Постанова № 3042627, 17.02.2009, Київський апеляційний господарський суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

01025, м.Київ, пров. Рильський, 8 т. (044) 278-46-14

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.02.2009 № 34/198

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Смірнової Л.Г.

суддів:

при секретарі:

За участю представників:

від позивача - Васьов Р.О. – представник за дов. № 11 від 20.01.2009;

від відповідача - Бєлозьоров С.С. – представник за дов. № 20 від 19.05.2008;

від третьої особи - не з’явився;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Леман-Україна"

на рішення господарського суду м.Києва від 12.11.2008

у справі № 34/198

за позовом Закритого акціонерного товариства "Юнікон"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Леман-Україна"

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Відкритого акціонерного товариства „Єнакіївський металургійний завод”

про стягнення 7706,31 грн.

Суть рішення і апеляційної скарги:

Закрите акціонерне товариство „Юнікон” (далі – позивач) звернулося до господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю „Леман-Україна” (далі - відповідач) про стягнення з відповідача на користь позивача заборгованості у сумі 7706,31 грн. Також позивач просив покласти судові витрати на відповідача.

Рішенням господарського суду міста Києва від 12.11.2008 у справі № 34/198 позов задоволено: стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю “Леман-Україна” на користь Закритого акціонерного товариства “Юнікон” 7706,31 грн. боргу, а також 102,00 грн. витрат по сплаті державного мита та 118,00 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

Рішення мотивоване тим, що позивач належним чином виконав свої зобов’язання за договором поставки №07/01-27 від 18.12.2006 щодо оплати вартості поставленої металопродукції, а відповідач неналежним чином виконав свої зобов’язання за вказаним договором щодо поставки позивачу металопродукції у повному обсязі, що підтверджується актом № 955/Б від 24.09.2007.

Рішення суду першої інстанції ґрунтується на нормах статей 525, 526 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) та статті 193 Господарського кодексу України (далі – ГК України).

Товариство з обмеженою відповідальністю „Леман-Україна”, не погоджуючись із вищевказаним рішенням, звернулося до Київського апеляційного господарського суду апеляційною скаргою, в якій просить рішення господарського суду міста Києва від 12.11.2008 у справі № 34/198 скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

Апеляційна скарга мотивована тим, що суд першої інстанції порушив норми матеріального та процесуального права та неповно з’ясував обставини, що мають значення для справи.

Зокрема, апелянт посилається на те, що акт № 955/Б від 24.09.2007, який суд першої інстанції визнав належним доказом в розумінні статті 34 ГПК України, не відповідає вимогам Інструкції про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення і товарів народного споживання по кількості, затвердженої Постановою Держарбітража при Раді СРСР від 15.06.1965 № П-6 (далі – Інструкція П-6).

Також апелянт зазначає, що Товариство з обмеженою відповідальністю „Аксон”, представник якого приймав участь у прийманні продукції, є зацікавленою особою, оскільки вказане товариство та позивач мають спільних засновників.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 24.12.2008 у справі № 34/198 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю „Леман-Україна” було прийнято до розгляду та порушено апеляційне провадження.

Розпорядженням в. о. голови Київського апеляційного господарського суду №01-23/1/4 від 21.01.2009 у зв’язку з виробничою необхідністю (виходом судді Алданової С.О. у щорічну відпустку) розгляд апеляційної скарги у справі № 34/198 було доручено колегії суддів у складі: Смірнова Л.Г. - головуючий суддя, судді Коротун О.М., Поляк О.І.).

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 27.01.2009 на підставі статті 27 ГПК України до участі у справі у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору було залучено Відкрите акціонерне товариство „Єнакіївський металургійний завод” (далі – третя особа), розгляд апеляційної скарги у даній справі відкладався на підставі статті 77 ГПК України.

