Постанова № 30457206, 27.03.2013, Київський апеляційний господарський суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

04116 м.Київ, вул. Шолуденка, 1 (044) 230-06-58

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"27" березня 2013 р. Справа№ 5011-62/8101-2012

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Чорної Л.В.

суддів: Гончарова С.А.

Смірнової Л.Г.

при секретарі Громак В.О.

за участю представників сторін:

від позивача - Повар О.М. (представник за довіреністю);

від відповідача 1. - Бєлостоцький М.Л. (представник за довіреністю);

від відповідача 2 - Кіян А.В. (представник за довіреністю);

від відповідача 3. - не з'явився

розглянувши апеляційну скаргу Swissport International Ltd.(Свіспорт Інтернешенел Лімітед)

на рішення

Господарського суду міста Києва

від 26.10.2012 року

по справі № 5011-62/8101-2012 (суддя - Любченко М.О. )

за позовом Приватного акціонерного товариства «Авіакомпанія «Міжнародні авіалінії України»

до 1) Swissport International Ltd.(Свіспорт Інтернешенел Лімітед)

2) Товариства з обмеженою відповідальністю «Свіспорт Україна»

3) Шевченківської районної у місті Києві державної адміністрації

про визнання права власності та зобов'язання вчинити певні дії

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду міста Києва від 26.10.2012 року позовні вимоги Приватного акціонерного товариства «Авіакомпанія «Міжнародні Авіалінії України», з урахуванням зменшення розміру позовних вимог, задоволено частково.

Укладено між Swissport International Ltd. та Приватним акціонерним товариством «Авіакомпанія «Міжнародні Авіалінії України» договір купівлі-продажу частки у статутному капіталі Товариства з обмеженою відповідальністю «Свіспорт Україна» на наступних умовах:

«Компанія Swissport International Ltd. (продавець) продає на користь Приватного акціонерного товариства «Авіакомпанія «Міжнародні Авіалінії України» (покупець) частку у статутному капіталі Товариства з обмеженою відповідальністю «Свіспорт Україна», що становить 70,6% статутного капіталу Товариства з обмеженою відповідальністю «Свіспорт Україна», що дорівнює 3 530 доларам США та є еквівалентом 18 753,12 грн. Згідно із офіційним курсом гривні до долара США, встановленим НБУ на 25.08.2004р. (Частка), а покупець приймає і зобов'язується сплатити за Частку передбачену договором купівельну ціну.

Продавець зобов'язаний продати Частку вільну від будь-яких обтяжень. Право власності на частку переходить від продавця до покупця з дати набуття чинності договором.

Продавець здійснить всі необхідні дії для того, щоб забезпечити передачу Частки покупцю.

Купівельна ціна за Частку складає 433 376 доларів (чотириста тридцять три тисячі триста сімдесят шість) 69 центів США.

Покупець сплатить купівельну ціну продавцю в доларах США на банківський рахунок, повідомлений покупцем, або іншим чином відповідно до застосованого законодавства протягом десяти календарних днів після державної реєстрації змін до статуту Товариства з обмеженою відповідальністю «Свіспорт Україна», що підтверджують передачу Частки від продавця до покупця.

Договір складено в двох примірниках по одному для кожної із сторін, регулюється українським законодавством та набирає чинності з дня набрання судовим рішенням законної сили».

Визнано право власності Приватного акціонерного товариства «Авіакомпанія «Міжнародні Авіалінії України» (01030, м. Київ, Шевченківський район, вул. Лисенка, буд. 4, ЄДРПОУ 14348681) на частку у статутному капіталі Товариства з обмеженою відповідальністю «Свіспорт Україна» (01030, м. Київ, Шевченківський район, вул. Лисенка, буд. 4, ЄДРПОУ 33240887) у розмірі 70,6% статутного капіталу, що згідно із статутом Товариства з обмеженою відповідальністю «Свіспорт Україна» дорівнює 3530 доларам США та є еквівалентом 18753,12 грн. згідно з офіційним курсом гривні до долара США, встановленим НБУ 25.08.2004р.

В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням, Swissport International Ltd. (Свіспорт Інтернешенел Лімітед) звернулось до Київського апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 26.10.2012 року у справі № 5011-62/8101-2012 частково. Припинити провадження по справі в частині позовних вимог щодо укладення договору та визнання права власності. В

частині, що стосуються решти позовних вимог - рішення залишити без змін.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 23.11.2012

року апеляційну скаргу Swissport International Ltd. (Свіспорт Інтернешенел Лімітед) прийнято до провадження.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 16.01.2013 року продовжено строк розгляду справи в порядку статті 69 ГПК України.

Розпорядженням секретаря судової палати Київського апеляційного господарського суду від 06.02.2013 року змінено склад колегії суддів.

Розпорядженням Голови Київського апеляційного господарського суду від 13.03.2013 року змінено склад колегії суддів.

Розпорядженням В.о. Голови Київського апеляційного господарського суду від 21.03.2013 року змінено склад колегії суддів.

Приватне акціонерне товариство «Авіакомпанія «Міжнародні Авіалінії України» заперечує проти апеляційної скарги та просить залишити рішення Господарського суду міста Києва від 26.10.2012 року по справі № 5011-62/8101-2012 без змін.

Позивачем подано для долучення до матеріалів справи копію рішення Антимонопольного комітету України № 986-р від 26.12.2012 року «Про надання дозволу на концентрацію».

Відповідачі заперечують проти клопотання про долучення до матеріалів оправи додаткового доказу, з посиланням на порушення вимог статті 101 Господарського процесуального кодексу України.

На виконання вимог ухвали суду від 30 січня 2013 року позивач надав письмові пояснення та висновок № 12029 експертного дослідження файлів звукозапису від 05.02.2013 року; протокол прослуховування аудіозапису засідання Зборів від 30.01.2013 року; протокол № 40 засідання Спостережної ради ТОВ «Свіспорт Україна» від 24.11.2011 року.

