фізичних та/або юридичних осіб часткою (паєм, пакетом акцій) статутного фонду платника податку в розмірі не менш як 20 відсотків статутного фонду платника податку;

б) вплив безпосередньо або через пов'язаних фізичних та/або юридичних осіб на господарську діяльність суб'єкта господарювання в результаті:

надання права, яке забезпечує вирішальний влив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління платника податку;

обіймання посад членів наглядової (спостережної) ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів платника податку особами, які вже обіймають одну чи декілька із зазначених посад в іншому суб'єкті господарювання;

обіймання посади керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу платника податку особою, яка вже обіймає одну чи декілька із зазначених посад в інших суб'єктах господарювання;

надання права на укладення договорів і контрактів, які дають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов'язкові до виконання вказівки або здійснювати делеговані повноваження і функції органу управління платника податку.

Для фізичної особи загальна сума володіння часткою статутного фонду платника податку (голосів у керівному органі) визначається як загальна сума корпоративних прав, що належать такій фізичній особі, членам сім'ї такої фізичної особи та юридичним особам, які контролюються такою фізичною особою або членами її сім'ї;

Як вбачається з матеріалів справи, зокрема, довідки ВАТ «Полтавський гірничо-збагачувальний комбінат» № 4605/1217 від 31.01.2013 року, листа Полтавського територіального управління Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 02.08.2011 року № 01-22/1926, та не заперечується сторонами, юридична особа "Ferrexpo AG" володіє 97,30986 відсотків від загальної кількості акцій емітента (а.с. 2, т. 29; а.с. 139, т. 1).

За таких обставин на момент вчинення господарських операцій, досліджуваних за Актом перевірки від 03.12.2012 року № 5132/22-209/00191282 "Про результати позапланової виїзної документальної перевірки ВАТ "Полтавський ГЗК" (код 00191282) з питання взаємовідносин з підприємствами-нерезидентами Ferrexpo AG/ Феррекспо АГ м. Баар, Швейцарія та Ferrexpo Middle East FZE, Дубаї, ОАЕ при реалізації окатишів із складом заліза до 62% та до 65% на експорт за період 01.01.2010 року по 31.03.2011 року в зв'язку з неповним наданням відповіді на запит Кременчуцької ОДПІ від 31.05.2012 року за № 14352/10/22" ВАТ «Полтавський гірничо-збагачувальний комбінат» та юридична особа "Ferrexpo AG" є пов'язаними особами, оскільки остання володіла часткою (паєм, пакетом акцій) статутного фонду платника податку в розмірі не менш як 20 відсотків статутного фонду платника податку.

Ураховуючи, що згідно із пунктом 1 розділу ХІХ "Прикінцеві положення" Податкового кодексу України стаття 39 цього Кодексу, яка встановлює методи визначення та порядок застосування звичайної ціни, набирає чинності з 1 січня 2013 року, а відповідно до пункту 8 підрозділу 10 "Інші перехідні положення" розділу XX "Перехідні положення" Податкового кодексу України, у випадках, визначених цим Кодексом, до вступу в дію статті 39 цього Кодексу застосовується пункт 1.20 статті 1 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств", тому визначення податкових зобов'язань із застосуванням звичайних цін повинно здійснюватися за нормами цього Закону в загальному порядку.

Відповідно податковий орган при встановленні порушень платником податків правил застосування звичайних цін повинен надіслати (вручити) такому платникові податків податкове повідомлення-рішення, як це передбачено статтями 54 та 58 Податкового кодексу України.

При цьому процедура, передбачена нормами статті 39 та підпункту 20.1.38 пункту 20.1 статті 20 Податкового кодексу України, може застосовуватися лише після 1 січня 2013 року.

Підпунктом 1.20.1. пункту 1.20. статті 1 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" передбачено, що якщо цим пунктом не встановлено інше, звичайною вважається ціна товарів (робіт, послуг), визначена сторонами договору. Якщо не доведене зворотне, вважається, що така звичайна ціна відповідає рівню справедливих ринкових цін.

Згідно з цим підпунктом справедлива ринкова ціна - це ціна, за якою товари (роботи, послуги) передаються іншому власнику за умови, що продавець бажає передати такі товари (роботи, послуги), а покупець бажає їх отримати за відсутності будь-якого примусу, обидві сторони є взаємно незалежними юридично та фактично, володіють достатньою інформацією про такі товари (роботи, послуги), а також ціни, які склалися на ринку ідентичних (а за їх відсутності - однорідних) товарів (робіт, послуг).

Цей же підпункт визначає ринок товарів (робіт, послуг) як сферу обігу товарів (робіт, послуг), яка визначається виходячи з можливості покупця (продавця) реально і без значних додаткових витрат придбати (продати) товар (роботу, послугу) на найближчій стосовно будь-якої із сторін договору території.

Також за нормою зазначеного підпункту:

ідентичні товари (роботи, послуги) - товари (роботи, послуги), що мають однакові характерні для них основні ознаки. Під час визначення ідентичності товарів беруться до уваги, зокрема, їх фізичні характеристики, які не впливають на їх якісні характеристики і не мають суттєвого значення для визначення ознак товару, якість і репутація на ринку, країна походження та виробник. Незначні відмінності в їх зовнішньому вигляді можуть не враховуватися;

однорідні товари (роботи, послуги) - товари (роботи, послуги), які не є ідентичними, мають подібні характеристики і складаються зі схожих компонентів, що дозволяє їм виконувати однакові функції та (або) бути взаємозамінними. Під час визначення однорідності товарів (робіт, послуг) беруться до уваги, зокрема, їх якість, наявність товарного знака, репутація на ринку, країна походження та виробник.