16.02.2009 від третьої особи через канцелярію суду надійшло пояснення, згідно якого третя особа вважає рішення господарського суду міста Києва від 12.11.2008 у справі № 34/198 необгрунтованим, а апеляційну скаргу – такою, що підлягає задоволенню. Зокрема, третя особа посилається на те, що вантаж, який нею був завантажений у вагон №64561640, був ув’язаний в пачки (кожна в чотирьох місцях) у відповідності до вимог § 9 Технічних умов відвантаження та кріплення вантажів, і на кожну пачку навішено два вантажних кільця, продукція знаходилася в оригінальній упаковці Відкритого акціонерного товариства „Єнакіївський металургійний завод”, а також додатково маркована кожна пачка ярликами з вказівкою номера плавки, найменування підприємства, адреси підприємства, найменування вантажу, а також вага кожної пачки.

Також третя особа зазначає, що середня вага однієї пачки становить 4,54т. Відсутність однієї пачки металопродукції у вагоні фактично не могло бути наслідком виявлення недостачі в кількості 1,93 т.

Крім цього, третя особа вказує, що в порушення пункту 17 Інструкції П-6 Відкрите акціонерне товариство „Єнакіївський металургійний завод” не було повідомлено Закритим акціонерним товариством „Юнікон” про дату приймання продукції.

В судове засідання 17.02.2009 з’явилися представники позивача та відповідача. Представник третьої особи в судове засідання 17.02.2009 не з’явився, хоча був належним чином повідомлений про час і місце судового засідання, про що свідчить поштове повідомлення про вручення кореспонденції суду № 8064419 від 03.02.2009 та надіслання нею пояснення до суду апеляційної інстанції.

Враховуючи, що явка представників сторін в судове засідання не визнавалася обов’язковою, а також, що заяв, клопотань про відкладення розгляду справи від третьої особи до суду не надходило, Київський апеляційний господарський суд визнав за можливе розглянути апеляційну скаргу у справі № 34/198 за відсутності представника третьої особи.

Представник відповідача просив суд апеляційну скаргу задовольнити з підстав, викладених у апеляційній скарзі та додаткових поясненнях, рішення господарського суду міста Києва від 12.11.2008 скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити повністю. В додаткових поясненнях відповідач, зокрема, посилається на те, що сторони дійшли згоди, що згідно умов договору, а саме підпункту 2.1 пункту 2 договору поставки № 07/01-27 від 18.12.2006, кількість, асортимент та номенклатура продукції вказуються у специфікаціях до цього договору, кожна із специфікацій з моменту підписання є невід’ємною частиною цього договору. А згідно умов специфікації № 1/09 від 18.08.2007 вага не є точною та допускається розходження у визначенні ваги – толеранс, який у даній специфікації становить +/- 5%. На думку відповідача, наявність толерансу безпосередньо впливає на ціну. У випадку, якщо б сторони дійшли згоди в іншому розмірі толерансу або його відсутності, це б безпосередньо вплинуло на суттєві умови договору, а саме на ціну товару.

Представник позивача просив суд відмовити у задоволенні апеляційної скарги, рішення господарського суду міста Києва від 12.11.2008 у справі № 34/198 залишити без змін з підстав, викладених у відзиві на апеляційну скаргу. Зокрема, позивач посилається на те, що відвантажена продукція знаходилася у вагоні навалом (без кількості місць), а тому вважає твердження відповідача щодо стану упаковки, її походження та ярликів на неї безпідставними. Також, позивач зазначає, що толеранс, на його думку, є межею недовантаження або перевантаження продукції в об’ємі однієї поставки з послідуючим корегуванням наступних поставок. Виходячи з цього, толеранс +/- не застосовується для визначення ваги при прийманні продукції.

Розглянувши апеляційну скаргу, перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників позивача та відповідача, Київський апеляційний господарський суд, -

ВСТАНОВИВ:

Відповідно до статті 101 ГПК України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу, також апеляційний господарський суд не зв’язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення господарського суду у повному обсязі.

Як вірно зазначено судом першої інстанції, 18.12.2006 між Закритим акціонерним товариством „Юнікон” (покупець) та Товариства з обмеженою відповідальністю „Леман-Україна” (постачальник) було укладено договір поставки № 07/01-27 від 18.12.2006 (далі - договір), відповідно до підпункту 1.1 пункту 1 якого постачальник зобов'язується поставити, а покупець прийняти та оплатити металопродукцію на умовах, викладених в даному договорі.