Відповідачі заперечують проти залучення додаткових доказів, посилаючись на порушення статей 36, 101 ГПК України.

Товариством з обмеженою відповідальністю «Свіспорт Україна» заявлено клопотання про призначення судової експертизи, а саме експертизу фонограми проведення позачергових Загальних зборів учасників Товариства з обмеженою відповідальністю «Свіспорт Україна» від 06.03.2012 року. Проведення судової експертизи запропоновано доручити Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України.

На вирішення експерта поставити наступні питання:

- чи є надана фонограма проведення позачергових Загальних зборів учасників Товариства з обмеженою відповідальністю «Свіспорт Україна» від 06.03.2012 року оригіналом чи копією?

- коли саме було зроблено звукозапис проведення позачергових Загальних зборів учасників Товариства з обмеженою відповідальністю «Свіспорт Україна» від 06.03.2012 року?

- чи проводився запис фонограми проведення позачергових Загальних зборів учасників Товариства з обмеженою відповідальністю «Свіспорт Україна» від 06.03.2012 року?

- чи зазнавала фонограма проведення позачергових Загальних зборів учасників Товариства з обмеженою відповідальністю «Свіспорт Україна» від 06.03.2012 року змін?

- скільки осіб брало участь у розмові, зафіксованій на фонограмі проведення позачергових Загальних зборів учасників Товариства з обмеженою відповідальністю «Свіспорт Україна» від 06.03.2012 року?

- чи брали участь у зафіксованій на фонограмі розмові проведення позачергових Загальних зборів учасників Товариства з обмеженою відповідальністю «Свіспорт Україна» від 06.03.2012 року Марк Скіннер, Йоханес Спіндлер, Тетяна Замедянська, Алла Гаврушко, Арон Майберг, Олександра Нікітіна, Анна Примак, Наталія Жалюя та які конкретно слова та фрази ними промовлені?

Ухвалу суду разом із справою № 5011-62/8101-2012 направити Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз.

Обрання саме Одеського інституту судових експертиз ТОВ «Свіспорт Україна» пояснює тим, що саме в даній державній спеціалізованій установі наявні експерти з належним освітнім та кваліфікаційним рівнем, а також те, що гр. Усков К.Ю., який вже проводив дослідження звукозапису за замовленням позивача, раніше був співробітником Київського науково-дослідного інституту судових експертиз, а тому може мати можливість впливати на об'єктивність проведення судової експертизи в разі призначення її проведення в Київському науково-дослідному інституті судових експертиз.

Приватне акціонерне товариство «Авіакомпанія «Міжнародні Авіалінії України» заперечує щодо призначення судової експертизи, посилаючись на те, що таке клопотання є затягуванням судового розгляду, оскільки матеріалами справи, зокрема, запереченнями Swissport International Ltd. (Свіспорт Інтернешенел Лімітед) від 26.10.2012 року, листом ТОВ «Свіспорт Україна» № 01-17-300 від 30.07.2012 року, проектом протоколу Зборів, надісланим секретарем Зборів позивачу електронною поштою 11 квітня 2012 року, підтверджується факт проведення Зборів 06.03.2012 року та прийняття рішення на них всупереч умовам Договору між учасниками від 21.02.2006 р.

Swissport International Ltd. заявлено клопотання про допуск до участі в судовому засіданні представників Посольства Швейцарії в Україні в якості слухачів, а саме: пана Франца Шнайдера (Franz Schneider), заступника Голови дипломатичної місії Посольства Швейцарії в Україні та пані Керолайн Тенг (Caroline Tang), головного юридичного радника Swissport International Ltd.

За статтею 4-4 ГПК України розгляд справ у господарських судах відкритий, за винятком випадків, коли це суперечить вимогам щодо охорони державної, комерційної або банківської таємниці, або коли сторони чи одна з сторін обґрунтовано вимагаюь конфіденційного розгляду справи і подають відповідне клопотання до початку розгляду справи по суті.

Представник позивача проти зазначеного клопотання не заперечив.

Клопотання про допуск до участі у справі представників Посольства Швейцарії в Україні в якості слухачів колегією суддів Київського апеляційного господарського суду задоволене.

Товариством з обмеженою відповідальністю «Свіспорт Україна» заявлено клопотання про витребування доказів, а саме: витребувати у Приватного акціонерного товариства «Авіакомпанія «Міжнародні Авіалінії України» оригінальну фонограму, на якій було зафіксовано проведення позачергових Загальних зборів учасників Товариства з обмеженою відповідальністю «Свіспорт Україна» від 06.03.2012 р.; оригінальний пристрій, яким була зафіксована фонограма проведення позачергових Загальних зборів учасників Товариства з обмеженою відповідальністю «Свіспорт України» від 06.03.2012 р.; додаткове обладнання, яке використовувалось для запису фонограми проведення позачергових Загальних зборів учасників Товариства з обмеженою відповідальністю «Свіспорт України» від 06.03.2012 р., у повному складі; мікрофон, джерело, живлення, прилади керування тощо; повні відомості про внесення конструктивних змін у пристрій запису та додаткове обладнання із зазначенням хронології таких змін та опис запису від перекладача (мікрофона) та приймача (технічного засобу фіксації) із зазначенням кількості каналів та інших технічних супутніх засобів, за допомогою яких було здійснено запис фонограми проведення позачергових Загальних зборів учасників Товариства з обмеженою відповідальністю «Свіспорт України» від 06.03.2012 р.

Відповідно до статті 38 ГПК України сторона або прокурор у разі неможливості самостійно надати докази вправі подати клопотання про витребування господарським судом доказів.

