Постанова № 30510398, 02.04.2013, Львівський апеляційний господарський суд

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

79010, м.Львів, вул.Личаківська,81

____________________

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"02" квітня 2013 р. Справа № 7/50/5022-719/2012

Львівський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого-судді Кузя В.Л.

суддів Скрипчук О.С.

Малех І.Б.

За участю представників сторін:

від позивача - ОСОБА_2

від відповідача 1 - ОСОБА_3 - представник;

від відповідача 2 та третьої особи - не з'явилися.

Розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Суб'єкта підприємницької діяльності - фізичної особи ОСОБА_2 від 03.01.13

на рішення Господарського суду Тернопільської області від 21.12.12

у справі №7/50/5022-719/2012

за позовом Суб'єкта підприємницької діяльності ОСОБА_2, АДРЕСА_1

до відповідача 1 Тернопільської міської ради, м. Тернопіль

до відповідача 2 Товариства з обмеженою відповідальністю "Тернопільський міський ринок ЛТД", м.Тернопіль

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача 1 Управління містобудування, архітектури та кадастру Тернопільської міської ради м.Тернопіль

про спонукання усунути перешкоди у використанні земельної ділянки по вул. М.Шептицького у м. Тернопіль, на яку встановлено земельний сервітут, шляхом ліквідації несанкціонованої торгівлі, знесення (демонтажу) лотків, столів та кіосків з земельної ділянки та надання дозволу на встановлення тимчасових споруд для зберігання будівельних матеріалів відповідно до умов договору від 28.04.12.

Відповідно до протоколу розподілу справ КП "Документообіг господарських судів" від 15.01.13, справу № 7/50/5022-719/2012 розподілено до розгляду судді - доповідачу Кузю В.Л.

Розпорядженням в.о.голови Львівського апеляційного господарського суду від 17.01.13 у склад колегії для розгляду апеляційної скарги у справі № 7/50/5022-719/2012 Господарського суду Тернопільської області введено суддів - Желіка М.Б. та Малех І.Б.

Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 18.01.13 апеляційну скаргу у справі № 7/50/5022-719/2012 прийнято до провадження, справу призначено до розгляду на 12.02.13.

Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 12.02.13 розгляд апеляційної скарги у справі № 7/50/5022-719/2012 відкладено на 05.03.13.

Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 05.03.13 розгляд апеляційної скарги у справі № 7/50/5022-719/2012 на клопотання позивача відкладено на 02.04.13.

Розпорядженням голови Львівського апеляційного господарського суду від 02.04.13 в склад колегії для розгляду справи № 7/50/5022-719/2012 господарського суду Тернопільської області замість судд Желіка М.Б. введено суддю Скрипчук О.С. з підстав, викладених у розпорядженні.

Про вказані обставини присутніх учасників судового процесу повідомлено на початку судового засідання 02.04.13. Відводів такому складу колегії суддів Львівського апеляційного господарського суду не заявлено.

Рішенням Господарського суду Тернопільської області від 21.12.12 у справі №7/50/5022-719/2012 (суддя М.С. Стадник) у позові відмовлено.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Тернопільської області від 21.12.12 та прийняти нове рішення, яким задоволити позовні вимоги.

Скаржник, у своїй апеляційній скарзі посилається на те, що судом першої інстанції порушено норми ст.ст. 4-2, 4-3, 22 ГПК України та ухвалено рішення за неповним з'ясуванням обставинам справи, недоведеності обставин, що мають значення для справи, які суд визнав встановленими, невідповідності висновків суду матеріалам справи, порушення норм матеріального та процесуального права.

Скаржник зазначає про те, що судом під час винесення оскаржуваного рішення, всупереч вищевказаним нормам та матеріалам справи, залишено поза увагою частину технічної документації доданої до договору на встановлення земельного сервітуту. Суд послався лише на вибіркову документацію, а саме на акт комісії від 28.11.12, яким, як зазначено скаржником, встановлено, що є можливість проходу та проїзду через земельну ділянку, на яку встановлено сервітуту. Проте, скаржник вважає, що наведений акт не може бути підставою для відмови у позові, оскільки складений в односторонньому порядку без його участі комісією яка створена із зацікавлених осіб, висновки якої не грунтуються на фактичних обставинах справи, умовах договору сервітуту від 24.04.12 та яка не ознайомлена із доказами, що наявні у справі. Висновки вищевказаної комісії про влаштування додаткового проїзду не відповідають позовним вимогам скаржника.