Відповідно до підпункту 1.20.2. пункту 1.20. статті 1 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" для визначення звичайної ціни товару (робіт, послуг) використовується інформація про укладені на момент продажу такого товару (роботи, послуги) договори з ідентичними (однорідними) товарами (роботами, послугами) у співставних умовах. Зокрема, враховуються такі умови договорів, як кількість (обсяг) товарів (наприклад, обсяг товарної партії), строки виконання зобов'язань, умови платежів, звичайних для такої операції, а також інші об'єктивні умови, що можуть вплинути на ціну. При цьому умови договорів на ринку ідентичних (у разі їх відсутності - однорідних) товарів (робіт, послуг) визнаються співставними, якщо відмінність між такими умовами суттєво не впливає на ціну, або може бути економічно обґрунтована. При цьому враховуються звичайні при укладанні угод між непов'язаними особами надбавки чи знижки до ціни. Зокрема, але не виключно, враховуються знижки, пов'язані з сезонними та іншими коливаннями споживчого попиту на товари (роботи, послуги), втратою товарами якості або інших властивостей; закінченням (наближенням дати закінчення) строку зберігання (придатності, реалізації); збутом неліквідних або низьколіквідних товарів; маркетинговою політикою, у тому числі при просуванні товарів (робіт, послуг) на ринки; наданням дослідних моделей і зразків товарів з метою ознайомлення з ними споживачів.

За змістом норми підпункту 1.20.5. пункту 1.20. статті Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств", у разі коли ціни на товари (роботи, послуги) підлягають державному регулюванню згідно із законодавством, звичайною вважається ціна, встановлена згідно з принципами такого регулювання. Це правило не поширюється на встановлення мінімальної продажної ціни - у цьому випадку звичайною є справедлива ринкова ціна.

Разом з цим за приписами підпункту 1.20.5-1 пункту 1.20. статті 1 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" якщо звичайна ціна не може бути визначена з використанням норм попередніх підпунктів цього пункту, то для доказів обґрунтування її рівня застосовуються правила, визначені національними положеннями (стандартами) бухгалтерського обліку, а також національними стандартами з питань оцінки майна та майнових прав. З метою оподаткування терміни "справедлива вартість", "ринкова вартість" та "чиста вартість реалізації", які використовуються в національних положеннях (стандартах) бухгалтерського обліку та національних стандартах з питань оцінки майна і майнових прав, прирівнюються до терміну "звичайна ціна", визначеного цим Законом.

При цьому нормою підпункту 1.20.6. пункту 1.20. статті 1 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" передбачено, що у разі коли на відповідному ринку товарів (робіт, послуг) не здійснюються операції з ідентичними (у разі їх відсутності - однорідними) товарами (роботами, послугами), або якщо неможливо визначити їх ціну через відсутність або недоступність відповідної інформації, звичайною ціною вважається ціна договору.

Слід враховувати, що відповідно до підпункту 1.20.8. пункту 1.20. статті 1 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" обов'язок доведення того, що ціна договору не відповідає рівню звичайної ціни у випадках, визначених цим Законом, покладається на податковий орган у порядку, встановленому законом. При проведенні перевірки платника податку податковий орган має право надати запит, а платник податку зобов'язаний обґрунтувати рівень договірних цін або послатися на норми абзацу першого підпункту 1.20.1 цього пункту.

Згідно з абзацом 2 пункту 8 підрозділу 10 "Інші перехідні положення" розділу XX "Перехідні положення" Податкового кодексу України, положення підпункту 1.20.10 пункту 1.20 статті 1 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" щодо донарахування податкових зобов'язань платнику податку податковим органом внаслідок визначення звичайних цін за процедурою, встановленою законом для нарахування податкових зобов'язань за непрямими методами, не застосовується.

Таким чином, якщо не доведено зворотне, звичайною вважається ціна, визначена сторонами договору. При цьому обов'язок доведення невідповідності ціни договору рівню звичайних цін покладається на податковий орган. Такі ж висновки містить і мотивувальна частина Постанови Верховного Суду України від 07 листопада 2011 року у справі за позовом приватного акціонерного товариства "Зап-Екоресурс" до Державної податкової інспекції в Орджонікідзевському районі м. Запоріжжя про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення.

Слід також зазначити, що з метою правильності визначення звичайної ціни продукції (товарів) при організації проведення контрольно-перевірочної роботи, поліпшення якості проведення перевірок суб'єктів господарювання - юридичних осіб, які здійснюють зовнішньоекономічні операції, Листом Державної податкової служби України від 24.07.2012 р. № 20001/7/15-1217 направлені для використання в роботі Методичні рекомендації щодо алгоритму визначення звичайної ціни продукції (товарів) при здійсненні зовнішньоекономічних операцій (далі - Методичні рекомендації), розроблені на підставі пункту 1.20 статті 1 Закону України від 28 грудня 1994 року "Про оподаткування прибутку підприємств" та пункту 8 підрозділу 10 розділу XX Податкового кодексу України.

Зокрема, пунктом 2.2. "Документальна перевірка" Методичних рекомендації, серед іншого, містить посилання на те, що перевірка платника податків з питання повноти нарахування і сплати податків і зборів здійснюється у порядку, встановленому главою 8 розділу II Кодексу з урахуванням таких особливостей.

Податковий орган має право застосувати звичайні ціни для визначення бази оподаткування у випадках, передбачених Кодексом, незалежно від виду господарської операції, що здійснюється платником податку, або податкового статусу іншої сторони такої операції.

Для визначення звичайної ціни товару використовується інформація про укладені на момент продажу такого товару договори з ідентичними (однорідними) товарами у співставних умовах. Зокрема, враховуються такі умови договорів: кількість (обсяг) товарів (наприклад, обсяг товарної партії); строки виконання зобов'язань; умови платежів, звичайних для такої операції; інші об'єктивні умови, що можуть вплинути на ціну.

Також зазначено, що для виконання попередньої умови необхідно забезпечити у тому числі: здійснення аналізу статистичних даних державних органів і установ, біржових котирувань, прилюдно запропонованих до продажу ТМЦ, конкурсів, аукціонів, довідкових цін спеціалізованих комерційних видань та публікацій, у тому числі електронних та інших банків даних, звітів та довідок відділів з економічних питань у складі дипломатичних представництв України за кордоном тощо (ціна продажу таких ТМЦ); отримання від інших платників податків (в т. ч. через офіційні джерела інформації) інформації щодо: рівня закупівельних цін (ціни продажу) в порівняльних умовах; рівня націнки; витрат, пов'язаних із збутом ТМЦ; собівартості ТМЦ; отримання інформації про договірні ціни на кожній ланці постачання ТМЦ до кінцевого споживача. В обов'язковому порядку підлягають перевірці факти постачання товарів нерезидентам (фактичного руху товарів) через посередників (офшорних компаній, компаній, зареєстрованих на території Республіки Кіпр) по занижених цінах та реалізація таких товарів цими посередниками нерезидентам за ринковими цінами; отримання від юридичних підрозділів висновків щодо можливості використання при визначенні звичайних цін відповідних джерел інформації та відповідної правової допомоги.

