Ухвала суду № 30368966, 17.05.2012, Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"17" травня 2012 р.справа № 2а-16502/09/0470

Колегія суддів Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду у складі: головуючого судді: Сафронової С.В.

суддів: Поплавського В.Ю. Чепурнова Д.В.

при секретарі судового засідання: Хімушкіної О.Ю.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпропетровську апеляційну скаргу ОСОБА_1 на ухвалу Дніпропетровський окружний адміністративний суд від 16 березня 2011 року року

у адміністративній справі № 2а-16502/09/0470 за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Барс" до Державної податкової інспекції у Жовтневому районі М.Дніпропетровська про скасування податкового повідомлення-рішення, -

в с т а н о в и л а :

03 грудня 2009р. до суду надійшли матеріали даної адміністративної справи за позовом TOB

«Барс», у якому позивач просить скасувати податкове повідомлення-рішення №0000432304/0 від

02 березня 2006 року ДПІ у Жовтневому районі М.Дніпропетровська, яким визначено зобов'язання

підприємства з податку на додану вартість: основний платіж 1 917 513,00 грн., штрафні санкції

958 756,50 грн., разом 2 876 269,50 грн.

Позовні вимоги обгрунтовано адміністративним позовом від 17.08.2006р. ^Представник позивача просив задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Представник відповідача просила відмовити у задоволенні позовних вимог, посилаючись^на

заперечення на позовну заяву від 15.09.2010р., наявне у матеріалах справи, яким обгрунтована

така позиція. *

Також, у судовому засіданні були досліджені письмові докази, а саме: копії акта №Л7/23-3/23-30853040 від 20.02.2006 р. «Про результати планової документальної перевірки дотримання вимог податкового та валютного законодавства TOB «Барс»за період з 01.07.2004 р. по 30.09.2005 р., податкового повідомлення-рішення Державної податкової інспекції у Жовтневому районі №0000432304/0 від 02.03.2006 р., акта від 04.11.2004р. №148/23-4/30853040, договору поставки №01/06-ФК від 01.06.2004 р., накладної № 28/01-1 від 28.01.2005 р., договору № 01/07-С від 01.07.2005 р., накладної від 01.07.2005 р., витягу з книги обліку придбання товарів за 2005 р., книги обліку придбання товарів за 2004 р., податкових накладних.

Дослідивши матеріали справи, вислухавши доводи сторін, суд встановив наступні обставини.

Податковим повідомленням-рішенням №0000432304/0 від 02 березня 2006 року ДПІ у Жовтневому районі М.Дніпропетровська визначило TOB «Барс»зобов'язання підприємства з податку на додану вартість: основний платіж 1 917 513,00 грн., штрафні санкції 958 756,50 грн., разом 2 876 269,50 грн.

Податкове повідомлення-рішення було винесено на підставі висновків, зроблених під час проведення планової документальної перевірки ДПІ у Жовтневому районі М.Дніпропетровська та викладених в акті № 17/23-3/23-30853040 від 20.02.2006р «Про результати планової документальної перевірки дотримання вимог податкового та валютного законодавства TOB «Барс»за.період з 01.07.2004р. по 30.09.2005р».

Відповідно до п.п. 7.4.1. п. 7.4 ст.7. Закону України "Про податок на додану вартість" від 03.04.97р. №168/97-ВР, податковий кредит звітного періоду складається із сум податків, сплачений (нарахованих) платником податків в звітному періоді в зв'язку з придбанням товарів (робіт послуг), вартість яких віднесена до складу валових витрат виробництва та основних фондів, щі підлягають амортизації.

В порушення п.п.7.4.1. п.7.4 Закону України "Про податок на додану вартість" № 168/97-ВР від 03.04.1997р. з урахуванням змін та доповнень, TOB "Барс" до складу податкового кредиту у липні 2005р. скоригувало суми податку на додану вартість у сумі 82677 грн. (413384,87*20%), що сплачені у складі витрат за паливо АИ-95, отриманого від АТЗТ "Футбольний клуб Дніпро-96", вартість яких згідно з вимогами п. 1.32 ст.1 п.5.1 ст.5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" від 22.05.97р. № 283/97-ВР до складу валових витрат не відноситься. Дана

операція була проведена з підприємством ФК "Дніпро-96", у якого TOB "Барс" було куплено бензин АИ-95 у кількості 3674,5410т по ціні 3175,00грн. (без ПДВ). Вищевказане паливо TOB "Барс" було продано ПП "Софія" за ціною вже 3062,50 грн. (без ПДВ). Різниця складає 112,5 грн. за 1 тону пального. Так як було продано 3674,541т, сума заниження вартості товару склала 112,5*3674,541= 413 384,87 грн., на які нараховується ПДВ 413 384,87грн.*20%=82677 грн.

