Ухвала суду № 30303919, 19.03.2013, Апеляційний суд Рівненської області

Апеляційний суд Рівненської області

______________

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 березня 2013 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати по розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Рівненської області в складі:

Гладкого С.В., Полюховича О.І., Шпинти М.Д.

з участю прокурора Клімашевич Н.О.

захисника ОСОБА_4

засудженого ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляціями засудженого ОСОБА_5 і його захисника-адвоката ОСОБА_4 на вирок Рокитнівського районного суду Рівненської області від 03 грудня 2012 року,

в с т а н о в и л а :

Цим вироком ОСОБА_5, який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с.Блажево Рокитнівського району Рівненської

області, громадянин України, з повною вищою освітою,

одружений, пенсіонер, потерпілий від аварії на

Чорнобильській АЕС, проживаючий на АДРЕСА_1,

раніше не судимий,

засуджений за ч.3 ст.368 КК України застосуванням ст.69 цього Кодексу на три роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади та органах місцевого самоврядування, які пов'язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, строком на два роки та з конфіскацією майна, яке є його власністю.

На підставі ст.54 КК України ОСОБА_5 позбавлений сьомого рангу посадової особи місцевого самоврядування.

Постановлено стягнути із засудженого на корись держави судові витрати в сумі 4886 грн.

Судом вирішено питання щодо речових доказів.

Як визнав суд, ОСОБА_5 працюючи на посаді Сновидовицького сільського голови Рокитнівського району Рівненської області, будучи службовою особою, що здійснює організаційно-розпорядчі функції та функції представника влади і як керівник органу місцевого самоврядування займає відповідальн становище, 25 липня 2012 року в с.Сновидовичі Рокитнівського району Рівненської області одержав від ОСОБА_6 хабара у значному розмірі в сумі 1500 доларів США, що згідно офіційного курсу Національного банку України становило 11989 грн. 50 коп., за виконання в його інтересах дій з використанням наданої йому влади за таких обставин.

На початку червня 2012 року до ОСОБА_5 звернувся ОСОБА_6 з приводу виділення йому земельної ділянки в межах с.Сновидовичі Рокитнівського району Рівненської області для здійснення індивідуального житлового будівництва та за вказівкою ОСОБА_5 подав до Сновидовицької сільської ради заяву про надання дозволу на виділення земельної ділянки площею 0,15 га в с.Сновидовичі по вул. Ковпака для будівництва житлового будинку. ОСОБА_5 за подальшу винагороду пообіцяв включити питання розгляду вказаної заяви до порядку денного сесії сільської ради та забезпечити позитивне голосування по вказаному питанню.

Діючи з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення ОСОБА_5 розпорядженням №19 від 09.07.2012 року скликав чотирнадцяту позачергову сесію Сновидовицької сільської ради та включив до її порядку денного питання розгляду заяви ОСОБА_6 17 липня 2012 року Сновидовицькою сільською радою було прийнято рішення №306, яким заяву ОСОБА_6 задоволено.

20 липня 2012 року в с.Сновидовичі Рокитнівського району після видачі на руки ОСОБА_6 незареєстрованого примірника рішення Сновидовицької сільської ради (без номера рішення та дати його прийняття) ОСОБА_5 висловив йому вимогу про передачу хабара у вигляді грошових коштів в сумі 1500 доларів США. ОСОБА_6 перебуваючи в умовах, за яких він вимушений дати хабара, з метою запобігання настанню шкідливих наслідків для своїх законних інтересів, був вимушений погодитись на його протиправні вимоги.

Згідно домовленості, 25 липня 2012 року о 17 годині 30 хвилин в приміщенні службового кабінету Сновидовицького сільського голови, що в с.Сновидовичі Рокитнівського району Рівненської області після видачі ОСОБА_6 рішення Сновидовицької сільської ради №306 від 17 липня 2012 року про надання ОСОБА_6 дозволу на складання проекту землеустрою щодо відведення у власність земельної ділянки, ОСОБА_5 одержав від останнього хабара у вигляді грошових коштів в сумі 1500 доларів США, що згідно офіційного курсу Національного банку України становило 11989 грн. 50 коп.

Захисник ОСОБА_4 в апеляції просив змінити вирок та звільнити засудженого ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України. При цьому послався, що ОСОБА_5 не заподіяв матеріального збитку, щиро розкаявся у скоєному та сприяв розкриттю злочину. Судом не враховано даних про стан здоров'я засудженого, який страждає захворюванням на гіпертонічну хворобу та рядом інших, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, позитивно характеризується за місцем проживання, не являє суспільної небезпеки та має на утримані сина-інваліда.