Окрім цього, як йдеться в Методичних рекомендаціях, згідно з нормами статей 73 - 74 Податкового кодексу України органи ДПС, що здійснюють перевірки платників податків, мають право звернутися до органів статистики, Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку, Антимонопольного комітету, органів Державної фінансової інспекції, Держзовнішінформу, офіційних органів іноземних країн та інших органів з офіційним запитом щодо підтвердження інформації, що ціна договору (правочину) не відповідає рівню звичайної ціни.

Для встановлення звичайних ринкових умов (або їх діапазону) необхідно порівняти характерні ознаки угоди чи підприємств, які впливатимуть на умови укладання звичайних ринкових угод. Характерні особливості, які можуть бути важливими, включають характеристики майна, які передаються, виконані функції сторонами (беручи до уваги використані активи та взяті на себе ризики), договірні умови, економічні обставини сторін та бізнес-стратегії, яких сторони дотримуються.

Судом встановлено, з матеріалів справи вбачається та не заперечується сторонами, що між ВАТ «Полтавський ГЗК», Комсомольськ, Україна (Продавець) та компанією «Ферекспо АГ», Баар, Швейцарія (Покупець), укладені наступні Контракти купівлі-продажу залізорудних котунів з базовим вмістом Fe 65% та 62% виробництва ВАТ «Полтавський ГЗК».

07 грудня 2006 року між ВАТ «Полтавський ГЗК», Комсомольськ, Україна (Продавець) та компанією «Ферекспо АГ», Баар, Швейцарія (Покупець), укладений Контракт № 27/02-11, згідно із погодженими умовами якого Продавець продає, а Покупець купує товар у відповідності до умов цього Контракту (а.с. 160-175, т.1).

Згідно Специфікації № 1 залізорудних котунів с Fe 62 % № 27/02-11 від 07.12.2006 року сторонами Контракту визначений гарантований хімічний склад елементу Fe з базою 65 % (64.5 % мин.) (а.с. 176, т.1).

В подальшому між ВАТ «Полтавський ГЗК» та компанією «Ферекспо АГ» були підписані Додатки до Контракту № 27/02-11 від 07 грудня 2006 року: № 24 від 15 грудня 2009 року; № 27 від 31 березня 2010 року; № 28 від 23 квітня 2010 року; № 29 від 25 травня 2010 року; № 31 від 28 вересня 2010 року; № 32 від 14 грудня 2010 року; № 33 від 27 січня 2011 року; № 34 від 24 березня 2011 року (а.с. 177-187, т.1), які як слідує з їх змісту є типовими за визначеними умовами: товар, виробник, вантажоотримувач, якість, час поставки, умови поставки, строк оплати, загальна сума товару, загальна сума Контракта, строк дії та, серед іншого, визначають зміну ціни товару.

Зокрема, зазначеними додатками передбачено, що ВАТ «Полтавський ГЗК» здійснює поставку залізорудних котунів з базовим вмістом Fe 65%, вантажоотримувачем яких є "U.S.Steel Serbia d.o.o., Serbia (Ю.С. Стил Сербія д.о.о., Сербія) на умовах поставки FOB Ізмаїл згідно Інкотермс 2000.

При цьому ціна на залізорудні котуни з базовим вмістом Fe 65% за 1 (одну) тону в натуральній вазі згідно підписаних сторонами Контракту № 27/02-11 від 07 грудня 2006 року додатків до нього змінювалась наступним чином:

№ 24 від 15 грудня 2009 року - 63.50 доларів США при базисному вмісті Fe 65%;

№ 27 від 31 березня 2010 року - 69.85 доларів США при базисному вмісті Fe 65%;

№ 28 від 23 квітня 2010 року - 76.84 доларів США при базисному вмісті Fe 65%;

№ 29 від 25 травня 2010 року - 84.52 доларів США при базисному вмісті Fe 65%;

№ 31 від 28 вересня 2010 року - 93.00 доларів США при базисному вмісті Fe 65%;

№ 32 від 14 грудня 2010 року - 93.00 доларів США при базисному вмісті Fe 65%;

№ 33 від 27 січня 2011 року - 102.30 доларів США при базисному вмісті Fe 65%;

№ 34 від 24 березня 2011 року - 119.00 доларів США при базисному вмісті Fe 65%;

07 грудня 2006 року між ВАТ «Полтавський ГЗК», Комсомольськ, Україна (Продавець) та компанією «Ферекспо АГ», Баар, Швейцарія (Покупець), укладений Контракт № 27/02-10, згідно із погодженими умовами якого Продавець продає, а Покупець купує товар у відповідності до умов цього Контракту (а.с. 188-203, т.1).

Згідно Специфікації № 1 залізорудних котунів с Fe 62 % № 27/02-10 від 07.12.2006 року сторонами Контракту визначений гарантований хімічний склад елементу Fe з базою 62 % (61 % мин.) (а.с. 204, т.1).

В подальшому між ВАТ «Полтавський ГЗК» та компанією «Ферекспо АГ» були підписані Додатки до Контракту № 27/02-10 від 07 грудня 2006 року: № 24 від 15 грудня 2009 року; № 27 від 31 березня 2010 року; № 28 від 23 квітня 2010 року; № 29 від 25 травня 2010 року; № 31 від 28 вересня 2010 року; № 32 від 27 січня 2011 року; № 33 від 24 березня 2011 року (а.с. 206-215, т.1), які як слідує з їх змісту є типовими за визначеними умовами: товар, виробник, вантажоотримувач, якість, час поставки, умови поставки, строк оплати, загальна сума товару, загальна сума Контракта, строк дії та, серед іншого, визначають зміну ціни товару.