Постановою Кабінету Міністрів України від 20.12.1997р. "Про затвердження правил роздрібної торгівлі нафтопродуктами" передбачено, що забороняється приймання нафтопродуктів у разі невідповідності якості нафтопродуктів вимогам нормативних документів. На підприємстві відсутні документи, які б підтверджували те, що нафтопродукти неякісні.

Відповідно до п.1 Положення «Про порядок уцінки і реалізації продукції, що залежались з групи товарів широкого вжитку, продукції виробничо-технічного призначення та надлишкових матеріальних цінностей», затвердженого наказом Міністерства економіки України і Міністерства фінансів України від 15.12.99р. №149/300, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 29.12.99р. за №921/4214 (далі - Положення про уцінку), проводиться уцінка товарів широкого вжитку і продукції виробничо-технічного призначення що залежалися (не мають збуту більше трьох місяців) і не користуються попитом у споживачів, а також, товарів та продукції, які частково втратили свою первісну якість (далі - товари, продукція), та надлишкових товарно-матеріальних цінностей (матеріалів, комплектуючих виробів, інших матеріальних цінностей, що більше трьох місяців не можуть бути використані на виробництво продукції, оскільки таку продукцію виробляти недоцільно за відсутності попиту на неї як на внутрішньому, так і на зовнішньому ринках).

Уцінення товару в TOB "Барс" не проводилась, у зв'язку із відсутністю підстав для її здійснення, зазначених у вищенаведеному Положенні.

Крім цього підприємством "Барс" в порушення абз.2 п.п.7.2.6 п.7.2 ст^Закону України "Про податок на додану вартість" було безпідставно використано право на^ключення податкового кредиту, суми яких не враховані у минулих періодах, а саме у серпні 2004р. на суму 1813 098грн. та у січні 2005р. на суму 21738. (вказані суми та податкові накладні вказані в акті перевірки від 20.02.2006р. арк. 21-23). Так, у акті перевірки № 148/23-4/30853040 від 04.11.2004р.бул^вказано, що TOB "Барс" підтверджує, що первинні документи, використані при проведенні перевірки, достовірні, надані в повному обсязі і додаткових документів, що свідчать про Діяльність підприємства за період, що перевіряється, немає, який завірений підписом директора TOB "Барс". Але за результатами акту від 20.02.2006р. дані податкові накладні вже з'явилися.

Як вже зазначалося, підприємство TOB "Барс" в порушення п.1.32 ст. 1 п.5.1 ст.5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" від 22.05.1997р. № 283/97-ВР до складу валових витрат віднесло суми витрат за операціями по продажу бензину АИ-95 за ціною нижче ніж було придбано на суму 413 384,87грн.( ПДВ 413 384,87грн.*20%=82677 грн.)

Таким чином підприємством було завищено податок на додану вартість, віднесений до складу податкового кредиту у сумі 1813098,00грн+ 21738,00грн+82677,00грн.= 1 917 513грн.+50% фінансові санкції (958 756,50грн.) = 2 876 269,50грн.

Крім того, ДПІ у Жовтневому районі М.Дніпропетровська при складанні акту перевірки, посилалась на те, що придбавши згідно накладної № 28/01-1 від 28.01.2005 бензин в кількості 3674.541 т за 14000000.00 грн., в тому числі ПДВ 2333333,33 грн., позивач продав цей же бензин ПП «Софія»за накладною № РН-0000003 від 01.07.2005 за 13503938.17 грн.. в тому числі ПДВ 2250656,36 грн.

Податок на додану вартість в сумі 2333333,33 грн., нарахований у зв'язку з придбанням вище вказаного товару, був включений позивачем до податкового кредиту в податковій декларації податку на додану вартість за січень 2005 року, тоді як податкові зобов'язання у зв'язку з продажем цього ж товару були значно нижчі при відсутності для цього об'єктивних причин.

Визнаючи правомірним формування позивачем податкового кредиту за рахунок всієї суми ПДВ, нарахованого у зв'язку з придбанням бензину у АТЗТ «Футбольний клуб «Дніпро-96», суди попередніх інстанцій не взяли до уваги, що згідно підпункту 7.4.1 пункту 7.4 ст.7 Закону № 167/98-ВР в редакції, чинній до 31.03.2005р. обов'язковою умовою виникнення у платника податку права на включення до податкового кредиту сум податку, сплаченого (нарахованого) у ів'язку з придбанням у податковому звітному періоді товарів (робіт, послуг), є віднесення згідно встановлених законом правил податкового обліку вартості щг товарів (робіт, послуг) до валових витрат, а в разі придбання основних фондів чи нематеріальних активі - до витрат, що підлягають амортизації.