Відповідно до підпункту 1.2 пункту 1 договору сума даного договору визначається як сума усіх специфікацій, які є невід'ємною частиною даного договору.

Кількість, асортимент та номенклатура металопродукції зазначаються в специфікаціях до даного договору. Кожна з специфікацій з моменту підписання є невід'ємною частиною даного договору (підпункт 2.1 пункту 2 договору).

Кількість металопродукції має співпадати діючим виданням ДСТУ, ГОСТ, технічним умовам, технічним вимогам на металопродукцію, зазначеним в специфікаціях, та підтверджується сертифікатом якості. В специфікаціях можуть бути передбачені додаткові вимоги щодо якості та комплектності металопродукції (підпункт 2.2 пункту 2 договору).

Металопродукція поставляється на умовах поставки, зазначених в специфікаціях (підпункт 3.1 пункту 3 договору).

Згідно підпункту 3.2 пункту 3 договору постачальник укладає договір перевезення металопродукції (в залежності від умов поставки) на звичайних умовах, на ризик та за рахунок покупця. Станція призначення та реквізити товароотримувачів зазначаються в специфікаціях.

Ціна на металопродукцію, яка постачається за даним договором, зазначається в специфікаціях (підпункт 4.1 пункту 4 договору).

Покупець здійснює 100% попередню оплату вартості металопродукції по специфікації протягом п’яти банківських днів з дня підписання відповідної специфікації на підставі виставленого рахунку (підпункт 5.3 пункту 5 договору).

Прийом металопродукції по кількості проводиться покупцем у відповідності з Інструкцією П-6 (підпункт 6.1 пункту 6 договору).

Прийом металопродукції по якості проводиться покупцем у відповідності з Інструкцією П-6. При з'ясуванні невідповідності кількості та/або якості отриманої металопродукції стандартам, технічним умовам, технічним погодженням, або даним які містяться в сертифікаті якості та/або товаросупроводжуючих документах, покупець зобов'язаний викликати представника постачальника та заводу-виробника для участі в прийманні та складанні акта прийому металопродукції по кількості та/або якості (підпункт 6.2 пункту 6 договору).

Металопродукція приймається покупцем: по якості - у відповідності до сертифікатів якості; по кількості - у відповідності до товаросупровідних документів (підпункт 6.4 пункту 6 договору).

Підпунктом 6.5 пункту 6 договору визначено, що у випадку виявлення нестачі або неякісності поставленої металопродукції, регулювання суперечок відбувається у відповідності з умовами, зазначеними у підпунктах 6.1 та 6.2 пункту 6 даного договору, відповідно до Статуту залізниць України і діючого законодавства України.

Як вбачається з матеріалів справи, 18.12.2007 позивач та відповідач уклали специфікацію №1/09 до договору поставки №07/01-27 від 18.12.2006, у якій визначили найменування металопродукції, її кількість та якість, а також загальну вартість, яка становить 4143032,40 грн.

Крім того, у вказаній специфікації зазначено, що толеранс за специфікацією (т) становить +/- 5%.

23.08.2007 відповідач виставив позивачу рахунок на передоплату № ЛУ-0000980 на суму 4143032,40 грн.

Як вбачається з матеріалів справи те на заперечується сторонами, позивач перерахував відповідачу вартість металопродукції, що підтверджується копіями банківських виписок, які містяться в матеріалах справи.

Згідно залізничної накладної № 49936436 від 15.09.2007 Відкрите акціонерне товариство „Єнакіївський металургійний завод” на адресу позивача відвантажив металопродукцію, а саме швелер № 12 загальною вагою 63,800 т. Згідно сертифікату якості № 31350 від 14.09.2007 позивачу було відвантажено швелер 12П-В, ДСТУ 3436-96, (8240-97)/Ст. 3пс/сп1 ГОСТ 535-88.