Зокрема, зазначеними додатками передбачено, що ВАТ «Полтавський ГЗК» здійснює поставку залізорудних котунів з базовим вмістом Fe 62%, вантажоотримувачем яких є "U.S.Steel Serbia d.o.o., Serbia (Ю.С. Стил Сербія д.о.о., Сербія) на умовах поставки FOB Ізмаїл згідно Інкотермс 2000.

При цьому ціна на залізорудні котуни з базовим вмістом Fe 62% за 1 (одну) тону в натуральній вазі згідно підписаних сторонами Контракту № 27/02-10 від 07 грудня 2006 року додатків до нього змінювалась наступним чином:

№ 24 від 15 грудня 2009 року - 61.50 доларів США при базисному вмісті Fe 62%;

№ 27 від 31 березня 2010 року - 67.65 доларів США при базисному вмісті Fe 62%;

№ 28 від 23 квітня 2010 року - 74.42 доларів США при базисному вмісті Fe 62%;

№ 29 від 25 травня 2010 року - 81.86 доларів США при базисному вмісті Fe 62%;

№ 31 від 28 вересня 2010 року - 90.00 доларів США при базисному вмісті Fe 62%;

№ 32 від 27 січня 2011 року - 99.00 доларів США при базисному вмісті Fe 62%;

№ 33 від 24 березня 2011 року - 104.00 доларів США при базисному вмісті Fe 62%.

Виконання ВАТ «Полтавський ГЗК» укладених між ним та компанією «Ферекспо АГ» Контрактів купівлі-продажу залізорудних котунів № 27/02-10 від 07 грудня 2006 року та № 27/02-11 від 07 грудня 2006 року та переміщення товару через митний кордон України сторонами не заперечується та підтверджується посвідченими копіями документів, що перебувають в матеріалах справи, зокрема, копіями вантажних митних декларацій; накладних згідно Додатку 1 до Угоди про загальні умови перевезення вантажів в міжнародному сполученні по р. Дунай (Братиславські угоди); Квитанцій про приймання вантажу на маршрут або групу вагонів.

При наданні оцінки оскаржуваному податковому повідомленню-рішенню, висновкам Акту перевірки та доказам, якими податковий орган обґрунтовує прийняте рішення, суд приходить до наступних висновків.

Відповідно до підпункту 1.20.8. пункту 1.20. статті 1 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" обов'язок доведення того, що ціна договору не відповідає рівню звичайної ціни у випадках, визначених цим Законом, покладається на податковий орган у порядку, встановленому законом. При проведенні перевірки платника податку податковий орган має право надати запит, а платник податку зобов'язаний обґрунтувати рівень договірних цін або послатися на норми абзацу першого підпункту 1.20.1 цього пункту.

Разом з тим, зі змісту залученого відповідачем до матеріалів справи запиту податкового органу № 14352/10/22 від 31.05.2012 року за підписом Заступника начальника Кременчуцької ОДПІ про надання пояснень та документального підтвердження господарських відносин за період з 01.01.10 по 31.03.11 із Ferrexpo AG/ Феррекспо АГ м. Баар, Швейцарія та Ferrexpo Middle East FZE, Дубаї, ОАЕ з питання реалізації окатишів із складом заліза до 62% та до 65 % на експорт, слідує, що він не містить пропозиції обґрунтувати рівень договірних цін адресованої платнику податків (а.с. 137, т.1).

В обґрунтування висновків Акту перевірки відповідач посилається на те, що посадові особи ВАТ «Полтавській ГЗК» були обізнані в фактичних вантажоотримувачах власної продукції, зокрема, про U.S.Steel Serbia d.o.o.; підприємство, здійснюючи тривалий час діяльність з добування залізних руд та виробництва залізорудних окатишів, було обізнано щодо світових цін на окатиші, крім того мало всі можливості, в тому числі матеріальні, трудові ресурси і обігові кошти, реалізувати готову продукцію на світових ринках за звичайною ціною, зокрема, реалізувати власну продукцію безпосередньо покупцям в Сербську республіку; інформацію щодо світових цін на котуни залізорудні можливо отримати з Інтернет-ресурсів: офіційних сайтів металургійних комбінатів, які використовують для виробництва котуни ВАТ «Полтавський ГЗК» та відкритих для загального користування інформаційних джерел, а саме щотижневого інформаційно-довідкового бюлетеня «Металл-Курьер», видання Metal Bulletin; згідно інформації світових видань та компанії Ferrexpo AG середній рівень цін на котуни становив в 2010 р. - 125 долларів США за 1 тону, в 2011 році - 145 доларів США за 1 тону, що в середньому на 40 доларів США за 1 тону (на 40 %) перевищує рівень цін реалізації ВАТ «Полтавський ГЗК». Також зазначає, що згідно листа від компетентного органу Республіки Сербія від 21.11.11 № 430-01-397/2011-04, встановлено, що ціни придбання котунів нерезидентом «U.S.Steel Serbia d.o.o.» значно відрізняються від тих, за якими ВАТ «Полтавський ГЗК» реалізовувало їх компанії «Ferrexpo AG», а саме:

- з 28.12.2009 року ціна на котуни із вмістом заліза 62% складала 74 доларів за тону, із вмістом заліза 65% - 78 доларів за тону;

- з 08.04.2010 року ціна на котуни із вмістом заліза 62% складала 105 доларів за тону, із вмістом заліза 65% - 110,6 доларів за тону;

- з 08.06.2010 року ціна на котуни із вмістом заліза 62% складала 141 доларів за тону, із вмістом заліза 65% - 148 доларів за тону;

- з 19.07.2010 року ціна на котуни із вмістом заліза 62% складала 127 доларів за тону, із вмістом заліза 65% - 134 доларів за тону;

- з 11.04.2011 року ціна на котуни із вмістом заліза 62% складала 166,5 доларів за тону, із вмістом заліза 65% - 173,5 доларів за тону;

Разом з цим, надаючи оцінку твердженням органу податкової служби, слід зазначити, що обов'язок доведення того, що ціна договору не відповідає рівню звичайної ціни у випадках, визначених Законом України «Про оподаткування прибутку підприємств», покладається на податковий орган.

