Ухвала суду № 30121711, 21.03.2013, Харківський апеляційний адміністративний суд

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 березня 2013 р.Справа № 2а-7851/12/2070Колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі

Головуючого судді: Перцової Т.С.

Суддів: Дюкарєвої С.В. , Жигилія С.П.

розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Західної міжрайонної державної податкової інспекції м. Харкова Харківської області Державної податкової служби на постанову Харківського окружного адміністративного суду від 20.09.2012р. по справі № 2а-7851/12/2070

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Аркада-Т"

до Західної міжрайонної державної податкової інспекції м. Харкова Харківської області Державної податкової служби

про визнання дій незаконними,

ВСТАНОВИЛА:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Аркада-Т" (далі по тексту - ТОВ "Аркада - Т", позивач) звернулось до суду з адміністративним позовом до Західної міжрайонної державної податкової інспекції м. Харкова Харківської області Державної податкової служби (далі по тексту - Західна МДПІ м. Харкова Харківської області ДПС, відповідач), в якому просило суд визнати протиправними дії Західної міжрайонної державної податкової інспекції м. Харкова Харківської області Державної податкової служби ДПС щодо проведення зустрічних звірок ТОВ "Аркада-Т", за наслідками яких складені акти від 21.10.2011 року № 113/23-02-05/33676769, від 06.06.2011 року № 143/22-104/33676769 та довідку від 11.11.2011 року № 236/23-02-05/33676769.

Постановою Харківського окружного адміністративного суду від 20.09.2012 року по справі № 2-а-7851/12/2070 адміністративний позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Аркада-Т" до Західної міжрайонної державної податкової інспекції м. Харкова Харківської області Державної податкової служби про визнання дій незаконними - задоволено в повному обсязі.

Визнано незаконими дії Західної міжрайонної державної податкової інспекції м.Харкова Харківської області Державної податкової служби з проведення зустрічної звірки ТОВ "Аркада -Т" щодо підтвердження господарських відносин із платником податків за липень 2011 року, за наслідками якої складений акт від 21.10.2011 року № 113/23-02-05/33676769.

Визнано незаконними дії Західної міжрайонної державної податкової інспекції м.Харкова Харківської області Державної податкової служби з проведення зустрічної звірки ТОВ "Аркада-Т" щодо підтвердження господарських відносин із платником податків за серпень 2011 року, за наслідками якої складена довідка від 11.11.2011 року № 236/23-02-05/33676769.

Визнано незаконними дії Західної міжрайонної державної податкової інспекції м.Харкова Харківської області Державної податкової служби з проведення зустрічної звірки ТОВ "Аркада-Т" щодо підтвердження господарських відносин із платниками податків за вересень-грудень 2011 року, за наслідками якої складений акт від 06.06.2011 року № 143/22-104/33676769.

Відповідач, не погодившись із вказаною постановою суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваної постанови норм матеріального та процесуального права, просить суд апеляційної інстанції постанову Харківського окружного адміністративного суду від 20.09.2012 року по справі № 2-а-7851/12/2070 скасувати, прийняти нову постанову, якою в задоволенні позову ТОВ «Аркада-Т» відмовити.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначив, що у зв'язку з відпрацюванням ТОВ «Аркада-Т» в межах Наказу ДПА України від 08.08.2011 року № 475 «Про впровадження комплексної системи запобігання та протидії процесам тонізації економіки» ДПІ у Жовтневому районі м. Харкова, правонаступником якої є Західна МДПІ, було направлено запити до ДПІ у Комінтернівському районі м. Харкова та ДПІ у Московському районі м. Харкова щодо проведення зустрічних звірок по контрагентам позивача ТОВ «Самай-2010» та «Сатур-СЮ». У відповідь на вказані запити до ДПІ у Жовтневому районі м. Харкова надійшли акти про неможливість проведення зустрічної звірки, якими зафіксовано наявність ознак нереальності здійснення господарської діяльності ТОВ «Самай-2010» та «Сатур-СЮ» у липні 2011 року, а саме: відсутність необхідних трудових ресурсів, основних фондів, обізнаність зазначених платників податків щодо дефектів у правовому статусі їх контрагентів, відсутність за місцезнаходженням, недекларування ТОВ «Сатур-СЮ» податкових зобов'язань у липні 2011 року. З огляду на викладене, стверджує про наявність підстав для складення Західною МДПІ актів № 113/23-02-05/33676769 від 21.10.2011 року та № 236/23-02-95/33676769 від 11.11.2011 року про неможливість проведення зустрічної звірки ТОВ «Аркада-Т», довідки № 143/22-104/33676769 від 06.06.2011 року та для викладення у вказаних документах висновків про непідтвердження господарських операцій між ТОВ «Аркада-Т» та його контрагентами (покупцями й постачальниками), порушення позивачем вимог п.198.6 ст.198 Податкового кодексу України, п.2 ст.3, п.2 ст.9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні».