Відповідно до пункту 5.1 ст.5 Закону № 283/97-ВР визначальною ознакою валових витрат є їх зв'язок з господарською діяльністю платника податку.

Виходячи із змісту пункту 1.32 ст. 1 цього Закону неодмінною характерною рисою господарської діяльності в податкових правовідносинах є її направленість на отримання доходу в грошовій, матеріальній чи нематеріальній формах.

Викликає сумнів і висновок суду щодо об'єктивного обумовлення продажу позивачем газу за ціною, яка нижче ціни придбання з посиланням на значний проміжок часу, що пройшов між ними господарськими операціями, оскільки такий висновок не грунтується на фактичних обставинах, які відповідно до частини 1 ст. 69 КАС України можуть вважатися встановленими лише на підставі доказів, оцінка яких судом повинна відповідати вимогам ст. 86 цього Кодексу. Зазначений же висновок суду не обгрунтований будь-якими доказами щодо зміни ціни на бензин марки АИ-95 з 3157.00 гри. за 1 т в січні 2005 року до 3062.50 грн. за 1 т станом на 1 липня 2005 року.

Згідно з абзацом першим підпункту 7.4.5 пункту 7.4 ст. 7 Закону № 168/97-ВР в редакції, чинній до 01.06.2005. не дозволяється включення до податкового кредиту будь-яких витрат по сплаті податку, що не підтверджені податковими накладними чи митними деклараціями, а при імпорті робіт ( послуг ) - актом прийняття робіт ( послуг ) чи банківським документом, який засвідчує перерахування коштів в оплату вартості таких робіт ( послуг ).

При цьому відповідно до вимог абзацу другого зазначеного підпункту податкові накладні для підтвердження сум податкового кредиту платником податку повинні бути пред'явлені контролюючому органу під час проведення перевірки, а недотримання цієї вимоги платником податку є підставою для відповідальності, встановленої законом.

Підпунктом 7.5.1 пункту 7.5 цієї статті встановлено, що датою виникнення права платника

податку на податковий кредит вважається дата здійснення першої з подій: або дата списання

коштів з банківського рахунку платника податку в оплату товарів (робіт, послуг), дата виписки

відповідного рахунку (товарного чека) - в разі розрахунків з використанням кредитних дебетових

карток або комерційних чеків; або дата отримання податкової накладної, що засвідчує факт

придбання платником податку товарів (робіт, послуг).

Положення цього підпункту щодо дати виникнення права платника податку - покупця на податковий кредит кореспондуються з положеннями підпункту 7.3.1 пункту 7.3 зазначеної статті що,дс\дати виникнення податкового зобов'язання у платника податку - продавця, яка також

засвідчує факт виконання робіт (послуг).

З датами настання зазначених подій, які і визначають момент виникнення податкових зобов'язань продавця, підпункт 7.2.3 пункту 7.2 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість»пов'язує дату складання податкової накладної. Іншими словами, податкова накладна виписується, зокрема по факту отримання продавцем оплати за товар (роботу, послугу), якщо такий передує факту відвантаження товару (виконання роботи, надання послуги), а підтвердження податковою накладною суми податку в складі сплачених за товар (роботу, послугу) коштів є обов'язковою умовою виникнення у платника податку - покупця права на податковий кредит незалежно від того, чи було здійснено відвантаження товару (виконання роботи, надання послуги).

Визнаючи встановленим в судовому процесі факт отримання позивачем в серпні 2004 року податкових накладних, виписаних ЗАТ «Авіас Плюс», TOB «Севен Севенти Петролеум», TOB «Форт Нокс», ДП «Оптима 770-4», TOB «Трі Стар», TOB «Оптима Юг», TOB «Мав екс», TOB «Плеяда», ВАТ «Запоріжнафтопродукт»червні 2004 року, та в січні 2005 року податкової накладної, виписаної TOB «Чернівці-Авіас-2000»в червні 2004 року, суди попередніх інстанцій послалися на витяг з книги обліку придбання товарів (робіт, послуг).

Однак, при цьому не були взяті до уваги, не перевірені та не оцінені належним чином доводи ДПІ про те, що під час попередньої перевірки позивача, яка проводилася в тому числі за серпень 2004 року, позивач не надав контролюючому органу вказані податкові накладні, не відтворив суми податку за цими податковими накладними в податковому обліку за серпень 2004 року, а акт перевірки від 04.11.2004 № 148/23-4/30853040 підписав без будь-яких зауважень щодо повноти викладених результатів перевірки. Пояснень щодо цих обставин у повивача судом не витребувано, вказаний акт перевірки не досліджено та не з'ясовано, чому позивач не надав податкові накладні, з приводу правильності відтворення сум податку за якими в податковому обліку виник спір, контролюючому органу під час попередньої перевірки.