Таким чином, якщо не доведено зворотне, звичайною вважається ціна, визначена сторонами договору.

Для визначення звичайної ціни використовується інформація про укладені на момент продажу такого товару (роботи, послуги) договори з ідентичними (однорідними) товарами (роботами, послугами) у спів ставних умовах. Однак при цьому необхідно враховувати, чи є умови таких договорів співставними, важливе значення мають і властивості товрів, які є предметом купівлі-продажу.

З'ясування рівня звичайних цін має відбуватися відповідно до визначеної процедури, а необхідна інформація - надаватися уповноваженим державним органом. У зв'язку з цим будь-які дані, надані приватними структурами чи не уповноваженими на це державними органами (висновки, результати досліджень, витяги з реєстру прав власності на нерухоме майно тощо), не є статистичними документами стосовно звичайних цін на товари (роботи, послуги) та не можуть бути підставою для визначення звичайної ціни.

До зазначених висновків дійшов і Верховний Суд України, що слідує зі змісту Постанови Верховного Суду України від 07 листопада 2011 року у справі за позовом приватного акціонерного товариства "Зап-Екоресурс" до Державної податкової інспекції в Орджонікідзевському районі м. Запоріжжя про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення та пункту 21 Висновків Верховного Суду України, викладених у рішеннях, прийнятих за результатами розгляду заяв про перегляд судового рішення з підстави, передбаченої п. 1 ч. 1 ст. 237 КАС України, за 2010 - 2011 рр. від 1 травня 2012 року.

Також згідно із пунктом 13 Указу Президента України «Про деякі заходи з дерегулювання підприємницької діяльності» від 23 липня 1998 року № 817/98 індикативні або звичайні ціни на товари (роботи, послуги) для застосування їх у податкових або митних цілях установлюються на підставі статистичної оцінки рівня цін реалізації таких товарів (робіт, послуг) на внутрішньому ринку України, яка проводиться уповноваженим державним органом у визначеному ним порядку. Індикативні або звичайні ціни не можуть встановлюватися органами виконавчої влади, які використовують їх для нарахування та стягнення податків і зборів (обов'язкових платежів) та неподаткових платежів, крім випадків відсутності статистичних даних про рівень цін на окремі види товарів (робіт, послуг).

За таких обставин, інформація щодо світових цін на котуни залізорудні з Інтернет-ресурсів: офіційних сайтів металургійних комбінатів, які використовують для виробництва котуни ВАТ «Полтавський ГЗК» та відкритих для загального користування інформаційних джерел, а саме щотижневого інформаційно-довідкового бюлетеня «Металл-Курьер», видання Metal Bulletin, не може вважатись статистичною стосовно звичайних цін на товари (роботи, послуги) та не може бути підставою для визначення звичайної ціни.

Крім того суд звертає увагу, що зазначаючи на джерела отримання інформації щодо світових цін на котуни залізорудні: Інтернет-ресурси - офіційні сайти металургійних комбінатів; відкриті для загального користування інформаційні джерела, а саме щотижневий інформаційно-довідковий бюлетень «Металл-Курьер», відповідач, в Акті перевірки не наводить власне відомості щодо таких цін у відповідних (аналогічних, співставних) періодах, в яких відбувалась поставка позивачем котунів залізорудних його контрагенту компанії «Ferrexpo AG».

Також, як слідує з Акту перевірки, відповідач посилаючись на зазначені джерела інформації щодо світових цін на котуни залізорудні, не визначав обставини щодо зазначення в таких джерелах суттєвих умов, які можуть впливати на формування ціни при продажу товару позивачем, зокрема, як кількість (обсяг) товарів (наприклад, обсяг товарної партії), строки виконання зобов'язань, умови платежів, звичайних для такої операції, а також інші об'єктивні умови, що можуть вплинути на ціну.

Разом з тим, як слідує з пояснень представника позивача та підтверджується матеріалами справи, позивач здійснюючи діяльність пов'язану з продажем котунів залізорудних, проводив роботу щодо отримання інформації стосовно експортних цін на обкотиші походженням з України, що підтверджується наступним.

Так між ВАТ «Полтавський ГЗК» (Замовник) та Державним підприємством «Укрпромзовнішекспертиза» (Виконавець) були укладені договори про надання маркетингових та інформаційних послуг № 347/4644 від 11.03.2009 року, № 88/4644 від 27.01.2010 року, № 294/4644 від 17.02.2011 року, згідно погодженим предметом яких, Виконавець зобов'язується надати Замовнику інформаційні послуги по ринкам залізорудної сировини за формою та періодичністю, зазначеними в Додатках (а.с. 14-26, т. 29).

На виконання умов зазначених договорів ВАТ «Полтавський ГЗК» від ДП «Укрпромзовнішекспертиза» отримана інформація про рівень експортних цін на обкотиші походженням з України з вмістом Fe 62-63 % за період з січня 2010 року по квітень 2011 року (а.с. 142-157, т.1; а.с. 92-106, т. 29), яка відповідає рівню цін за Контрактом № 27/02-10 від 07 грудня 2006 року.

Крім того згідно Висновків Торгово-промислової палати України щодо відповідності цін по поставках залізорудних окатишів виробництва ВАТ «Полтавський ГЗК» від 30.09.2011 року № 2207/08.2-8 середньозважені відпускні/контрактні ціни по експортних та внутрішніх поставках залізорудних обкотишів виробництва ВАТ «Полтавський ГЗК» з базовим вмістом заліза 62% та 65% за період з 01.01.2010 р. по 30.06.2011 р. помісячно без ПДВ 20% зазначені у відповідній таблиці цього висновку є обґрунтованими і можуть вважатись такими, що відповідають рівню ринкових/звичайних цін на подібну/аналогічну продукцію на відповідних ринках у відповідні періоди з урахуванням основних ціноутворюючих факторів (а.с. 130-131, т. 29).