У клопотанні повинно бути зазначено:

1) який доказ витребовується;

2) обставини, що перешкоджають його наданню;

3) підстави, з яких випливає, що цей доказ має підприємство чи організація;

4) обставини, які може підтвердити цей доказ.

У судовому засіданні представники ТОВ «Свіспорт Україна» не навели обставин, що перешкоджають наданню доказів про витребування яких було заявлене відповідне клопотання.

За клопотанням Товариства з обмеженою відповідальністю «Свіспорт Україна» здійснювалось повне фіксування судового процесу.

Шевченківська районна у місті Києві державна адміністрація своїх представників в судове засідання не направила, про причини неявки суд не повідомила, про час та місце розгляду справи належним чином повідомлена.

Відповідно до п. 3.9.1 постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 18 від 26.12.2011 р. «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції», особи, які беруть участь у справі, вважаються повідомленими про час і місце розгляду судом справи у разі виконання останнім вимог частини першої статті 64 та статті 87 ГПК України. За змістом цієї норми, зокрема, в разі якщо ухвалу про порушення провадження у справі було надіслано за належною адресою (тобто повідомленою суду стороною, а в разі ненадання суду відповідної інформації - адресою, зазначеною в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців), і не повернуто підприємством зв'язку або повернуто з посиланням на відсутність (вибуття) адресата, відмову від одержання, закінчення строку зберігання поштового відправлення тощо, то вважається, шо адресат повідомлений про час і місце розгляду справи судом.

При цьому слід зазначити, що законодавство України, в тому числі Господарський процесуальний кодекс України, не зобов'язує сторону у справі, зокрема позивача, з'ясовувати фактичне місцезнаходження іншої сторони (сторін) у справі (якщо воно не співпадає з її місцезнаходженням, визначеним згідно зі статтею 93 Цивільного кодексу України) та зазначати таке фактичне місцезнаходження в позовній заяві чи інших процесуальних документах.

В разі коли фактичне місцезнаходження юридичної особи - учасника судового процесу з якихось причин не відповідає її місцезнаходженню, визначеному згідно з законом, і дана особа своєчасно не довела про це до відома господарського суду, інших учасників процесу, то всі процесуальні наслідки такої невідповідності покладаються на цю юридичну особу.

Згідно із п.3.9.2 Постанови № 18 від 26.12.2011 р. Пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції» у випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.

Відповідно до ст. 99 Господарського процесуального кодексу України в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у цьому розділі. Апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції.

Відповідно до ч. 2 ст. 101 ГПК України апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Розглянувши матеріали справи, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються доводи та заперечення сторін, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, апеляційний господарський суд встановив наступне.

Згідно з п.п. 2.1, 6.3 Статуту Товариства з обмеженою відповідальністю «Свіспорт Україна», затвердженого рішенням позачергових загальних зборів учасників ТОВ «Свіспорт Україна», яке оформлено протоколом №15/05/2008 від 15.05.2008 р. (з урахуванням змін №1, що затверджені рішенням позачергових загальних зборів учасників ТОВ «Свіспорт Україна», яке оформлено протоколом №15/01/2009-1 від 15.01.2009р.), учасниками Товариства з обмеженою відповідальністю «Свіспорт Україна» є: Свіспорт Інтернешнл Лімітед (Swissport International Ltd.) з часткою власності у статутному фонді товаристві 70,6%; Приватне акціонерне товариство «Авіакомпанія «Міжнародні Авіалінії України» - з часткою власності у статутному фонді товариства 29,4%. /а.с. 23-63, т. 1/.

Згідно п. 6.1 статуту ТОВ «Свіспорт Україна» статутний капітал товариства становить 26 562,50 грн., що є еквівалентом 5 000 доларів CШA згідно з офіційним курсом НБУ.

Пунктом 11.1 статуту Товариства з обмеженою відповідальністю «Свіспорт Україна» передбачено, що збори учасників, які можуть проводитися у формі загальних зборів або позачергових зборів, у межах встановлених законодавством України та цим статутом, наділяються всіма правами та повноваженнями на додаток до тих, які надані цим статутом іншим органам управління товариства. Кожний учасник товариства повинен мати таку кількість голосів, яка відповідає розміру його частки власності у товаристві.

З матеріалів справи вбачається, що компанія Свіспорт Інтернешнл Лімітед (Swissport International Ltd.) скликала позачергові загальні збори учасників ТОВ «Свіспорт Україна» на 06 березня 2012 року, повідомлення про що надіслала позивачу. /а.с. 101-103, т. 1/.

06.03.2012р. були проведені позачергові загальні збори учасників Товариства з обмеженою відповідальністю «Свіспорт Україна», на яких прийнято наступні рішення:

1) обрати головою загальних зборів пана Марка Скіннера, секретарем - пані Анну Примак;

2) обрати головою товариства пана Марка Скіннера;

3) зняти в розгляду питання третє порядку денного «Затвердження результатів фінансово-господарської діяльності товариства за 2011 рік» та перенести його розгляд на наступні збори;

5) збільшити статутний капітал товариства на 200 000 доларів США;

6) погодитись з розмиттям частки Приватного акціонерного товариства «Авіакомпанії «Міжнародні Авіалінії України» згідно з документами, що обговорювалися в пункті четвертому порядку денного, а саме відповідно до обсягу фінансування;

7) затвердити звіт ринкової вартості 100% частки в Товаристві з обмеженою відповідальністю «Свіспорт Україна» від 01.12.2011 р., підготовлений Товариством з обмеженою відповідальністю «БДО ВАЛЮЕЙШН», на зміну Договору від 21.02.2006 р., яким передбачено, що оцінку має проводити компанія KPMG.