Скаржник вважає, що судом першої інстанції безпідставно залучено до участі у справі в якості відповідача 2 ТОВ «Тернопільський міський ринок ЛТД», який жодним чином не порушує його право та не здійснює перешкод у використанні земельною ділянкою, на яку встановлено сервітут. Проте, судом залишено без розгляду клопотання скаржника про залучення до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача міського відділу МВС України у Тернопільській області, чим на думку скаржника, порушено його право на справедливий суд.

Відповідач 1 подав суду клопотання, в якому зазначає про те, що апеляційна скарга є необгрунтованою, такою, що не грунтується на нормах чинного законодавства та просить суд залишити оскаржуване рішення без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Відповідач 2 та третя особа участі свої уповноважених представників у судовому засіданні не забезпечили.

Представник відповідача 1 та позивача навели у судовому засіданні свої доводи та заперечення.

Відповідно до ч. 2 ст. 85 та ч. 1 ст. 99 ГПК України у судовому засіданні 02.04.13 оголошено вступну та резолютивну частини постанови Львівського апеляційного господарського суду.

Розглянувши матеріали справи в порядку статті 101 Господарського процесуального кодексу України, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права та відповідність висновків суду обставинам справи, колегія суддів Львівського апеляційного господарського суду дійшла висновку про наявність підстав для часткового задоволення апеляційної скарги з огляду на наступне:

Як вбачається з матеріалів справи, суб'єкту підприємницької діяльності -фізичній особі ОСОБА_2 на праві приватної власності належать приміщення критого ринку промислових товарів загальною площею 217,3кв.м., що розташовані за адресою АДРЕСА_2, що підтверджується свідоцтвом про право власності від 13.01.05, виданого на підставі рішення виконкому Тернопільської міської ради №1213 від 29.11.04 (Т.1 а.с.13).

19 січня 2012 року між Тернопільською міською радою (орендодавець) та суб'єктом підприємницької діяльності -фізичною особою ОСОБА_2 (орендар) укладено договір оренди землі, про що в книзі записів засвідчення факту реєстрації вчинено запис від 04.04.2012р. за №4600, зареєстрованого в Управлінні Держкомзему у м.Тернополі 17.04.2012р. за №611010004000793 (Т.1 а.с.32-33). Згідно з п.п.1, 2, 3 договору орендодавець на підставі рішення Тернопільської міської ради від 15.11.2011р. №6/15/36 надає орендарю в строкове платне користування земельну ділянку несільськогосподарського призначення - землі житлової та громадської забудови,яка знаходиться у м.Тернопіль, вул.Живова,9 загальною площею 0,0198га, на якій розташований об'єкт нерухомого майна приміщення торгового призначення, що належить Орендарю на праві приватної власності (Т.1 а.с.32).

28 квітня 2012 року між Тернопільською міською радою (власник) та суб'єктом підприємницької діяльності -фізичною особою ОСОБА_2 (сервітуарій) на підставі рішення Тернопільської міської ради №6/20/74 від 30.03.12 «Про надання дозволу на укладення договору земельного сервітуту за адресою вул.Митрополита Шептицького фізичній особі-підприємцю ОСОБА_2.» (Т.1 а.с. 24), укладено договір на встановлення земельного сервітуту, який зареєстровано в книзі реєстрації договорів сервітутного користування за №181 від 08.05.12. Відповідно до умов договору, сервітуарію надано земельну ділянку (об'єкт сервітуту) по вул.М.Шептицького у м.Тернопіль загальною площею 0,0150га для проходу і проїзду та складування будівельних матеріалів. (п.п.1.1, 1.2, 1.3 умов договору). Площу земельної ділянки обгрунтовано Тернопільським колективним творчо-виробничим підприємством «Тернопіархпроект», на замовлення суб'єкта підприємницької діяльності - фізичної особи ОСОБА_2, на підставі договору оренди землі від 19.01.12, заяви про встановлення земельного сервітуту на користування земельною ділянкою, схеми розташування земельної ділянки, схеми генплану, виготовлено «Обґрунтування та розрахунок потреби площі земельної ділянки для організації заїзду та влаштування місць складування будматеріалів для реконструкції ринку «Південний» по вул.Живова,9 в м.Тернопіль» № 32 від 24.02.12 (Т.1 а.с.29).