Відповідно до абзацу 10 статті 1 Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність» експорт (експорт товарів) - продаж товарів українськими суб'єктами зовнішньоекономічної діяльності іноземним суб'єктам господарської діяльності (у тому числі з оплатою в негрошовій формі) з вивезенням або без вивезення цих товарів через митний кордон України, включаючи реекспорт товарів. При цьому термін реекспорт (реекспорт товарів) означає продаж іноземним суб'єктам господарської діяльності та вивезення за межі України товарів, що були раніше імпортовані на територію України.

Згідно з абзацом 13 статті 1 Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність» зовнішньоекономічний договір (контракт) - матеріально оформлена угода двох або більше суб'єктів зовнішньоекономічної діяльності та їх іноземних контрагентів, спрямована на встановлення, зміну або припинення їх взаємних прав та обов'язків у зовнішньоекономічній діяльності.

Нормами абзаців 37, 38 статті 1 Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність» передбачено, що момент здійснення експортного (імпортного) контракту - момент, на який здійснено всі обов'язки за зазначеним контрактом, включаючи оформлення векселів (тратт) або укладення кредитних угод; момент здійснення експорту (імпорту) - момент перетину товаром митного кордону України або переходу права власності на зазначений товар, що експортується чи імпортується, від продавця до покупця.

Згідно Офіційних правил тлумачення торговельних термінів Міжнародної торгової палати Інкотермс в редакції 2000 року (введені в дію з 01.01.2000 р.) термін "франко-борт" (FOB) означає, що поставка є здійсненою продавцем, коли товар перейшов через поручні судна в названому порту відвантаження. Це означає, що з цього моменту усі витрати й ризики втрати чи пошкодження товару повинен нести покупець.

За таких обставин укладені 07 грудня 2006 року між ВАТ «Полтавський ГЗК», Комсомольськ, Україна (Продавець) та компанією «Ферекспо АГ», Баар, Швейцарія (Покупець) Контракти № 27/02-10 та № 27/02-11 є зовнішньоекономічними договорами (контрактами) щодо експорту товарів.

При цьому відповідач, визначаючи «звичайну ціну» продажу котунів залізорудних позивачем компанії «Ferrexpo AG» і при цьому використовуючи інформацію про ціну продажу на ринку України за експортними договорами, укладеними між ВАТ «Полтавський ГЗК» та компанією «Ferrexpo AG» № 27/02-10 та № 27/02-11 та про ціну придбання котунів нерезидентом «U.S.Steel Serbia d.o.o.» на іншому ринку згідно листа від компетентного органу Республіки Сербія від 21.11.11 № 430-01-397/2011-04, не обґрунтував відповідність зазначених ринків, як ринків ідентичних (у разі їх відсутності - однорідних) товарів (робіт, послуг), ознакам визначення терміну «ринок», що міститься в абзаці 3 пункту 1.20.1. статті 1.20. Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», зокрема, як сферу обігу товарів (робіт, послуг), яка визначається виходячи з можливості покупця (продавця) реально і без значних додаткових витрат придбати (продати) товар (роботу, послугу) на найближчій стосовно будь-якої із сторін договору території.

Слід також зазначити, що будь-яке застосування податковим органом «звичайних цін» є можливим виключно у випадках продажу товарів (робіт, послуг) навіть пов'язаним особам або придбання товарів у таких же осіб лише за наявності незвичайних умов ведення господарської діяльності, що повинно бути доведено саме податковим органом належним чином та за відсутності належного обґрунтування фактичної ціни продажу або придбання, яка при цьому повинна не відповідати статистичній оцінці рівня цін реалізації таких товарів (робіт, послуг) на ринку.

Податковий орган несе обов'язок належного доведення самого факту, що ціна договору не відповідає рівню звичайної ціни з посиланням на наявність достовірної інформації про укладені на момент продажу товару (роботи, послуги) договори з ідентичними (у разі їх відсутності - однорідними) товарами (роботами, послугами) у співставних умовах, що дозволило б йому висунути обґрунтовані претензії до фактичної ціни договору.

Податковим органом для визначення «звичайної ціни» продажу котунів залізорудних позивачем компанії «Ferrexpo AG» згідно контрактів № 27/02-10 та № 27/02-11 використана інформація лише про ціну придбання цього товару «U.S.STEEL SERBIA D.O.O.» згідно Звіту про перевірку інформації відповідно до Конвенції про уникнення подвійного оподаткування платника податків «U.S.STEEL SERBIA D.O.O.», Smederevo, Radinac, ідентифікаційний номер 103125366, (Лист компетентного органу Республіки Сербія від 21.11.11 № 430-01-397/2011-04) без дослідження, співставлення та доведення підстав і можливості співставлення умов договорів, за якими здійснювалось постачання залізорудних котунів, вироблених позивачем, підприємству «U.S.STEEL SERBIA D.O.O.», а саме Додатку 1 Контракту від 10.06.06 № U206-62/65 ALT, укладеного 01.02.2008 між підприємством «U.S. STEEL KOSICE s.r.o.» - постійне місцезнаходження у Словацькій Республіці (первинний покупець), компанією «Ferrexpo AG» - постійне місцезнаходження у Швейцарській Конфедерації (продавець) та «U.S.STEEL SERBIA D.O.O.» - постійне місцезнаходження у Smederevo, Республіка Сербія (новий покупець), у якому в статті 1 зазначено, що первинний покупець та продавець 10.06.2006 уклали Довгостроковий контракт № U206-62/65 ALT на постачання залізорудних котунів з вмістом 62%, 65% заліза, у тому числі Додаток А та Додаток В і, що сторони, які підписали Контракт, цим Договором від 01.02.08 № 1 бажають внести зміни до існуючого контракту на постачання, про що йдеться у зазначеному вище Звіті про перевірку (а.с. 124, т. 1).