Під час нового розгляду справи судом першої інстанції взято до уваги обставини викладені в ухвалі Вищого адміністративного суду України від 05.11.2009р.. про необхідність вжиття передбачених законом заходів, необхідних для з'ясування всіх обставин у справі, у тому числі щодо виявлення та витребування доказів з власної ініціативи.

У судовому засіданні, представнику позивача було запропоновано надати належні докази, але доказів на вимогу суду він так і не надав, посилаючись на їх відсутність.

Таким чином, суду не було надано обґрунтування наявності або відсутності розумних економічних або інших причин (ділової мети) систематичного продажу позивачем товару за цінами, нижчими від цін придбання, та одержання внаслідок таких операцій збитків. Такі причини можуть бути наявними лише за умови, що платник податку має намір одержати економічний ефекту результаті підприємницької або іншої економічної діяльності.

Виходячи із вищевикладеного, суд доходить висновку, що оскаржуване рішення, винесене відповідачем, є правомірним та відповідає вимогам чинного законодавства, а отже, позовні вимоги є необгрунтованими і не підлягають задоволенню.

Керуючись ст.ст.158-163 Кодексу адміністративного судочинства України, -

постановив:

У задоволенні адміністративного позову - відмовити повністю.

Постановою Дніпропетровського адміністративного суду від 16.03.2011 по справі № 2а-16502/09/0470 за позовом TOB «Барс»до ДПІ У Жовтневому районі м. Дніпропетровська про скасування податкового повідомлення рішення № 0000432304/0 від 02.03.2006 року у задоволенні позовних вимог відмовлено у повному обсязі.

Вважаємо Рішення незаконним, та таким, що підлягає скасуванню за наступних

підстав.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог суд виходив із того, що в порушення nNta.7.4.1. п.7.4 Закону України "Про податок на додану вартість" № 168/97-ВР від 03.04.1997р. з урахуванням змін та доповнень, TOB "Барс" до складу податкового>1средиту у липні 2005р. скоригувало суми податку на додану вартість у сумі 82677 грн. (413384,87*20%), що сплачені у'складі витрат за паливо АИ-95, отриманого^вЙ АТЗТ "Футбольний клуб Дніпро-96", вартість яких згідно з вимогами п.1.32 ст.1 п.5.1 ст.5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" від 22.05.97р. № 283/97-ВР до складу валових витрат не відноситься. Такий висновок суд зробив без посилань на жодну норму закону, яка б прямо чи опесердковано вказувала на заборону віднесення до складу валових витрат сум, що були віднесених TOB «Барс»по зазначеній господарській операції.

Крім цього судом зазначено, що TOB "Барс" в порушення абз.2 п.п.7.2.6 п.7.2 ст.7 Закону України "Про податок на додану вартість" було безпідставно використано право на включення податкового кредиту, суми яких не враховані у минулих періодах, а саме у серпні 2004р. на суму 1 813 098грн. та у січні 2005р. на суму 21738 грн.

Проте на нашу думку такі висновки суду є необгрунтованими та незаконним з огляду на наступне.

Податкове повідомлення-рішення було винесено на підставі висновків, зроблених в Акті № 17/23-3/23-30853040 від 20.02.2006 р «Про результати планової документальної перевірки дотримання вимог податкового та валютного законодавства TOB «Барс»за період з 01.07.2004 р по 30.09.2005 р».

Висновки суду першої інстанції щодо невизнання у складі податкового кредиту у липні 2005 р скориговану суму податку на додану вартість у розмірі 82 677,00 грн., що сплачено у складі витрат за паливо, вартість якого згідно з вимогами п.1.32 ст.1, п.5.1 ст.5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», на думку ДПІ, до складу валових витрат TOB «Барс» не відноситься є безпідставними та необгрунтованими.

Відповідно до п.п 7.4.1 п.7.4 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість»податковий кредит звітного періоду складається із сум податків, сплачених (нарахованих) платником податку протягом такого звітного періоду у зв'язку з придбанням товарів, вартість яких відноситься до складу валових витрат виробництва (обігу) та основних фондів чи нематеріальних активів, що підлягають амортизації.

Судом було проігнороване положення п.5.1 ст.5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», яким визначено, що під сумою валових витрат розуміється сума будь-яких витрат платника податку у грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, здійснюваних як компенсація вартості товарів (робіт, послуг), які придбаваються (виготовляються) таким платником податку для їх подальшого використання у власній господарській діяльності.