Факт проведення 06.03.2012 р. позачергових загальних зборів учасників ТОВ «Свіспорт Україна» підтверджується належними та допустимими доказами, зокрема, письмовими поясненнями позивача, запереченнями Swissport International Ltd. (Свіспорт Інтернешенел Лімітед) від 26.10.2012 року, листом ТОВ «Свіспорт Україна» № 01-17-300 від 30.07.2012 року, проектом протоколу Зборів, надісланим секретарем Зборів позивачу електронною поштою 11 квітня 2012 року.

Одночасно, відомостей щодо прийняття будь-якого рішення з питання № 4 порядку денного позачергових загальних зборів «Оцінка виконання фінансових зобов'язань і гарантій з боку учасників товариства», а також з питання № 8 «Обговорення та прийняття рішення щодо можливостей кожного з учасників викупу частки іншого учасника» сторонами суду не надано.

Як у суді першої інстанції, так і суді апеляційної інстанції відповідач 1 підтвердив прийняття вказаних рішень на загальних зборах, які відбулись 06.03.2012 року.

Матеріалами справи підтверджується той факт, що позивач неодноразово звертався до відповідачів із вимогою підписати протокол загальних зборів учасників ТОВ «Свіспорт Україна», що відбулися 06.03.2012 р. Зокрема, листом № 1.1.18-85 від 28.03.2012 року позивач просив надати належним чином засвідчену копію протоколу Позачергових зборів учасників ТОВ «Свіспорт Україна».

Непідписання та ненадання позивачу протоколу зборів ТОВ «Свіспорт Україна» від 06.03.2012 р. не свідчить, що вказані збори не проводилися та жодних рішень на них прийнято не було.

Належних та допустимих доказів на спростування того, що загальні збори не відбулись, відповідачами в порушення статті 33 ГПК України, не наведено та не надано.

В матеріалах справи наявні письмові заперечення Swissport International

Ltd. (Свіспорт Інтернешенел Лімітед) щодо позовних вимог, у яких зазначено наступне: «У результаті голосування було прийняте рішення про необхідність збільшити статутний капітал СПУ на 200 000 дол США для сприяння розвитку товариства.». /а.с. 19-27, т. 6/.

Зазначене свідчить про те, що рішення про збільшення статутного капіталу Товариства з обмеженою відповідальністю «Свіспорт Україна» на позачергових Загальних зборах учасників ТОВ «Свіспорт Україна» приймалося.

Згідно із п.2.2 Статуту ТОВ «Свіспорт Україна» порядок створення та діяльності товариства регулюється чинним законодавством України; договором між учасниками від 21.02.2006 р., який уклали позивач, Swissport International Ltd. (Свіспорт Інтернешенел Лімітед), Airline Business Handling Limited; статутом Товариства з обмеженою відповідальністю «Свіспорт Україна». /а.с. 85-100, т.1/.

Пунктом 2.2 угоди від 21.02.2006 р. сторони домовилися, що положення угоди будуть завжди превалювати над положеннями статуту.

Пунктом 10.1.1 вказаної угоди встановлено, що її дія не обмежена за терміном та угода залишається чинною до моменту ліквідації товариства за законодавствам України або його розпуску за письмовою згодою всіх учасників.

Приписами п. 2.1 угоди від 21.02.2006 р. сторони погодилися вживати всіх необхідних або бажаних заходів для забезпечення прийняття всіх постанов та рішень на будь-яких загальних або надзвичайних зборах учасників товариства, необхідних для виконання цієї угоди та застосовувати свої права голосу на зборах учасників відповідно до їхніх застосовних зобов'язань за цією угодою та згідно з іншими застосовними положеннями цієї угоди.

За змістом п.6.4, п.11.5.2 статуту ТОВ «Свіспорт Україна» загальні збори учасників можуть прийняти рішення про збільшення або зменшення статутного фонду товариства шляхом внесення змін та доповнень до договору між учасниками і статуту товариства згідно з вимогами чинного законодавства України і реєстрації таких змін та доповнень у відповідних органах державної влади. Позачергові загальні збори мають компетенцію розглядати питання внесення змін і доповнень до статуту товариства, включаючи зміну розміру статутного фонду товариства.

Пунктом 3.2.1 угоди від 21.02.2006 р. встановлено, що окрім повноважень, передбачених статутом, збори учасників матимуть повноваження, згідно з умовами даної угоди, приймати рішення стосовно всіх справ у своїй компетенції простою більшістю голосів учасників, що беруть участь у таких зборах, за винятком наступних питань, рішення за якими приймаються 3/4 голосів учасників, що беруть участь у таких зборах, у тому числі, щодо внесення будь-яких змін до статуту, зокрема, відносно збільшення чи зменшення статутного фонду.

Як встановлено, на позачергових загальних зборах учасників Товариства з обмеженою відповідальністю «Свіспорт Україна», що відбулися 06.03.2012 р., прийняте рішення №5 про збільшення статутного капіталу товариства на 200 000 доларів США.

При цьому, «за» проголосувала компанія Swissport International Ltd., яка має частку у статутному фонді ТОВ «Свіспорт Україна» - 70,6%, а Приватне акціонерне товариство «Авіакомпанія «Міжнародні Авіалінії України» з часткою у статутному капіталі ТОВ «Свіспорт Україна» - 29,4% проголосувало проти прийняття рішення про збільшення статутного капіталу Товариства з обмеженою відповідальністю «Свіспорт Україна» на 200 000 доларів США.

Як свідчить зміст п. 3.2.1 угоди від 21.02.2006 р. рішення із вказаного питання має прийматись 3/4 голосів учасників, які беруть участь у зборах, що відповідає 75%.

За змістом п. 7.2.1 статуту ТОВ «Свіспорт Україна» учасники товариства зобов'язані дотримуватись вимог статуту товариства і договору між учасниками.