Відповідно до статті 52 Статуту залізниць України, затвердженого постановою Кабінету міністрів України від 06.04.1998 № 457 (далі – статут) на станціях призначення залізниця зобов'язана перевірити масу, кількість місць і стан вантажу у разі: прибуття вантажу у пошкодженому вагоні (контейнері), а також у вагоні (контейнері) з пошкодженими пломбами відправника або пломбами попутних станцій; прибуття вантажу з ознаками недостачі, псування або пошкодження під час перевезення на відкритому рухомому складі або у критих вагонах без пломб, якщо таке перевезення передбачене Правилами; прибуття швидкопсувного вантажу з порушенням граничного терміну його перевезення або з порушенням температурного режиму перевезення в рефрижераторних вагонах (контейнерах); прибуття вантажу, який був завантажений залізницею; видачі з місць загального користування вантажів, вивантажених залізницею; прибуття вантажів у вагонах навалом і насипом за вимогою одержувача у розмірах, передбачених Правилами.

18.09.2007 на станцію Баловка Придніпровської залізниці прибув напіввагон № 64561640 у справному непошкодженому стані, без ознак втрати і, згідно статті 52 Статуту, була проведена видача вантажу позивача, про що свідчить відповідна відмітка в залізничній накладній № 49936436.

Згідно доводів позивача, при приманні металопродукції працівниками позивача та представником незацікавленого підприємства, а саме ТОВ „Аскон”, були виявлені розбіжності з даними залізничної накладної № 49936436 від 15.09.2007 та сертифікату якості № 31350 від 14.09.2007 в сторону зменшення на одну пачку (фактично поступило тринадцять пачок), теоретичною масою 61,660 т.

18.09.2007 за наслідками виявленого розходження за кількістю працівниками позивача та ТОВ „Аскон” був складений акт вхідного приймання № ЮБ 953/Б, у якому визначено вартість недопоставленої металопродукції та відповідно до якого прийнято рішення призупинити приймання металопродукції у зв’язку з виявленням її нестачі до з’ясування питання щодо приїзду представників постачальника (вантажовідправника).

18.09.2007 за наслідками виявленого розходження за кількістю працівниками позивача та ТОВ „Аскон” був складений акт зважування продукції № ЮБ 954/Б, згідно якого була встановлена нестача металопродукції у кількості 1 пачки в сторону зменшення загальною вагою 1,930 т. Також, у вказаному акті зазначено, що продукція ув’язана в 14 пачок, промаркована білим вапном.

Згідно пункту 16 Інструкції П-6, якщо при прийманні продукції буде виявлена нестача, то отримувач зобов'язаний призупинити подальший прийом, забезпечити схоронність продукції, а також прийняти заходи до запобігання її змішування з іншою однорідною продукцією.

Відповідно до пункту 17 Інструкції П-6 одночасно з призупиненням прийому, отримувач зобов'язаний викликати для участі в продовженні прийому продукції і складенні двохстороннього акту представника з місця відправлення, а якщо продукція отримана в оригінальній упаковці або пошкодженій тарі виробника, який не є відправником, представника з місця виробника. Представник іногороднього відправника (виробника) викликається у випадках, передбачених в основних та особливих умовах поставки, інших обов'язкових правил або в дорозі. В цих випадках іногородній відправник (виробник) зобов'язаний не пізніше, ніж наступний день після отримання виклику отримувача повідомити телеграмою або телефонограмою, чи буде він надсилати представника для участі у перевірці кількості продукції.

19.09.2007 позивач направив відповідачу та ВАТ „Єнакіївський металургійний завод” телеграми №№ 261, 262 з повідомленням проте, що прийом металопродукції відбудеться 24.09.2007 о 10:00 год. за адресою: Дніпропетровська область, Дніпропетровський район, с. Партизанське, вул. Леніна, 14.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідач та ВАТ “Єнакіївський металургійний завод” не направили своїх уповноважених представників для участі у вказаному прийомі металопродукції.

При цьому, Київський апеляційний господарський суд зазначає, що вказана телеграма № 262, що була направлена Відкритому акціонерному товариству „Єнакіївський металургійний завод” 19.09.2007, не містить відомостей про вартість продукції, щодо якої виявлено нестачу, в порушення вимог підпункту „г” пункту 17а Інструкції П-6.