Пункт 1.32 ст.1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»передбачає, що господарська діяльність - будь-яка діяльність особи, направлена на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою.

Згідно ст.З Господарського кодексу України під господарською діяльністю розуміється діяльність суб'єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.

Судом не було належним чином не встановлено факти, які б підтверджували обґрунтованість висновків ДПІ відносно того, що з огляду на п. 1.32 ст.1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», ст.З Господарського кодексу України, господарська діяльність TOB «Барс», пов'язана з реалізацією у III кварталі 2005 р бензину, є некомерційною і не відноситься до власної господарської діяльності підприємства.

Необхідно враховувати, що під прибутком згідно п.3.1 ст.У Закону «Про

оподаткування прибутку підприємств»розуміється різниця між сумою скоригованого

валового доходу звітного періоду, визначеного згідно з пунктом 4.3 цього Закону^та

сумою валових витрат платника податку, визначених статтею 5 цього Закону і сумою

амортизаційних відрахувань, нарахованих згідно із статтями 8 і 9 цього Закону. а

У той же час доход (валовий доход) згідно п.4.1 Закону «Про оподаткування прибутку підприємств»- загальна сума доходу платника податку від усіх видів діяльності, отриманого (нарахованого) протягом звітного періоду в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах як на території України, її континентальному шельфі, виключній (морській) економічній зоні, так і за їх межами.

Валовий доход включає загальні доходи від продажу товарів (п.п.4.1.1 Закону).

Тобто, для питань оподаткування прибуток та доход (валовий доход) - є різними категоріями. Для визначення господарської діяльності підприємства важливою є категорія доходу (валового доходу).

У І кварталі 2005 р TOB «Барс»придбало бензин, який був реалізований у III кварталі 2005 р за цінами, нижчими за ціни придбання, але вищими, ніж за звичайні ціни, що ні в якому разі не суперечить діючому законодавству. Підприємство отримало доход, але при цьому були понесені збитки, які склали 413 384,87 грн.

В оскаржуваному судовому рішенні не відображені факти чи обставини, які б належним чином підтверджувалио висновок ДПІ у Жовтневому районі відносно того, що TOB «Барс»придбавало бензин у І кварталі 2005 р не для подальшого використання цього товару у власній господарській діяльності.

Згідно п.п. 5.2.1 п.5.2 ст.5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»до складу валових витрат включаються суми будь-яких витрат, сплачених (нарахованих) протягом звітного періоду у зв'язку з підготовкою, організацією, веденням виробництва, продажем продукції (робіт, послуг) і охороною праці, п.5.3 ст.5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»містить перелік витрат, які не можна відносити до складу валових витрат. Цей перелік є вичерпним і розширювальному тлумаченню не підлягає.

Використання TOB «Барс»Положення «Про порядок уцінки і реалізації продукції, що залежалась, з групи товарів широкого вжитку, продукції виробничо-технічного призначення та надлишкових матеріальних цінностей»як на це вказує суд, є взагалі недоречним, оскільки у спірному випадку бензин не набув статусу товару, який залежався (не мав збуту більш 3-х місяців) і не користувався попитом у споживачів, а також, який частково втратив свою первісну якість.

Судом першої інстанції не було не взято до уваги те, що Листом ДПА України від 25.07.2003 р. N 6519/6/15-1116, який є податковим роз'ясненням, підтверджено, що чинним законодавством України не передбачено коригування валових витрат та податкового кредиту з ПДВ при продажу товарів за ціною, нижчою від ціни їх придбання.

Згідно п.п.4.4.2 (д) ст.4 Закону України «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами»не може бути притягнутим до відповідальності платник податків, який діяв відповідно до наданого йому податкового роз'яснення (за відсутності податкових роз'яснень з цього питання, що мають пріоритет) або узагальнюючого податкового роз'яснення, тільки на підставі того, що у подальшому таке податкове роз'яснення чи узагальнююче податкове роз'яснення було змінено або скасовано, чи надано нове податкове роз'яснення такому платнику податків або узагальнююче податкове роз'яснення, що суперечить попередньому, яке не було скасовано (відкликано).

Податкове роз'яснення є оприлюдненням офіційного розуміння окремих положень податкового законодавства контролюючими органами у межах їх компетенції, яке використовується при обґрунтуванні їх рішень під час проведення апеляційних процедур. Податковими роз'ясненнями вважаються будь-як^шдповіді контролюючого органу на запити зацікавлених осіб з питань оподаткування. Дані обставини взагалі не були взяті судом до уваги та не знайшли відображення у змісті оскаржуваного судового рішення.