Згідно з п.19, п.19.1 (і) вказаного установчого документу порушення учасником будь-якого запевнення, гарантії, зобов'язання, домовленості або обов'язку за цим статутом або договором між учасниками, його неспроможність вжити заходів, спрямованих на усунення такого порушення протягом 30 днів з моменту отримання повідомлення про таке порушення від сумлінного учасника вважається невиконанням за цим статутом. Аналогічні за змістом положення містить п.9.1 (і) угоди від 21.02.2006р.

12.04.2012 р. позивач повідомив компанію Swissport International Ltd. про порушення, які відбулись на позачергових загальних зборах учасників ТОВ «Свіспорт Україна» 06.03.2012 р.

Оскільки головою позачергових загальних зборів учасників 06.03.2012 р. було обрано представника компанії Swissport International Ltd. - пана Марка Скіннера, який оголосив про прийняття рішення про збільшення статутного капіталу Товариства з обмеженою відповідальністю «Свіспорт Україна» на 200 000 доларів США, за наявності голосів «за» - 70,6%, Господарський суд міста Києва дійшов висновку про порушення компанією Swissport International Ltd. положень статуту ТОВ «Свіспорт Україна» та угоди від 21.02.2006р., яка була укладена між Swissport International Ltd., Закритим акціонерним товариством «Авіакомпанія «Міжнародні Авіалінії України», Airline Business Handling Limited.

З такими висновками суду першої інстанції колегія Київського апеляційного господарського суду погоджується та відзначає наступне.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про господарські товариства» господарським товариством є юридична особа, статутний (складений) капітал якої поділений на частки між учасниками.

Відповідно до статті 3 Закону України «Про господарські товариства» засновниками та учасниками товариства можуть бути підприємства, установи, організації, а також громадяни, крім випадків, передбачених законодавчими актами України.

У відповідності до статті 4 Закону України «Про господарські товариства» акціонерне товариство, товариство з обмеженою і товариство з додатковою відповідальністю створюються і діють на підставі статуту, повне і командитне товариство - засновницького договору. Установчі документи товариства у випадках, передбачених чинним законодавством, погоджуються з Антимонопольним комітетом України.

До установчих документів можуть бути включені інші умови, що не суперечать законодавству України.

Статтею 50 вказаного Закону України передбачено, що товариством з обмеженою відповідальністю визнається товариство, що має статутний капітал, розділений на частки, розмір яких визначається установчими документами.

Аналогічні положення містяться у ст. 140 Цивільного кодексу України, згідно якої товариством з обмеженою відповідальністю є засноване одним або кількома особами товариство, статутний капітал якого поділений на частки, розмір яких встановлюється статутом.

Статтею 97 Цивільного кодексу України визначено, що управління товариством здійснюють його органи. Органами управління товариством є загальні збори його учасників і виконавчий орган, якщо інше не встановлено законом.

У відповідності до ст. 58 Закону України «Про господарські товариства» вищим органом товариства з обмеженою відповідальністю є загальні збори учасників. Вони складаються з учасників товариства або призначених ними представників.

Аналогічні положення містить стаття 145 Цивільного кодексу України.

Згідно із ст.ст. 41, 59 Закону України «Про господарські товариства» до компетенції зборів товариства з обмеженою відповідальністю належить, зокрема, внесення змін до статуту товариства, у тому числі зміна розміру його статутного капіталу.

Статтею 53 Закону України «Про господарські товариства» врегульовано питання щодо переходу частки (її частини) учасника у статутному капіталі товариства з обмеженою відповідальністю до іншої особи. Так, учасник товариства з обмеженою відповідальністю має право продати чи іншим чином відступити свою частку (її частину) у статутному капіталі одному або кільком учасникам цього товариства. Відчуження учасником товариства з обмеженою відповідальністю своєї частки (її частини) третім особам допускається, якщо інше не встановлено статутом товариства.

Пунктом 6.6 статуту ТОВ «Свіспорт Україна» встановлено, що учасник має право продати, передати, уступити або іншим чином відчужити всю належну йому частку власності або її частину одному учаснику та/або третім особам або товариству відповідно до вимог чинного законодавства України, положень договору між учасниками і положень ст. 17 цього статуту.

Згідно п. 7.1.5 вказаного статуту учасники товариства мають право відчужувати свої частки власності у статутному фонді товариства згідно з порядком, встановленим цим статутом, договором між учасниками і законодавством України.

Пунктом 19.2.1 статуту ТОВ «Свіспорт Україна» у разі, якщо невиконання за підпунктами (і) і (iv) пункту 19.1 не було усунуто протягом 30 днів, відведених на усунення невиконання, сумлінний учасник матиме можливість, але не зобов'язаний, купити всю частку власності невиконуючого учасника за ціною, яка дорівнює справедливій ринковій вартості, встановленій компанією KPMG відповідно до умов пункту 19.3 цього статуту, за вирахуванням 20 відсотків та суми винагороди компанії КРМG та її витрат, якщо тільки інша ціна не буде погоджена Учасниками.

Аналогічне міститься також у п. 9.2.1 угоди від 21.02.2006 р.

Ані пункт 19.2.1 Статуту, ані пункт 9.3 Договору не визначають форму погодження Учасниками іншої ціни. На зборах за пропозицією відповідача 1 учасники затвердили Звіт оцінки ринкової вартості 100% частки товариства від 01.12.2011, підготовлений ТОВ «БДО ВАЛЮЕЙШН» незважаючи на той факт, що у відповідності з угодою між учасниками, оцінка повинна проводитись компанією KPMG. Тобто фактично, учасники погодили іншу оцінку часток в ТОВ «Свіспорт Україна», скориставшись своїм правом, передбаченим пунктом 19.2.1 Статуту та пунктом 9.3 Договору. Відповідно до статті 117 Цивільного Кодексу України рішення загальних зборів є обов'язковим для учасників. Представники учасників мали необхідні повноваження на голосування за прийняття такого рішення.