Як вбачається з матеріалів справи, 17.05.12 суб'єкт підприємницької діяльності фізична особа ОСОБА_2 звернувся до Тернопільського міського голови із заявою - скаргою в якій просить вжити заходи, щодо звільнення незаконно розміщених кіосків на земельній ділянці, на яку встановлено сервітут (Т.1 а.с. 37). Виконавчим комітетом Тернопільської міської ради в особі заступника міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради надано відповідь на вищевказану заяву, в якій зазначається про те, що згідно договорів ТОВ «Тернопільський міський ринок ЛТД» за № 12-00189 та № 12-00191 від 01.05.12 у вказаних кіосках здійснюють господарську діяльність СПД ОСОБА_5 та СПД ОСОБА_6 Враховуючи укладений 28.04.12 договір на встановленн земельного сервітут СПД ОСОБА_5 та СПД ОСОБА_6 зобов'язанні звільнити територію, яка закріплена за СПД ФО ОСОБА_2 (Т.1 а.с. 39).

Крім того в матеріалах справи міститься письмові пояснення ТОВ «Тернопільський міський ринок ЛТД», в яких зазначено про те, що ТОВ «Тернопільський міський ринок ЛТД» не укладало із СПД ОСОБА_5 та СПД ОСОБА_6 договорів , згідно яких передбачено, що вказані особи здійснюють господарську діяльність по вул.Шептицького на земельній ділянці біля ринку «Південний» (Т.1 а.с.75). Натомість, як встановлено місцевим господарським судом, між товариством та підприємцями ОСОБА_5 та ОСОБА_6 укладено договори №12-00189 та №12-001191 від 01.05.2012р., строк дії яких станом на день розгляду справи закінчився, на зайняття торгового місця в межах споруд №35 та №19, що знаходяться за адресою м.Тернопіль вул.Живова, 9 в межах земельної ділянки наданої товариству у користування, а не по вул.Шептицького, як зазначає скаржник (Т. 2 а.с. 16-19).

Як вбачається з матеріалів справи, скаржник неодноразово звертався до Тернопільської міської ради та правоохоронних органів з проханням вжити заходи по демонтажу і звільненню земельної ділянки, на яку накладено земельний сервітут від кіосків та торгуючих лотків (Т.1 а.с. 48-49,57).

На вищевказані прохання, Управлінням муніципальної поліції Тернопільської міської ради здійснювалися обстеження земельної ділянки, на яку підприємцю встановлено земельний сервітут, за результатами якого виявлено на вказаній земельній ділянці несакціоновану торгівлю (Т.1 а.с. 64,66). Також, у наданих відповідях Управління муніципальної поліції Тернопільскої міської ради звернуло увагу скаржника на те, що йому законодавством України не надано повноважень, щодо складання протоколів про адміністративні правопорушення та вилучення предметів торгівлі, а тому про дані обставини було повідомлено ТМВ МВС України в Тернопільській області (Т.1 а.с.67), який в свою чергу надав лист - відповідь в якому зазначає про те, що вирішення спірного питання стосовно земельної ділянки, яке виникло між суб'ктом підприємницької діяльності - фізичною собою ОСОБА_2 та ТОВ «Тернопільський міський ринок ЛТД» в компетенцію ОВС не входить (Т.1 а.с.68).

Як вбачається з матеріалів справи, на виконання вимог ухвали Господарського суду Тернопільської області від 16.11.12 (Т.2 а.с.23-24), Тернопільскою міською радою було створено комісію у складі представників Відділу земельних ресурсів Тернопільської міської ради, Управління муніципальної поліції Тернопільської міської ради, Управління містобудування архітектури та кадастру Тернопільської міської ради, ТОВ «Тернопільський міський ринок ЛТД» та Тернопільського МВ УМВС України в Тернопільській області за участю СПД ФО ОСОБА_2 для здійснення комісійного обстеження земельної ділянки, на яку скаржнику встановлено земельний сервітут, за адресою вул.Шептицького, м.Тернопіль, з метою встановлення можливості її використання згідно договору земельного сервітуту від 28.04.12.

За даними проведеної перевірки на виконання розпорядження міського голови від 23.11.12 № 376, виїзною комісію складено акт від 28.11.12, яким встановлено можливість проходу та проїзду по земельній дялянці на яку встановлено земельний сервітут.

На підставі даних цього акту місцевим господарським судом і було прийнято рішення про відмову в позові про усунення перешкод у використанні земельної ділянки, на яку встановлено земельний сервітут. Шляхом ліквідації несанкціонованої торгівлі. Знесення (демонтажу) лотків, столів та кіосків.