Також звертаємо увагу суду на ту обставину, що діюче законодавство не ставить у залежність ^ід наявності отриманого доходу набуття платником податку права на віднесення витрат господарювання до валових витрат, а ДПІ у Жовтневому районі не є органом, якому надано право таким чином тлумачити п. 1.32 ст.1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», ст.З Господарського кодексу. До того ж, п.5.3 ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємства»містить перелік витрат, які не можна відносити до складу валових витрат. Цей перелік є вичерпним і розширювальному тлумаченню не підлягає.

Судом неаргументовано врахована тільки одна конкретна угода TOB «Барс»щодо придбання бензину та тільки одна конкретна угода TOB «Барс»щодо реалізації бензину. В акті перевірки не наведено підстави, за яких перевіряючими зроблено висновок про те, що в даному випадку відбулася реалізація бензину, придбаного саме за угодою з АТЗТ "Футбольний клуб "Дніпро-96" №01/06-ФК від 01.06.2004р., враховуючи досить значний проміжок часу між операцією з придбання та операцією з реалізації бензину.

Більш, того сама ДПІ в акті перевірки (стор.18 акту, т.1 а.с.29) зазначено, що результат господарської діяльності TOB "Барс" та обсяг оподатковуваного прибутку за підсумками кожного з податкових періодів має позитивне значення.

Ототожнення ДПІ та судом першої інстанції понять «господарська діяльність»та «господарська операція»є, на нашу думку, неприпустим, адже поняття «господарська діяльність»є значно ширшим за поняття «господарська операція», а тому висновок суду про неприбутковість господарської діяльності у зв'язку із збитковістю окремо взятих операції є неправомірним.

До того ж, відповідно до ст. 32. ЗУ «Про оподаткування прибутку підприємтсв»господарською діяльністю являється будь-яка діяльність особи, направлена на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою, ст..

З Господарського кодексу України встановлено, що під господарською діяльністю у цьому Кодексі розуміється діяльність суб'єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб'єкти підприємництва -підприємцями.

Таким чином законодавець обов'язковою умовою господарської діяльності визначає отримання доходу, а не обов'язковість отримання прибутку, як вважає ДШ.

А отже твердження ДШ, а також висновок суду першої інстанції, що у випадку збитковості окремо взятої операції підприємство не мало мети отримання доходу, а витрати взагалі не можуть бути віднесені на результати господарської операції, є хибним, не підтвердженим ніякою нормою права.

Також на думку TOB «Барс»суд першої інстанції необгрунтовано прийшов до висновку про безпідставне включення TOB «Барс»до податкового кредиту суми податку на додану вартість не враховані у минулих періодах: у серпні 2004 р суму 1 813 098,00 грн. та у січні 2005 р суму 21 738,00 грн.

З матеріалів справи вбачається, що TOB "Барс" було віднесено до податкового кредиту суму податку в розмірі 1834835,65грн. за податковими накладними: -у серпні 2004р. - від 22.06.04р. №1116 (ЗАТ "Авіас Плюс"), від 25.06.jц4p. №№01-07/12х, 02-06/12х, 05-03/12х, 04-02/12х (TOB "Севен Севенти Петролиум"), ай 29.06.04р. №№240, Ш, 243 (TOB "Форт Нокс), від 29.06.04р. №№0000184, 0000183, 0000194 (ДП "Оптима /770-4"), від 25.06.04р. №13 (TOB "Трі Стар"), від 25.06.04р. №21 (TOB "Оптима Юг"), Чад 11.06.04р. №№1648, 1649 (TOB "Мавекс"), від 28.05.04р. №10 (TOB "Плеяда"), від 24.06.04р. №0001857 (ВАТ "^апоріжнафтопродукт Михайлівська нафтобаза"); х у січні 2005р. -від 23.06.04р. №7 (TOB "Чернівці-Авіас-2000"). ' у ' Суми ПДВ за вказаними накладними були віднесені TOB "Барс" до податкового кредиту з урахуванням дат отримання, що підтверджується витягом з книги обліку придбання товарів (робіт, послуг).

За змістом пп.7.2.6 п.7.2 ст.7 Закону України „Про податок на додану вартість" податкова

накладна видається в разі поставки товарів (робіт, послуг) покупцю на його вимогу. Саме

податкова накладна є підставою для нарахування податкового кредиту.

Згідно з пп.7.5.1 п.7.5 ст.7 Закону України „Про податок на додану вартість" датою

виникнення права платника податку на податковий кредит вважається:

дата здійснення першої з подій:

або дата списання коштів з банківського рахунку платника податку в оплату товарів (робіт, послуг), дата виписки відповідного рахунку (товарного чека) - в разі розрахунків з використанням кредитних дебетових карток або комерційних чеків;

або дата отримання податкової накладної, що засвідчує факт придбання платником податку товарів (робіт, послуг).