Отже як вбачається з пояснень представника відповідача, наданих під час розгляду справи та з наявних у матеріалах справи доказів, висновки податкового органу про заниження позивачем податку на прибуток у зв'язку із застосуванням «звичайних цін» за період з 01.01.2010 р. по 31.03.2011 р. ґрунтуються на відомостях неофіційного перекладу Звіту про перевірку інформації відповідно до Конвенції про уникнення подвійного оподаткування платника податків «U.S.STEEL SERBIA D.O.O.», Smederevo, Radinac, ідентифікаційний номер 103125366, надісланого листом від компетентного органу Республіки Сербія від 21.11.11 № 430-01-397/2011-04 за підписом заступника Міністра Міністерства фінансів Республіки Сербія, без використання статистичної оцінки рівня цін ідентичних або однорідних товарів, які б вказували на заниження ціни продажу вказаних товарів у співставних умовах.

Обґрунтовуючи висновки Акту перевірки від 03.12.2012 року № 5132/22-209/00191282 "Про результати позапланової виїзної документальної перевірки ВАТ "Полтавський ГЗК" (код 00191282) з питання взаємовідносин з підприємствами-нерезидентами Ferrexpo AG/ Феррекспо АГ м. Баар, Швейцарія та Ferrexpo Middle East FZE, Дубаї, ОАЕ при реалізації окатишів із складом заліза до 62% та до 65% на експорт за період 01.01.2010 року по 31.03.2011 року в зв'язку з неповним наданням відповіді на запит Кременчуцької ОДПІ від 31.05.2012 року за № 14352/10/22" податковий орган зазначає, що на підставі документів, що були отримані в ході планової виїзної документальної перевірки акт від 01.09.2011 № 6383/23-309/0019121282, копія якого залучена до матеріалів справи (а.с. 112-122, т.1), та відповіді компетентного органу Республіки Сербія від 21.11.11 № 430-01-397/2011-04 встановлено, що номери партій співпадають, товар є ідентичним та однорідним.

І далі податковий орган зазначає, що у відповідності з підпунктом 1.20.5. пункту 1.20. ст. 1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», коли звичайна ціна не може бути визначена з використанням норм попередніх підпунктів цього пункту, то для доказів обґрунтування її рівня застосовуються правила, визначені національними положеннями (стандартами) бухгалтерського обліку, а також національними стандартами з питань оцінки майна та майнових прав. З метою оподаткування терміни "справедлива вартість", "ринкова вартість" та "чиста вартість реалізації", які використовуються в національних положеннях (стандартах) бухгалтерського обліку та національних стандартах з питань оцінки майна і майнових прав, прирівнюються до терміну "звичайна ціна", визначеного цим Законом. Положенням (стандартом) бухгалтерського обліку 19 «Обєднання підприємств» далі ПБО 19) затвердженого наказом Мінфіну України від 07 липня 1999 р. № 163 визначено, що «справедлива вартість - сума, за якою може бути здійснений обмін активу, або оплата зобов'язання в результаті операцій між обізнаними, зацікавленими та незалежними сторонами». Отже, відповідач вважає, що при формуванні матеріалів перевірки проведено аналіз справедливої вартості залізорудних котунів і встановлено, що в період з 01.01.2010 р. по 31.03.2011 р. Компанія «Ferrexpo AG» та ВАТ «Полтавський ГЗК» були обізнаними сторонами, щодо світових цін на залізорудні котуни, а Сербська фірма U.S.STEEL SERBIA D.O.O. виступає незалежною стороною, щодо якої можна застосувати норми ПБО 19.

В додаткових письмових поясненнях, залучених до матеріалів справи, представник відповідача зазначає, що під час написання висновку акту перевірки від 03.12.12 № 5132/22-209/00191282 було помилково зазначено встановлення порушення за наслідками перевірки пп. 1.20.5. Закону України «Про оподаткування підприємств», яке помилково зазначено замість пп. 1.20.5-1, того ж Закону.

Проте з такими твердженнями та висновками податкового органу погодитись не можна з огляду на наступне.

Так згідно підпункту 1.20.5-1 пункту 1.20. статті 1 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" якщо звичайна ціна не може бути визначена з використанням норм попередніх підпунктів цього пункту, то для доказів обґрунтування її рівня застосовуються правила, визначені національними положеннями (стандартами) бухгалтерського обліку, а також національними стандартами з питань оцінки майна та майнових прав. З метою оподаткування терміни "справедлива вартість", "ринкова вартість" та "чиста вартість реалізації", які використовуються в національних положеннях (стандартах) бухгалтерського обліку та національних стандартах з питань оцінки майна і майнових прав, прирівнюються до терміну "звичайна ціна", визначеного цим Законом.

Отже, зазначена норма встановлює правило визначення звичайної ціни лише за умови неможливості її визначення з використанням норм підпунктів 1.20.1-1.20.5. пункту 1.20. статті 1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» шляхом застосування при її обґрунтуванні правил, визначених національними положеннями (стандартами) бухгалтерського обліку, а також національними стандартами з питань оцінки майна та майнових прав.

При цьому, посилаючись при визначенні звичайної ціни на норму підпункту 1.20.5-1 пункту 1.20. статті 1 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств", податковий орган не навів належних та допустимих в розумінні вимог статті 70 Кодексу адміністративного судочинства України доказів та обґрунтованих пояснень щодо наявності підстав неможливості її визначення з використанням норм підпунктів 1.20.1-1.20.5. пункту 1.20. статті 1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств».

Відповідач в Акті перевірки застосування норми підпункту 1.20.5-1 пункту 1.20. статті 1 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" для визначення звичайної ціни, фактично пов'язує з нормами підпунктів 1.20.1.,1.20.2., пункту 1.20 статті 1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», що неприпустимо, оскільки цим Законом встановлено, що зазначена норма для визначення звичайної ціни застосовується лише за умови неможливості її визначення з використанням норм попередніх підпунктів цього пункту.

Окрім цього, податковий орган використовуючи Положення (стандарт) бухгалтерського обліку 19 «Об'єднання підприємств», затверджений наказом Міністерства фінансів України від 7 липня 1999 р. N 163 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 23 липня 1999 р. за № 499/3792» лише для визначення терміну «справедлива вартість», фактично не застосував для доказів обґрунтування рівня звичайної ціни правила, визначені національними положеннями (стандартами) бухгалтерського обліку, а також національними стандартами з питань оцінки майна та майнових прав.