Згідно із п.19.3 статуту ТОВ «Свіспорт Україна», п. 9.3 угоди від 21.02.2006 р. сумлінний учасник, який хоче скористатися правом, передбаченим пунктом 19.2 статуту, повинен надати невиконуючому учаснику письмове повідомлення про свій намір скористатися таким правом протягом 30 днів з моменту завершення 30-ти денного періоду, відведеного на усунення невиконання.

Таким чином, за змістом положень статуту та угоди у разі невиконання учасником товариства обов'язків, передбачених договором від 21.02.2006 р. або статутом, у сумлінного учасника (Приватного акціонерного товариства «Авіакомпанія «Міжнародні Авіалінії України») виникає право придбати частку невиконуючого учасника у статутному фонді товариства, а у учасника, який порушив відповідні зобов'язання (Swissport International Ltd.), обов'язок продати частку.

22.05.2012р. Приватне акціонерне товариство «Авіакомпанія «Міжнародні Авіалінії України» звернулося до компанії Swissport International Ltd. з листом від 22.05.2012р., за змістом якого просило компанію Swissport International Ltd. вжити негайних заходів для передачі належної їй частки у статутному капіталі Товариства з обмеженою відповідальністю «Свіспорт Україна» позивачу, включаючи, але не обмежуючись наступним: підписати два примірники договору купівлі-продажу у редакції, що додається; підписати два примірники рішення позачергових зборів учасників у редакції, що додається; надіслати належним чином підписані компанією Swissport International Ltd. два примірники договору купівлі-продажу та два примірники рішення позачергових зборів учасників. /а.с. 122, т. 1/.

Оформлення позивачем протоколу позачергових загальних зборів учасників Товариства з обмеженою відповідальністю «Свіспорт Україна» про продаж відповідачем 1 частки розміром 70,6% у статутному фонді відповідача 2 позивачу є правомірним, враховуючи положення п.3.1 угоди від 21.02.2006р., за змістом якого статут дозволяє учасникам проводити збори по телефону та приймати певні рішення шляхом проведення письмового голосування, тобто, без скликання зборів учасників.

Компанія Swissport International Ltd. на лист позивача від 22.05.2012 р. відповіді не надала, що змусило позивача звернутися за захистом своїх порушених корпоративних прав до господарського суду.

Відповідно до статті 167 Господарського кодексу України корпоративні права - це права особи, частка якої визначається у статутному капіталі (майні) господарської організації, що включають правомочності на участь цієї особи в управлінні господарською організацією, отримання певної частки прибутку (дивідендів) даної організації та активів у разі ліквідації останньої відповідно до закону, а також інші правомочності, передбачені законом та статутними документами.

Під корпоративними відносинами маються на увазі відносини, що виникають, змінюються та припиняються щодо корпоративних прав.

Пунктом 4 статті 12 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що господарським судам підвідомчі справи, які виникають з корпоративних відносин у спорах між господарським товариством та його учасником (засновником, акціонером), у тому числі учасником, який вибув, а також між учасниками (засновниками, акціонерами) господарських товариств, що пов'язані з створенням, діяльністю, управлінням та припиненням діяльності цього товариства, крім трудових спорів.

Статтею 16 Господарського процесуального кодексу України визначено, що справи у спорах між господарським товариством та його учасником (засновником, акціонером), у тому числі учасником, який вибув, а також між учасниками (засновниками, акціонерами) господарського товариства, що пов'язані із створенням, діяльністю, управлінням та припиненням діяльності цього товариства, розглядаються господарським судом за місцезнаходженням господарського товариства згідно з Єдиним державним реєстром юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців.

Відповідно до п. 6.2. рекомендацій № 04-5/14 від 28.12.2007 р. Президії Вищого господарського суду України «Про практику застосування законодавства у розгляді справ, що виникають з корпоративних відносин» господарські суди, вирішуючи спори між акціонерами з питань корпоративного управління, повинні враховувати, що укладені між акціонерами - іноземними юридичними або фізичними особами угоди (правочини) про підпорядкування питань корпоративного управління іноземному праву порушує публічний порядок і згідно із статтею 228 Цивільного кодексу України є нікчемними. Учасники господарських товариств незалежно від суб'єктного складу акціонерів не вправі також підпорядковувати розгляд корпоративних спорів, пов'язаних з діяльністю господарських товариств, які зареєстровано в Україні, зокрема, таких, що випливають з корпоративного управління, міжнародним комерційним арбітражним судам.

У постанові Пленуму Верховного Суду України № 13 від 24.10.2008р. «Про практику розгляду судами корпоративних спорів» зазначено, що при визначенні підвідомчості (підсудності) справ цієї категорії судам необхідно керуватися поняттям корпоративних прав, визначеним ч. 1 ст. 167 Господарського кодексу України.

З огляду на те, що підставою виникнення даного спору є порушення прав міноритарного учасника, який звернувся до суду за захистом свого права щодо управління, то зазначений спір є корпоративним і підлягає розглядові господарським судом, а твердження апелянта щодо припинення провадження за непідсудністю є безпідставним та таким, що не підлягає задоволенню.

Стосовно нікчемності положення пунктів 2.1. та 3.2.1. Договору від 21.02.2006 р., оскільки вони, на думку апелянта, суперечать вимогам ст.ст. 87, 88, 92, 98 ЦК України, Закону України «Про господарські товариства» (ст.ст. 23, 58, 59), необхідно зазначити таке.