На підставі вимог наведеної норми TOB "Барс" і була сформована спірна сума податкового кредиту за першої подією -датою отримання податкової накладної.

Щодо твердження ДПІ про те, що датою виникнення права платника податку на податковий кредит є дата виписки податкової накладної, то Закон України "Про податок на додану вартість" такої вимоги не ставить.

Згідно абз.2 пп.7.2.6 п.7.2 ст.7 Закону України „Про податок на додану вартість" (редакції на час виникнення спірних відносин) у разі порушенняпродавцем порядку виписування податкової накладної на вимогу покупця згідно з пунктом 7.2.6 цього Закону покупець має право звернутися до кінця поточного податкового періоду з відповідною

заявою до органу державної податкової служби за своїм місцезнаходженням. До заяви додаються копії товарних чеків або інших розрахункових документів, що засвідчують придбання товарів (робіт, послуг). Своєчасно подана заява є підставою для включення до податкового кредиту суми податку на додану вартість, сплачену у зв'язку з придбанням товарів (робіт, послуг).

Також судом першої інстанції не досліджено та не встановлено, що контрагентами TOB «Барс»(продавцями) порушений порядок виписування податкових накладних, отже, у TOB "Барс" була відсутня необхідність звертатися по податкового органу з відповідними заявами.

Відповідно до п.5 ст.9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні»господарські операції повинні бути відображені в облікових регістрах у тому звітному періоді, в якому вони були здійснені.

Господарські операції TOB «Барс»за перевіряємий період були відображені в облікових регістрах у тому звітному періоді, в якому вони були здійснені. ДПІ у Акті перевірки не зазначила протилежне.

Податковий кредит звітного періоду складається із сум податків, нарахованих (сплачених) платником податку протягом такого звітного періоду у зв'язку з придбанням або виготовленням товарів (у тому числі при їх імпорті) та послуг з метою їх подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку.

Але дата виникнення права на податковий кредит може приходитися на інший звітний період, оскільки документальне підтвердження цього права - податкова накладна може бути отримана пізніше звітного періоду.

Згідно п.п.7.5.1 п. 7.5 ст.7 Закону України «Про податок на^бдану вартість»датою виникнення права платника податку на податковий кредит вважається дата здійснення першої з подій:

або дата списання коштів з банківського рахунку платника податку в оплату товарів (робіт, послуг), дата виписки відповідного рахунку (товарного чека) - в разі розрахунків з використанням кредитних дебетових карток або комерційних чеків;

або дата отримання податкової накладної, що засвідчує факт придбання платником податку товарів (робіт, послуг).

Згідно п.п. 7.2.6 п.7.2 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість»податкова накладна видається платником податку, який поставляє товари (послуги), на вимогу їх отримувача, та є підставою для нарахування податкового кредиту.

Тобто коли TOB «Барс» отримало податкову накладну, тоді і був нарахований та відображений податковий кредит.

Діюче законодавство передбачає, що у разі відмови з боку постачальника товарів (послуг) надати податкову накладну або при порушенні ним порядку її заповнення отримувач таких товарів (послуг) має право додати до податкової декларації за звітний податковий період заяву зі скаргою на такого постачальника, яка є підставою для включення сум цього податку до складу податкового кредиту. До заяви додаються копії товарних чеків або інших розрахункових документів, що засвідчують факт сплати податку внаслідок придбання таких товарів (послуг).

Але постачальник товарів не відмовляв TOB «Барс»у наданні податкових накладних, підприємство не скористалось своїм правом звернення до ДПІ і згодом отримало ці накладні. З дати отримання податкових накладних, як першої події, у TOB «Барс»виникло право на податковий кредит, що було відображено у податковому обліку.

При підписанні акту № 148/23-4/30853040 від 04.11.2004 р, який був складений за результатами комплексної перевірки TOB «Барс»за період з 01.10.2000 р по 01.07.2004 р, директор Гнідко В.А. підтвердив, що первинні документи, використані при проведені перевірки достовірні, надані в повному обсязі і додаткових документів, що свідчать про діяльність підприємства за період, що перевіряється, немає. Спірні податкові накладні

були отримані TOB «Барс»пізніше, тому директор Гнідко В.А. не мав права зазначати на момент підпису акту про наявність додаткових документів.