24.09.2007 працівниками позивача та ТОВ „Аскон” був складений акт № 955/Б, у якому зазначено, що в результаті зважування було встановлено розбіжність в кількості металопродукції, а саме підтверджено отримання металопродукції у кількості 61,600 т, тобто розходження в бік зменшення становить 1,930 т.

У пункті 7.3 вказаного акта йде посилання на акт вхідного приймання № ЮБ 953/Б від 19.09.2007, у якому визначено вартість недопоставленої металопродукції та у пункті 7.4 - на акт зважування продукції № 654/Б від 19.09.2007.

Матеріали справи свідчать про те, що визначення кількості металопродукції проводилось шляхом зважування на 10 т. вагах типу ВК1рк-10 Зав. №0115055, дата проведення останньої перевірки - 20.04.2007, що підтверджується свідоцтвом про перевірку робочого засобу вимірювальної техніки від 20.04.2008 № 1796. Крім того, у матеріалах справи міститься пам’ятка про користування вагонами (контейнерами) на подавання вагонів (контейнерів) під навантаження (вивантаження) № 227.

28.12.2007 позивач направив відповідачу претензію № 475 з вимогою допоставити металопродукцію в кількості 1,930 т, або сплатити вартість недопоставленої металопродукції в сумі 7706,31 грн.

Відповідач залишив вказану претензію позивача без відповіді, а вимоги позивача без задоволення.

Відповідно до пункту 25 Інструкції П-6, якщо при прийманні продукції з участю представника, вказаного в п. 17 або п. 18 цієї інструкції, буде виявлена нестача продукції всупереч даним, вказаним в транспортних і супроводжувальних документах (рахунку-фактурі, специфікації, описі, в упаковочних ярликах і т.і.), то результати приймання продукції по кількості оформлюються актом. Акт повинен бути складений в той же день, коли виявлена нестача. В акті про нестачу продукції повинно бути вказано: а) найменування отримувача; б) дата і номер акта, місце приймання продукції і складення акта, час початку і закінчення приймання продукції, у випадках, коли приймання продукції здійснено з порушенням встановленого строку, причини несвоєчасності приймання, час їх виникнення і усунення; в) прізвище, ім’я та по-батькові осіб, що брали участь в прийманні продукції по кількості і в складанні акта, місце їх роботи, займані ними посади, дата і номер документа про повноваження представника на участь в прийманні продукції, а також про те, що вказані особи ознайомлені з правилами приймання продукції по кількості; г) найменування і адреса відправника (виробника) та постачальника; дата і номер телефонограми або телеграми про виклик представника відправника (виробника); е) дата і номер рахунка-фактури та транспортної накладної (коносамента); ж) дата відправлення продукції зі станції (причалу, порту) відправлення або зі складу відправника; з) дата прибуття продукції на станції (причал, порт) призначення, час видачі вантажу органом транспорту, час відкриття вагона, контейнера, автофургона та інших опломбованих засобів, час доставки продукції на склад отримувача; і) номер і дата комерційного акта (акта, виданого органом автомобільного транспорту), якщо такий акт був складений при отриманні продукції від органа транспорту; к) умови зберігання продукції на складі отримувача до її приймання, а також відомості про те, що визначення кількості продукції здійснювалося на справних вагах або іншими вимірювальними засобами, перевіреними у встановленому порядку; л) стан тари та упаковки в момент огляду продукції, зміст зовнішнього маркування та інші дані, на основі яких можна зробити висновок про те, в чиїй упаковці пред’явлена продукція – відправника чи виробника, дата відкриття тари; м) при вибірковій перевірці продукції – порядок відбору продукції для вибіркової пробірки з вказівкою підстав вибіркової пробірки (стандарт, технічні умови, особливі умови поставки, договір і т.і.; н) за чиєю вагою або пломбами (відправника чи органа транспорту) відвантажена продукція; справність пломб та наявність відтисків у відповідності до діючих на транспорті правил; загальна вага продукції – фактична і по документах; вага кожного місця, в якому виявлена нестача, - фактична та по трафарету на тарі (упаковці); о) транспортне і відправникове маркування місць (по документах і фактично), наявність або відсутність упаковочних ярликів, пломб на окремих місцях; п) яким способом визначена кількість нестачі продукції (зважуванням, підрахунком місць, обміром і т.і.), чи могла поміститися нестача продукції у тарне місце, у вагон, контейнер і т.і.; р) інші дані, які, на думку осіб, що беруть участь в прийманні, необхідно вказати в акті для підтвердження нестачі; с) точна кількість продукції, якої не вистачає, та її вартість; т) висновок про причини і місце виникнення нестачі.