Враховуючи неприбуття жодної з осіб, які беруть участь у справі, у судове засідання, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання, колегія суддів на підставі п. 2 ч. 1 ст. 197 Кодексу адміністративного судочинства України вважає за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження за наявними в справі матеріалами.

Колегія суддів, вислухавши суддю-доповідача, перевіривши в межах апеляційної скарги рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Аркада-Т" зареєстроване виконавчим комітетом Харківської міської ради 01.10.2005 року, про що видане свідоцтво № 429368 Серії А01. На податковому обліку ТОВ "Аркада-Т" знаходиться у Західній МДПІ м. Харкова Харківській області ДПС з 10.10.2005 року за № 37217.

Державною податковою інспекцією у Жовтневому районі м. Харкова, правонаступником якої є Західна МДПІ, складені:

- акт від 21.10.2011 року № 113/23-02-05/336767769 про неможливість проведення зустрічної звірки ТОВ "Аркада-Т" код ЄДРПОУ 33676769 щодо підтвердження господарських відносин із платником податків за липень 2011 року, яким зафіксовано непідтвердження господарських операції між ТОВ "Аркада-Т" та контрагентами - постачальниками та покупцями, виходячи з врахування реального часу здійснення операцій, у зазначених обсягах наявні ознаки дефектності первинних документів за липень 2011 року; порушення п. 198.6 ст. 198 Податкового кодексу України, п. 2 ст. 3, п. 1, п. 2 ст. 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" (а.с.42-46);

- довідка від 11.11.2011 року № 236/23-02-05/33676769 про неможливість проведення зустрічної звірки ТОВ "Аркада-Т" код ЄДРПОУ 33676769 щодо підтвердження господарських відносин із платником податків за серпень 2011 року, якою зафіксовано непідтвердження господарських операцій між ТОВ "Аркада-Т" та контрагентами-постачальниками та покупцями, виходячи з врахування реального часу здійснення операцій, наявність ознак дефективності первинних документів за серпень 2011 року; порушення п. 198.6 ст. 198 Податкового кодексу України, п. 2 ст. 3, п. 1, п. 2 ст. 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" (а.с.47-51);

- акт від 06.06.2012 року № 143/22-104/33676769 про неможливість проведення зустрічної звірки ТОВ "Аркада-Т" код ЄДРПОУ 33676769 щодо підтвердження господарських відносин із платниками податків за вересень-грудень 2011 року, яким зафіксовано непідтвердження господарських операцій між ТОВ "Аркада-Т" та контрагентами-постачальниками та покупцями, виходячи з урахування реального часу здійснення операцій, наявність ознак дефектності первинних документів за вересень-грудень 2011 року; порушення п. 198.6 ст. 198 Податкового кодексу України, п. 2 ст. 3, п. 1, п. 2 ст. 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" (а.с.80-93).

Не погодившись з висновками, викладеними у вказаних актах та довідці, вважаючи протиправними дії відповідача по їх складенню, позивач звернувся до суду з даним позовом про оскарження цих дій.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що спірні дії щодо проведення зустрічних звірок та складенню відповідних актів та довідки вчинені відповідачем поза межами повноважень та не у спосіб, що передбачені Податковим кодексом України.

Виходячи зі змісту п.1.1. ст.1 Податкового кодексу України відносини, що виникають у сфері справляння податків і зборів, зокрема, визначення вичерпного переліку податків та зборів, що справляються в Україні, та порядок їх адміністрування, платників податків та зборів, їх права та обов'язки, компетенцію контролюючих органів, повноваження і обов'язки їх посадових осіб під час здійснення податкового контролю, а також відповідальність за порушення податкового законодавства з 01.01.2011 року врегульовано положеннями Податкового кодексу України.

Пунктом 73.5 ст.73 Податкового кодексу України органам державної податкової служби з метою отримання податкової інформації надано право проводити зустрічні звірки даних суб'єктів господарювання щодо платника податків.