Положення пунктів 2.1. та 3.2.1 Договору від 21.02.2006 р. визначають особливий порядок голосування на загальних зборах учасників ТОВ «Свіспорт Україна», зокрема, встановлюють, що рішення про збільшення розміру статутного капіталу ТОВ «Свіспорт Україна» є прийнятим, якщо за нього проголосувало не менше 3/4 голосів учасників, що приймають участь у загальних зборах учасників товариства.

Відповідно до абз. 5 п. 6.4 рекомендацій № 04-5/14 від 28.12.2007 р. Президії Вищого господарського суду України «Про практику застосування законодавства у розгляді справ, що виникають з корпоративних відносин» угоди про встановлення особливого порядку голосування на загальних зборах всупереч нормам чинного законодавства можуть бути визнані недійсними в судовому порядку, однак не є недійсними в силу закону (нікчемними).

Враховуючи, що пункти 2.1 та 3.2.1 Договору сторонами у судовому порядку не оспорювалися та не визнані недійсними, положення вказаних пунктів є чинними та підлягають обов'язковому виконанню позивачем та компанією Swissport International Ltd.

Як зазначалось вище, 22.05.2012р. позивач звернувся до відповідача 1 з вимогою укласти договір купівлі-продажу.

Доказів підписання договору купівлі-продажу, як і реагування на вимогу підписати протокол загальних зборів від 06 березня 2012 року матеріали справи не містять.

Згідно звіту від 01.12.2011 р. Товариства з обмеженою відповідальністю «БДО ВАЛЮЕЙШН», затвердженого 06.03.2012 р. на позачергових загальних зборах учасників ТОВ «Свіспорт Україна», вартість капіталу Товариства з обмеженою відповідальністю «Свіспорт Україна» становить 767 310 доларів США.

Тобто, з урахуванням приписів п. 19.2.1 статуту ТОВ «Свіспорт Україна» та п.9.2.1 угоди від 21.02.2006 р., Приватним акціонерним товариством «Авіакомпанія «Міжнародні Авіалінії України» у договорі купівлі-продажу вірно визначено купівельну ціну за частку Swissport International Ltd. (70,6%) у статутному капітані Товариства з обмеженою відповідальністю «Свіспорт України» на рівні 433 376,69 доларів США (541 720,86 доларів США (що становить 70,6% вартості капіталу Товариства з обмеженою відповідальністю «Свіспорт Україна», визначеної згідно із звітом від 01.12.2011р.) - 20%).

Разом із цим, слід зазначити, що Закон України «Про захист економічної конкуренції» визначає правові засади підтримки та захисту економічної конкуренції, обмеження монополізму в господарській діяльності і спрямований на забезпечення ефективного функціонування економіки України на снові розвитку конкурентних відносин.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 22 Закону України «Про захист економічної конкуренції» з метою запобігання монополізації товарних ринків, зловживання монопольним (домінуючим) становищем, обмеження конкуренції органи Антимонопольного комітету України здійснюють державний контроль за концентрацією суб'єктів господарювання. Концентрацією визнається, зокрема, безпосереднє або опосередковане придбання, набуття у власність іншим способом чи одержання в управління часток (акцій, паїв), що забезпечує досягнення чи перевищення 25 або 50 відсотків голосів у вищому органі управління відповідного суб'єкта господарювання.

За статтею 1 вказаного Закону контроль - це вирішальний вплив однієї чи декількох пов'язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб'єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб, зокрема завдяки: праву володіння чи користування всіма активами чи їх значною частиною; праву, яке забезпечує вирішальний вплив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління суб'єкта господарювання; укладенню договорів і контрактів, які дають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов'язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління суб'єкта господарювання; заміщенню посади керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу суб'єкта господарювання особою, яка вже обіймає одну чи кілька із зазначених посад в інших суб'єктах господарювання; обійманню більше половини посад членів спостережної ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів суб'єкта господарювання особами, які вже обіймають одну чи кілька із зазначених посад в іншому суб'єкті господарювання. Пов'язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб'єкта господарювання. Зокрема, пов'язаними фізичними особами вважаються такі, які є подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами.

Право на придбання частки невиконуючого учасника сумлінним учасником встановлено п. 9.2.1 угоди між учасниками від 21.02.2006р. розділу «Засоби захисту прав у зв'язку із невиконанням», який не визнано у встановленому законом порядку недійсним. Аналогічні положення містить п. 19.2.1 статуту Товариства з обмеженою відповідальністю «Свіспорт Україна» розділу «Засоби захисту прав у зв'язку із невиконанням».

Твердження відповідачів про набуття позивачем частки у статутному капіталі ТОВ «Свіспорт Україна» з порушенням вимог Закону України «Про захист економічної конкуренції» матеріалами справи не підтверджується.

Відповідно до ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Під час розгляду справи в суді першої інстанції відповідачі обґрунтовували необхідність отримання позивачем дозволу на концентрацію, керуючись виключно сукупним обсягом реалізації товарів учасниками концентрації (позивачем та ТОВ «Свіспорт Україна»).

При цьому, відповідачі в порушення вимог ст. 33 ГПК України не надали доказів того, що набуття позивачем частки у статутному капіталі ТОВ «Свіспорт Україна» не підпадає під дію ч. 3 ст. 22 Закону України «Про захист економічної конкуренції», а отже не довели усіх обставин, необхідних для визнання концентрації такою, що потребує дозволу Антимонопольного комітету України.

Відповідно до ч. 5 ст. 24 Закону України «Про захист економічної конкуренції» концентрація, яка потребує дозволу відповідно до частини першої цієї статті, забороняється до надання дозволу на її здійснення. До надання такого дозволу учасники концентрації зобов'язані утримуватися від дій, які можуть призвести до обмеження конкуренції та неможливості відновлення початкового стану. Відповідно до проекту договору купівлі-продажу, який позивач надіслав відповідачу 1, право власності на частку переходить з моменту укладення договору. Відповідно до рішення господарського суду договір набуває чинності з дня набрання законної сили судовим рішенням.