Представник відповідача в судовому засіданні не міг визначитись щодо того, який саме метод встановлений національними положеннями (стандартами) бухгалтерського обліку, а також національними стандартами з питань оцінки майна та майнових прав, і яких саме положень (стандартів), був використаний для визначення звичайної ціни та обґрунтування її рівня.

Натомість відповідно до пункту 2 Положення (стандарт) бухгалтерського обліку 23 «Розкриття інформації щодо пов'язаних сторін», затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 18 червня 2001 р. № 303 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 23 червня 2001 р. за № 539/5730) норми Положення (стандарту) 23 застосовуються підприємствами, організаціями та іншими юридичними особами (далі - підприємства) незалежно від форм власності (крім бюджетних установ та підприємств, які відповідно до законодавства складають фінансову звітність за міжнародними стандартами фінансової звітності) щодо операцій пов'язаних сторін.

Нормою пункту 6 Положення (стандарту) бухгалтерського обліку 23 «Розкриття інформації щодо пов'язаних сторін» передбачені методи оцінки активів або зобов'язань в операціях пов'язаних сторін, до яких належать методи: порівнюваної неконтрольованої ціни; ціни перепродажу; "витрати плюс"; балансової вартості.

Згідно із пунктами 7-10 Положення (стандарту) 23: за методом порівнюваної неконтрольованої ціни застосовується ціна, яка визначається за ціною на аналогічну готову продукцію (товари, роботи, послуги), що реалізується не пов'язаному з продавцем покупцеві за звичайних умов діяльності; за методом ціни перепродажу застосовується ціна готової продукції (товарів, робіт, послуг) за вирахуванням відповідної націнки; за методом "витрати плюс" застосовується ціна, що складається з собівартості готової продукції (товарів, робіт, послуг), яку визначає продавець, і відповідної націнки; за методом балансової вартості оцінка активів або зобов'язань здійснюється за балансовою вартістю, що визначається згідно з відповідним положенням (стандартом) бухгалтерського обліку.

Крім того для застосування під час проведення оцінки майна та майнових прав (далі - майно) суб'єктами оціночної діяльності, а також особами, які відповідно до законодавства здійснюють рецензування звітів про оцінку майна постановою Кабінету Міністрів України від 10 вересня 2003 р. № 1440 відповідно до статті 9 Закону України «Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні» затверджений Національний стандарт № 1 «Загальні засади оцінки майна і майнових прав».

За таких обставин, оскільки податковим органом не були виконані умови та порядок обґрунтування рівня звичайної ціни за приписами встановленими підпунктом 1.20.5-1 пункту 1.20. статті 1 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" та не застосовані правила, визначені національними положеннями (стандартами) бухгалтерського обліку, а також національними стандартами з питань оцінки майна та майнових прав, то у відповідача відсутні підстави для застосування звичайної ціни згідно підпункту 1.20.5-1 пункту 1.20. статті 1 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств".

Стосовно використання відповідачем в Акті перевірки в якості обгрунтування його висновків критеріїв визначення межі податкової оптимізації судових доктрин, суд зазначає, що відповідно до статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого: суд вирішує справи відповідно до Конституції та законів України, а також міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України; суд застосовує інші нормативно-правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, у межах повноважень та у спосіб, передбачені Конституцією та законами України, а згідно частини 2 статті 8 Кодексу адміністративного судочинства України суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини. За таких обставин, судові доктрини, на які посилається відповідач в Акті перевірки не є джерелом права, отже не можуть бути застосовані під час вирішення справи.

Таким чином викладені вище обставини, надають підстав суду для висновку, що встановлене відповідачем заниження позивачем податку на прибуток у зв'язку із застосуванням "звичайних цін" тобто невідповідність ціни контрактів (договорів) рівню звичайних цін, не доведено податковим органом у встановленому Законом України "Про оподаткування прибутку підприємств" порядку.

Відповідно до частини першої статті 11 Кодексу адміністративного судочинства України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно із частиною 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною 2 статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльність суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Отже, обов'язок доведення обставин, які стали підставою для прийняття оскаржуваних повідомлень - рішень покладено на податковий орган.

З огляду на викладене, суд дійшов до висновку, що відповідач в ході судового розгляду справи правомірності прийнятого податкового повідомлення-рішення від 17 грудня 2012 року № 0001522301/2092 не довів, належних та допустимих доказів на підтвердження обставин, з яких було прийняте оскаржуване податкове повідомлення-рішення не надав, а відтак позовні вимоги Відкритого акціонерного товариства "Полтавський гірничо-збагачувальний комбінат" є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Відповідно до частини 1 статті 94 Кодексу адміністративного судочинства України, якщо судове рішення ухвалене на користь сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, суд присуджує всі здійснені нею документально підтверджені судові витрати з Державного бюджету України (або відповідного місцевого бюджету, якщо іншою стороною був орган місцевого самоврядування, його посадова чи службова особа).

На підставі викладеного, керуючись статтями 7, 8, 9, 10, 11, 71, 160-163 Кодексу адміністративного судочинства України, -

П О С Т А Н О В И В:

Адміністративний позов Відкритого акціонерного товариства "Полтавський гірничо-збагачувальний комбінат" до Кременчуцької об'єднаної державної податкової інспекції Полтавської області Державної податкової служби про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення - рішення, задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення Кременчуцької об'єднаної державної податкової інспекції (Комсомольське відділення) від 17 грудня 2012 року № 0001522301/2092.

Стягнути з Державного бюджету України на користь Відкритого акціонерного товариства "Полтавський гірничо-збагачувальний комбінат" (код ЄДРПОУ 00191282) витрати зі сплати судового збору в розмірі 2 146 (дві тисячі сто сорок шість) гривень 00 копійок.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Постанова може бути оскаржена до Харківського апеляційного адміністративного суду через Полтавський окружний адміністративний суд шляхом подання апеляційної скарги протягом десяти днів з дня проголошення постанови з одночасним поданням її копії до суду апеляційної інстанції. У разі складення постанови у повному обсязі відповідно до статті 160 Кодексу адміністративного судочинства України, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Повний текст постанови виготовлено 08 квітня 2013 року.

Суддя Р.І. Молодецький