З огляду на те, що господарська діяльність TOB «Барс»є підприємницькою, у нього виникло право на віднесення витрат господарювання до валових витрат. При цьому діюче законодавство не передбачає віднесення валових витрат від наявності отриманого доходу, а п.7.7 Закону України «Про податок на додану вартість»не містить обмеження права платника податку на зменшення податкових зобов'язань податковим кредитом з огляду на незавершеність господарської діяльності підприємства.

Також звертаємо особливу увагу суду на той факт, що вступна та резолютивна частина оскаржуваного рішення була оголошена 16.03.2011 року, представник TOB «Барс»тричі звертався до суду із заявою про видачу копії оскаржуваного рішення, зокрема, 23.03.2011, 25.03.2011, а також 11.04.2011 року, проте копію зазначеного рішення вдалося отримати лише 07.07.2011. Так, відповідно до ч.2 ст. 186 КАС України у разі застосування судом частини третьої статті 160 КАС України, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови Враховуючи зазначене, просимо суд визнати поважними причини пропуску строку на апеляційне оскарження рішення та поновити строк для апеляційного оскарження рішення.

Також просимо суд повідомити про час та місце розгляду справи за апеляційною скаргою TOB «Барс»для направлення представника.

На підставі викладеного, ст.ст. 8, 9, 71 Кодексу адміністративного судочинства

України, керуючись ст.ст. 185,186,187,198 Кодексу адміністративного судочинства

України,- /

прошу:

Поновити строк для апеляційного оскарження Постанови Дніпропетровського окружного адміністративного суду по справі № 2а-16502/09/0470 відДб.03.2011 та прийняти апеляційну скаргу до провадження.

Постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду по справі № № 2а-16502/09/0470 від 16.03.2011 визнати незаконною та скасувати, прийняти нову постанову, якою податкове повідомлення-рішення № 0000432304/0 від 02.03.2006, прийняте Державною податковою інспекцією у Жовтневому районі м. Дніпропетровська скасувати.

Щодо посилання Позивача у апеляційній скарзі на лист ДПА України від 25.07.2003р.№6519 \6\15-1116, слід зауважити, що даний лист не є належним доказом у справі, оскільки TOB «Барс»не отримало його в порядку оскарження, згідно процедури, передбаченої Законом України від 21.12.2000р. №2181-111 «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами».

Відповідно до пункту «г»підпункту 4.4.2 пункту 4.4. статті 4 Закону України «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами»«податкове роз'яснення є оприлюдненням офіційного розуміння окремих положень податкового законодавства контролюючими органами у межах їх компетенції, яке використовується при обгрунтуванні їх рішень під час проведення апеляційних процедур. Податковими роз'ясненнями вважаються будь-які відповіді контролюючого органу на

Враховуючи вище викладене, зазначаємо, що лист ДПА України від 25.07.,2$03р.№6519 \6\15-1116 не є офіційним податковим роз'ясненням наданим TOB «Барс»з питання, що оскаржується у суді. При цьо*му, 'звертаємо увагу, що податкове роз'яснення не" має сили нормативно-правового акту. Отже, не може бути використане у суді як доказ.

Даного висновку дійшов Верховний Суд України у постанові від 11.09.2007р., розглянувши справу за позовом Дніпропетровської обласної санітарно-епідеміологічної станції до Державної інспекції з контролю за цінами у Дніпропетровській області про визнання недійсним рішення від 21 січня 2005р. №20 та задовольнивши скаргу Держцінінспекції. У постанові зазначено: «Відхиляючи касаційну скаргу Держцінінспекції. Вищий адміністративний суд України виходив з того, що відповідь Державної податкової адміністрації України від 15 вересня 2003 року №8101\5\15-2416 на адресу Міністерства охорони здоров'я України, яка відповідно до підпункту 4.4.2 пункту 4.2 статті 4 Закону України від 21 грудня 2000року №2181-111 «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами»є податковим роз'ясненням.

З таким висновком погодитись не можна. Відповідно до підпункту «г»підпункту 4.4.2 пункту 4.2 статті 4 зазначеного Закону податкове роз'яснення є оприлюдненням офіційного розуміння окремих положень податкового законодавства контролюючими органами в межах їх компетенції, яке використовується при обгрунтуванні їх рішень під час проведення апеляційних процедур. Таким чином, на спірні правовідносини згадана відповідь не поширюється.»

Керуючись п.1 ч.1 ст.199, ст.200, ст.205, ст.206 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 -залишити без задоволення, ухвалу Вільнянського районного суду Запорізької області від 28 квітня 2011 року -залишити без змін.

Ухвала Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в порядку та строки, передбачені статтею 212 КАС України

Головуючий: С.В. Сафронова

Суддя: В.Ю. Поплавський

Суддя: Д.В. Чепурнов