Київський апеляційний господарський суд вважає неправомірним висновок господарського суду міста Києва щодо того, що в акті № 955/Б від 24.09.2007 містяться усі вищенаведені приписи пункту 25 Інструкції, з огляду на наступне.

Як зазначалося вище, позовні вимоги Закритого акціонерного товариства „Юнікон” мотивовані нестачею металопродукції, а саме швелера 12П-В, ДСТУ 3436-96, (8240-97)/Ст. 3пс/сп1 ГОСТ 535-88.

Відповідно до частини 2 статті 712 ЦК України до договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин.

Частиною 1 статті 687 ЦК України встановлено, що перевірка додержання продавцем умов договору купівлі-продажу щодо кількості, асортименту, якості, комплектності, тари та або упаковки товару та інших умов здійснюється у випадках та в порядку, встановлених договором або актами цивільного законодавства.

Пунктом 6.1. договору сторони встановили, що приймання продукції за кількістю здійснюється покупцем у відповідності з Інструкцією П-6.

Відповідно до пункту 14 Інструкції П-6 перевірка ваги нетто здійснюється в порядку, встановленому стандартами, технічними умовами та іниими обов’язковими для сторін правилами. Результати перевірки оформлюються актами.

Відповідно до пункту 16 Інструкції П-6 у разі виявлення нестачі продукції складається акт за підписами осіб, які здійснювали приймання продукції.

Таким чином, з аналізу вищенаведених норм вбачається, що єдиним допустимим доказом факту нестачі є акт складений у відповідності до вимог Інструкції П-6.

Однак, як вбачається з наявного в матеріалах справи акту № 955/Б від 24.09.2007 про встановлені розбіжності у кількості, останній не містить даних про стан тари та упаковки в момент огляду продукції та інших даних, на основі яких можна зробити висновок про те, в чиїй упаковці пред’явлена продукція – відправника чи виробника, дати відкриття тари, даних щодо загальної ваги металопродукції за документами, нестачу якої виявлено та її вартість. Крім того, дані у вказаному акті, суперечать даним, вказаним у актах №954/Б від 18.09.2007 та № 953/Б від 18.09.2007.

Так, у акті №954/Б від 18.09.2007 у графі „стан упаковки“ вказано, що продукція ув’язана в 14 пачок.

Також, невірно вказано дату складання актів № 954/Б та № 953/б - 19.09.2007, тоді як вказані акти були складені 18.09.2007, а відтак колегія суддів не може дійти достеменного висновку про те, що акт № 955/Б від 24.09.2007 про встановлені розбіжності у кількості відповідає вимогам пункту 25 Інструкції П-6.

В цій частині Київським апеляційним господарським судом приймаються доводи третьої особи щодо того, що вантаж, який був завантажений Відкритим акціонерним товариством „Єнакіївський металургійний завод” у вагон №64561640, був ув’язаний в пачки (кожна в чотирьох місцях) у відповідності до вимог § 9 Технічних умов відвантаження та кріплення вантажів, і на кожну пачку навішено два вантажних кільця, продукція знаходилася в оригінальній упаковці Відкритого акціонерного товариства „Єнакіївський металургійний завод”, а також додатково маркована кожна пачка ярликами з вказівкою номера плавки, найменування підприємства, адреси підприємства, найменування вантажу, а також вага кожної пачки.