Рішенням Антимонопольного комітету України № 986-р від 26.12.2012 року позивачу надано дозвіл на придбання частки у статутному капіталі ТОВ «Свіспорт Україна», що забезпечує перевищення 50 відсотків голосів у вищому органі управління товариства.

Дозвіл на концентрацію отримано позивачем до фактичного здійснення концентрації, а отже, з дотриманням вимог Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Відповідно до ст. 101 ГПК України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Додаткові докази приймаються судом, якщо заявник обґрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього. Така неможливість згідно з п. 2.1 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 р. № 18 «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції» може бути зумовлена, зокрема, тим, що докази з'явилися після розгляду справи судом першої інстанції.

Заявлена вимога про визнання права власності задоволенню не підлягає з огляду на наступне.

Статтею 328 Цивільного кодексу України визначено, що право власності набувається на підставах, що не заборонені законом, зокрема із правочинів.

Право власності на конкретне майно вважається набутим правомірно, якщо інше не буде встановлено в судовому порядку або незаконність права власності не випливає із закону.

Обґрунтовуючи позовну вимогу про визнання права власності позивач посилається на статтю 392 Цивільного кодексу України, за якою власник майна може пред'явити позов про визнання його права власності, якщо це право оспорюється або не визнається іншою особою, а також у разі втрати ним документа, який засвідчує його право власності.

Однак, на день заявлення позову позивач не є власником частки у статутному капіталі ТОВ «Свіспорт Україна» у розмірі 70,6% статутного капіталу, матеріали справи не містять належних та допустимих доказів на підтвердження зазначеного, а отже, вимога про визнання права власності є передчасною, і такою, що не підлягає задоволенню.

Вимога про зобов'язання Шевченківську районну в місті Києві державну адміністрацію в особі державного реєстратора внести зміни до Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців щодо Товариства з обмеженою відповідальністю «Свіспорт Україна» шляхом внесення до Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців запису про зміни у складі учасників Товариства з обмеженою відповідальністю «Свіспорт Україна», а саме: про перехід до Приватного акціонерного товариства «Авіакомпанія «Міжнародні Авіалінії України» частки у розмірі 70,6% статутного капіталу Товариства з обмеженою відповідальністю «Свіспорт Україна» та про належність Приватному акціонерному товариству «Авіакомпанія «Міжнародні Авіалінії України» частки у розмірі 100% статутного капіталу Товариства з обмеженою відповідальністю «Свіспорт Україна» є безпідставними та необгрунтованими, так як позивачем, в порушення статті 33 Господарського процесуального кодексу України не наведено та не доведено порушення відповідачем 3 прав та обов'язків позивача.

Щодо клопотання про призначення судової експертизи та витребування доказів, то клопотання задоволенню не підлягають.

Статтею 22 Господарського процесуального кодексу України визначено, що сторони зобов'язані добросовісно користуватися належними їм процесуальними правами, виявляти взаємну повагу до прав і охоронюваних законом інтересів другої сторони, вживати заходів до всебічного, повного та об'єктивного дослідження всіх обставин справи.

Заявлені клопотання спрямовані на встановлення факту проведення позачергових Загальних зборів учасників Товариства з обмеженою відповідальністю «Свіспорт».

Проте, в процесі розгляду справи судами першої та апеляційної інстанцій факт проведення позачергових Загальних зборів учасників Товариства з обмеженою відповідальністю «Свіспорт Україна» 06 березня 2012 року та прийняття рішення про збільшення статутного капіталу був підтверджений, як поясненнями учасників процесу, так і письмовими доказами, а отже, підстав для задоволення зазначених клопотань колегія суддів Київського апеляційного господарського суду не вбачає.

За таких обставин колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга Swissport International Ltd. (Свіспорт Інтернешенел Лімітед) підлягає задоволенню частково, а рішення Господарського суду міста Києва від 26.10.2012 року у справі № 5011-62/8101-2012 в частині визнання права власності Приватного акціонерного товариства «Авіакомпанія «Міжнародні Авіалінії Укпаїни» на частку у статутному капіталі Товариства з обмеженою відповідальністю «Свіспорт Україна» у розмірі 70,6% статутного капіталу, що згідно із статутом Товариства з обмеженою відповідальністю «Свіспорт Україна» дорівнює 3530 доларам США та є еквівалентом 18753,12 грн. згідно з офіційним курсом гривні до долара США, встановленим НБУ 25.08.2004 р. - скасуванню, по решті рішення залишити без змін.

Відповідно до статті 68 ГПК України питання про скасування забезпечення позову вирішується господарським судом, що розглядає справу, із зазначенням про це в рішенні чи ухвалі.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 99, 101-105 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Swissport International Ltd. (Свіспорт Інтернешенел Лімітед) задовольнити частково, рішення Господарського суду міста Києва від 26 жовтня 2012 року по справі № 5011-62/8101-2012 в частині визнання права власності Приватного акціонерного товариства «Авіакомпанія «Міжнародні Авіалінії України» на частку у статутному капіталі Товариства з обмеженою відповідальністю «Свіспорт Україна» у розмірі 70,6% статутного капіталу, що згідно із статутом Товариства з обмеженою відповідальністю «Свіспорт Україна» дорівнює 3530 доларам США та є еквівалентом 18753,12 грн. згідно з офіційним курсом гривні до долара США, встановленим НБУ 25.08.2004 р. - скасувати, по решті рішення залишити без змін.

2. Матеріали справи № 5011-62/8101-2012 повернути до Господарського суду міста Києва.

3. Копію постанови надіслати сторонам у справі.

Головуючий суддя Чорна Л.В.

Судді Гончаров С.А.

Смірнова Л.Г.