Львівським апеляційним господарським судом встановлено наступне:

Згідно ст.401 ЦК України, право користування чужим майном (сервітут) може бути встановлене щодо земельної ділянки, інших природних ресурсів (земельний сервітут) або іншого нерухомого майна для задоволення потреб інших осіб, які не можуть бути задоволені іншим способом.

Частиною 1 статті 403 ЦК України передбачено, що сервітут визначає обсяг прав щодо користування особою чужим майном, вказаний обсяг становить зміст сервітуту.

Таким чином, підставою встановлення сервітуту є відсутність у будь-якої особи, у тому числі й у власника майна, можливості задовольнити свої потреби іншим способом, як встановлення права користування чужим майном -сервітуту.

В силу ст.98 Земельного кодексу України, право земельного сервітуту - це право власника або землекористувача земельної ділянки на обмежене платне або безоплатне користування чужою земельною ділянкою (ділянками), при цьому земельний сервітут здійснюється способом, найменш обтяжливим для власника земельної ділянки, щодо якої він встановлений.

Види земельних сервітутів передбачені ст.404 ЦК України, ст.99 ЗК України, серед яких визначено такий як право проїзду на транспортному засобі по наявному шляху та право встановлення будівельних риштувань та складування будівельних матеріалів з метою ремонту будівель та споруд.

Згідно з п.2.38 постанови Пленуму ВГС України від 17.05.2011р. №6 «Про деякі питання практики розгляду справ, що виникають із земельних відносин» для задоволення потреби у доступі до свого нерухомого майна скаржник повинен вжити заходів для встановлення земельного сервітуту (іншого виду) або іншим способом отримати право користування земельною ділянкою.

Ініціатором встановлення земельного сервітуту може бути власник або користувач земельної ділянки, що потребує використання суміжної (сусідньої) земельної ділянки, щоб усунути недоліки своєї ділянки, обумовлені місцем розташування або природним станом.

Особа, яка вимагає встановлення сервітуту, повинна звернутися до власника (користувача) суміжної ділянки за дозволом на обмежене постійне або тимчасове користування цією ділянкою в рамках конкретного земельного сервітуту.

Відповідно до ч.3 ст.100 ЗК України, договір про встановлення земельного сервітуту підлягає державній реєстрації в порядку встановленому для державної реєстрації прав на нерухоме майно, а саме право земельного сервітуту,як один із видів речових прав на чуже майно, реєструється у порядку та на підставах, передбачених Законом України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» від 01.07.04 (ч.2 ст.395 ч.3ст.4 Закону ).

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено місцевим господарським судом, договір встановлення земельного сервітуту від 28.04.12 був укладений між власником земельної ділянки - Тернопільською міською радою та сервітуарієм - суб'єктом підприємницької діяльності фізичною особою ОСОБА_2 Як зазначено вище земельний сервітут встановлено для проходу і проїзду та складування будівельних матеріалів ОСОБА_2 разом з цим, встановлення сервітуту не позбавляє міську раду права власновті на земельну ділянку, щодо якої встановлено сервітут, і разом з цим, не усуває від обов'язку забезпечувати сервітуарію здійснення ним прав, визначених договором на встановлення земельного сервітуту. Відповідно до норм ч.4. ст.319 ЦК України власність зобов'язує, а тому, відповідач зобов'язаний вчинити дії, необхідні для безперешкодного користування позивачем земельним сервітутом.

Окрім цього, орган місцевого самоврядування зобов'язаний запобігати випадкам несанкціонованої торгівлі, зокрема, на тротуарах та проїзній частині вулиць та доріг, особами, які не здійснюють підприємницької діяльності та без отримання дозвільних документів на торгівлю.

Натомість, надавши дозвіл позивачу на користування належною йому земельною ділянкою для проходу та проїзду до об'єкта нерухомого майна, що належить позивачу, відповідач не вчинив відповідних заходів для реалізації позивачем прав сервітуарія.

Складений комісією акт від 28.11.12 можливість проходу та проїзду не визнається судом як достовірний доказ цього, оскільки не підписаний усіма членами визної комісії, складався без участі позивача, містить взаємосуперечливі дані; і про можливість проходу по тротуару і про факт здійснення стихійної торгівлі; та не містить посилання та фактичне складання схем, планів т.п. документів, які б підтверджували дані акта. Окрім цього, жодним чином не зазначено яким способом забезпечується можливість під'їзду позивача до належного йому нерухомого майна та земельної ділянки.