Крім того, даючи правову оцінку акту № 955/Б від 24.09.2007 про встановлені розбіжності у кількості, Київський апеляційний господарський суд вважає, що його складено з порушенням вимог даної Інструкції, а саме: всупереч вимог підпункту “б” пункту 25 Інструкції П-6 не вказано причин несвоєчасності приймання продукції, часу їх виникнення та усунення, оскільки акт приймання продукції по кількості повинен бути складений в той же день, коли булла виявлена нестача; всупереч вимог підпункту “л” пункту 25 Інструкції П-6 не вказано стан тари та упаковки в момент огляду продукції, зміст зовнішнього маркування та інші дані, на основі яких можна зробити висновок про те, в чиїй упаковці пред’явлена продукція – відправника чи виробника, дата відкриття тари; всупереч вимог підпункту “с” пункту 25 Інструкції П-6 не вказано вартість нестачі продукції; всупереч підпункту “н” пункту 25 Інструкції П-6 не вказано загальну вагу продукції – фактична і по документах; всупереч вимог підпункту “о” пункту 25 Інструкції П-6 не вказано наявність або відсутність упаковочних ярликів.

Враховуючи зазначене вище, Київський апеляційний господарський суд вважає, що позивач не дотримався обумовленого договором порядку приймання продукції за кількістю, чим позбавив себе можливості надати суду належні та допустимі докази, які б мали засвідчити наявність недостачі вантажу в розумінні статті 34 ГПК України.

Відповідно до статті 193 ГК України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться (частина 1). Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов'язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу (частина 2). Не допускаються одностороння відмова від виконання зобов'язань (частина 7).

Відповідно до статті 525 ЦК України одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до статті 526 ЦК України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

За таких обставин, Київський апеляційний господарський суд не вбачає підстав для задоволення позову на підставі вищенаведених норм матеріального права, оскільки відповідачем у спірних правовідносинах вони були дотримані.

Доводи позивача та відповідача щодо врахування та застосування толерансу відхиляються Київський апеляційним господарським судом з підстав того, що позивачем не було доведено належними та допустимими доказами факту недопоставки металопродукції.

Відповідно до статті 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Таким чином, доводи апеллянта щодо того, що акт № 955/Б від 24.09.2007 не відповідає вимогам Інструкції про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення і товарів народного споживання по кількості, затвердженої Постановою Держарбітража при Раді СРСР від 15.06.1965 № П-6 є обґрунтованими, в зв’язку з чим рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню.

Тому з вищенаведених підстав, Київський апеляційний господарський суд, виходячи з повноважень, встановлених пунктом 2 частини 1 статті 103 ГПК України, скасовуючи рішення суду першої інстанції, приймає нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог повністю.

Судові витрати у відповідності до статей 44, 49 ГПК України покладаються на позивача у справі як за розгляд спору у суді першої інстанції, так і за подання апеляційної скарги.

Керуючись ст. ст. 33, 44, 49, 99, 101, 103-105 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд –

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю „Леман-Україна” задовольнити.

Рішення господарського суду міста Києва від 12.11.2008 у справі № 34/198 скасувати.

Прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог Закритого акціонерного товариства „Юнікон” до Товариства з обмеженою відповідальністю „Леман-Україна” про стягнення з відповідача на користь позивача заборгованості у сумі 7706,31 грн. відмовити у повному обсязі.

Стягнути з Закритого акціонерного товариства “Юнікон” (49005, Дніпропетровська область, м. Дніпропетровськ, вул. Олеся Гончара, 28-а, ідентифікаційний код 23647276, р/р 26003024980100 в ДОД ВАТ “Райффайзен банк Аваль” м. Дніпропетровськ, МФО 305653) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю “Леман-Україна” (01601, м. Київ, вул. Мечникова, 2, ідентифікаційний код 32036829, р/р 26002133600 в ЗАТ “Донгорбанк” м. Донецьк, МФО 334970) 51 (п’ятдесят одну) грн. державного мита за подання апеляційної скарги.

Видачу наказу доручити господарському суду міста Києва.

Матеріали справи № 34/198 повернути до господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом місяця.

Головуючий суддя

Судді