Засуджений ОСОБА_5 у своїй апеляції просив змінити вирок та призначити покарання із застосуванням ст.ст.69, 75 КК України із встановленням іспитового строку та не застосовувати ст.54 цього Кодексу. Вважає, що призначене покарання не відповідає тяжкості злочину та особі засудженого, внаслідок суворості. При призначенні покарання суд не врахував, що на його утриманні знаходиться непрацездатні матір та син-інвалід, дружина і її матір. Також не взято до уваги даних пор його особу, який позитивно характеризується за місцем проживання, раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, потерпілий від аварії на ЧАЕС, пенсіонер, ветеран праці.

Прокурор Федорчук М.В., який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, у відповідності до ст.355 Кримінально-процесуального кодексу України в редакції 1960 року (далі - КПК) свою апеляцію на вирок листом від 1.03.2013 р. №68-419 вих.13 відкликав.

Заслухавши засудженого ОСОБА_5 та його захисника-адвоката ОСОБА_4, які підтримали свої апеляції, думку прокурора Клімашевич Н.О. про залишення вироку без зміни, дослідивши матеріали справи та обговоривши апеляційні доводи, колегія суддів вважає, що апеляції підлягають до задоволення частково.

Відповідно до ст.16-1 КПК розгляд справ у суді відбувається на засадах змагальності. При розгляді справи в суді функції обвинувачення, захисту і вирішення справи не можуть покладатися на один і той же орган чи на одну і ту ж особу. Державне обвинувачення в суді здійснює прокурор.

Згідно вимог ст.318 КПК, по закінченню судового слідства суд переходить до судових дебатів, які полягають у промовах прокурора, потерпілого і його представника, цивільного позивача, цивільного відповідача або їх представників, захисника, підсудного. Прокурор викладає свої міркування з приводу застосування кримінального закону і міри покарання щодо підсудного - передбачено ст.264 КПК.

З протоколу судового засідання по справі вбачається, що він не містить змісту промови прокурора в судових дебатах (т.3 арк.73). Згідно ст.87 КПК протокол судового засідання є основним засобом фіксації перебігу судового розгляду справи. Про виготовлення та підписання протоколу судового засідання всі учасники судового розгляду були повідомлені 5 грудня 2012 року (т.3 арк.80). Зі справи вбачається, що письмових зауважень на його неправильність подано не було. Відсутність у протоколі судового засідання запису щодо міркувань прокурора про застосування кримінального закону і міри покарання стосовно підсудного викликає сумніви у колегії суддів чи було надано слово для промови в судових дебатах прокурору, чи виступав він. Вказане порушення колегія суддів вважає істотним і таким, що у відповідності до ст.ст.370, 374 КПК тягне за собою скасування вироку.

Відповідно ст.323 КПК вирок може бути обгрунтовано лише тими доказами, які були розглянуті в судовому засіданні, з дотриманням вимог ст.257 КПК про безпосереднє дослідження всіх зібраних на попередньому слідстві і додатково поданих доказів. В умовах відкритого, усного і гласного судового розгляду суд повинен допитати підсудних, потерпілих, свідків, заслухати висновки експертів, оглянути речові докази, оголосити протоколи слідчих дій та інші документи. Як вбачається з вироку, суд послався на речові докази - диктофон, грошові кошти в сумі 1500 доларів США, марлевий тампон і зразки спецпрепарату „Промінь-1" та люмінесцентного фломастера (т.3 арк.72-74). Проте за даними протоколу судового засідання вказані речові докази, всупереч вимогам ст.313 КПК, не оглянуті судом і не пред'явлені учасникам судового розгляду (т.3 арк.65-71).

У ході нового судового розгляду слід врахувати наведене та, розглянувши справу у відповідності до кримінального процесуального законодавства, постановити законне й обґрунтоване рішення.

Також колегія суддів вважає за необхідне змінити запобіжний захід щодо підсудного, оскільки ризики, передбачені ст.177 Кримінального процесуального кодексу України 2012 р., зменшились.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст.365, 366 КПК України (1960 р.), колегія суддів ,

у х в а л и л а :

Апеляції засудженого ОСОБА_5 та його захисника-адвоката ОСОБА_4 задовольнити частково.

Вирок Рокитнівського районного суду Рівненської області від 03 грудня 2012 року стосовно ОСОБА_5 скасувати, а справу повернути на новий судовий розгляд в цей же суд під головуванням іншого судді.

Запобіжний захід щодо підсудного ОСОБА_5 змінити з тримання під вартою на підписку на невиїзд, звільнивши його з-під варти в залі суду.

С у д д і

С.В.Гладкий О.І.Полюхович М.Д.Шпинта