Виходячи з наведеного, Львівський апеляційний господарський суд зазначає про те, що апеляційна скарга в частині вимоги про усунення перешкод у користування земельною ділянкою підлягає задоволенню, оскільки, враховуючи вищенаведені норми чинного законодавства та матеріали, що містяться у справі, власник земельної ділянки, на яку встановлено сервітут - Тернопільська міська рада, повинен забезпечити умови для реалізації прав, які передбачені договором встановлення земельного сервітуту суб'єктом підприємницької діяльності - фізичної особи ОСОБА_2

Стосовно доводів апеляційної скарги про скасування рішення суду в частині відмови в задоволенні позову про спонукання відповідача видати дозвіл на встановлення тимчасових споруд для зберігання будівельних матеріалів, то суд апеляційної інстанції встановив наступне:

Земельний кодекс України (ст.100) та Цивільний кодекс України (ст.402) передбачають умови встановлення сервітуту: це може бути договір, закон, заповіт або рішення суду. Оскільки підставою встановлення даного сервітуту земельної ділянки є договір, то згідно ст.629 ЦК України він є обов'язковим для виконання сторонами.

Пунктами 1.3 та 4.4.5 договору встановлення земельного сервітуту передбачено встановлення сервітуту для проходу і проїзду та складування будівельних матеріалів, при цьому не допускається будівництво будь-яких будівель, споруд або інших об'єктів на території, на яку встановлено сервітут. Встановлений цим договором сервітут не надає право сервітуарію права на проведення будь-якого будівництва на даній території. Таким чином, оскільки договір на встановлення земельного сервітуту не передбачає права позивача на встановлення будь - яких будівель, споруд (постійних чи тимчасових), спорудження яких можливе за дозволом міської ради, то відповідно, у позивача відсутні правові підстави для задоволення як позову, так і апеляційної скарги в цій частині.

Таким чином, Львівський апеляційний господарсий суд зазначає про те, що вимоги скаржника в частині надання дозволу будівництва на земельній ділянці, на яку встановлено сервітут, тимчасових споруд, спростовуються наявними у матеріалах справи доказами та не передбачені умовами договором встановлення земельного сервітуту від 28.04.12.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 103, 104, 105 Господарського процесуального кодексу України, -

Львівський апеляційний господарський суд ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу суб'єкта підприємницької діяльності - фізичної особи ОСОБА_2 задоволити частково.

2. Рішення Господарського суду Тернопільської області від 21.12.12 у справі № 7/50/5022-719/2012 в частині відмови у задоволенні позовних вимог про усунення перешкод у використанні земельної ділянки по вул. М.Шептицького у м. Тернопіль, на яку встановлено земельний сервітут, шляхом ліквідації несанкціонованої торгівлі, знесення (демонтажу) лотків, столів та кіосків з земельної ділянки скасувати.

Прийняти в цій частині нове рішення позов задоволити. Зобов'язати Тернопільську міську раду усунути перешкоди у використанні земельної ділянки по вул. М.Шептицького у м. Тернопіль, на яку встановлено земельний сервітут, шляхом ліквідації несанкціонованої торгівлі, знесення (демонтажу) лотків, столів та кіосків з земельної ділянки.

3. В решті рішення Господарського суду Тернопільської області від 21.12.12 у справі № 7/50/5022-719/2012 залишити без змін

4. Стягнути з Тернопільської міської ради (46001, м.Тернопіль вул.Листопадова,5, код ЄДРПОУ 34334305) на користь суб'єкта підприємницької діяльності - фізичної особи ОСОБА_2 (47710, АДРЕСА_1, ідентифікаційний номер НОМЕР_1) 536,50 грн. судового збору за розгляд справи в суді першої інстанції.

5. Стягнути з Тернопільської міської ради (46001, м.Тернопіль вул.Листопадова,5, код ЄДРПОУ 34334305) на користь суб'єкта підприємницької діяльності - фізичної особи ОСОБА_2 (47710, АДРЕСА_1, ідентифікаційний номер НОМЕР_1) 286,75 грн. судового збору за розгляд справи в апеляційній інстанції.

6. Місцевому господарському суду видати наказ на виконання даної постанови.

7. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку.

Повний текст постанови складено 08.04.13

Головуючий суддя Кузь В.Л.

Суддя Скрипчук О.С.

Суддя Малех І.Б.