Зустрічною звіркою вважається співставлення даних первинних бухгалтерських та інших документів суб'єкта господарювання, що здійснюється органами державної податкової служби з метою документального підтвердження господарських відносин з платником податків та зборів, а також підтвердження відносин, виду, обсягу і якості операцій та розрахунків, що здійснюватися між ними, для з'ясування їх реальності га повноти відображення в обліку платника податків.

Зустрічні звірки не є перевірками і проводяться в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

За результатами зустрічних звірок складається довідка, яка надається суб'єкту господарювання у десятиденний термін.

Колегія суддів зазначає, що правовідносини з приводу проведення податковими органами зустрічних звірок платників податків урегульовані нормами Порядку проведення органами державної податкової служби зустрічних звірок, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2010р. №1232 (далі за текстом - Порядок №1232).

Відповідно до п.п.1, 2 Порядку № 1232 зустрічна звірка полягає у зіставленні даних первинних бухгалтерських та інших документів суб'єкта господарювання, що здійснюється органами державної податкової служби, з метою документального підтвердження господарських відносин з платником податків та зборів, а також підтвердження відносин, виду, обсягу і якості операцій і розрахунків, що здійснювалися між ними, для з'ясування їх реальності та повноти відображення в обліку платника податків.

Зустрічні звірки проводяться у суб'єктів господарювання, щодо здійснення операцій з якими під час перевірки платника податків та зборів виникають сумніви стосовно факту здійснення таких операцій або якщо існують розбіжності задекларованих у деклараціях з податку на додану вартість показників податкового кредиту та податкових зобов'язань.

Пунктом 3 Порядку № 1232 передбачено, що з метою проведення зустрічної звірки орган державної податкової служби (ініціатор) надсилає органу державної податкової служби (виконавцю), на обліку в якому перебуває суб'єкт господарювання, запит про проведення зустрічної звірки для підтвердження отриманих від платника податків та зборів даних. Зустрічна звірка може бути проведена органом державної податкової служби (ініціатором) самостійно у разі, коли суб'єкт господарювання перебуває на обліку в тому ж органі державної податкової служби, в якому перебуває платник податків, або в межах одного населеного пункту.

Колегія суддів зазначає, що всупереч вищенаведеним нормам права, вказані запити не складалися. Відповідачем не надано до суду запитів ініціаторів зустрічної звірки - податкових органів, в яких знаходяться на обліку контрагенти позивача, отримання яких передує проведенню зустрічної звірки.

Як вбачається зі змісту акту № 113/23-02-05/33676769 від 21.10.2011 року, передумовою для проведення зустрічної звірки визначено відпрацювання ТОВ «Аркада-Т» в межах Наказу ДПА України від 08.08.2011 року № 475 «Про впровадження комплексної системи запобігання та протидії процесам тонізації економіки».

Однак, слід зазначити, що такої передумови для проведення зустрічної звірки не передбачено ані Податковим кодексом України, ані Порядком № 1232.

За приписами п.4 Порядку №1232 орган державної податкової служби (виконавець), який проводить зустрічну звірку, складає довідку за наявності інформації, для отримання якої надіслано запит органом державної податкової служби (ініціатором), та її документального підтвердження. У разі відсутності запитуваної органом державної податкової служби (ініціатором) інформації орган державної податкової служби (виконавець) надсилає завірений печаткою запит про подання інформації та її документального підтвердження суб'єкту господарювання за його адресою (місцезнаходженням, податковою адресою) рекомендованим листом з повідомленням про вручення чи особисто вручає суб'єкту господарювання або його законному чи у повноваженому представникові під розписку.

У разі отримання від суб'єкта господарювання інформації, визначеної у запиті, та її документального підтвердження (протягом одного місяця з дня, що настає за днем надходження суб'єкту господарювання запиту) орган державної податкової служби проводить зустрічну звірку (п. 6 Порядку №1232).

Вимоги до оформлення запиту визначені у п.73.3 ст.73 Податкового кодексу України, відповідно до якого органи державної податкової служби мають право звернутися до платників податків та інших суб'єктів інформаційних відносин із письмовим запитом про подання інформації (вичерпний перелік та підстави надання якої встановлено законом), необхідної для виконання покладених на органи державної податкової служби функцій, завдань, та її документального підтвердження.

Такий запит підписується керівником (заступником керівника) органу державної податкової служби і повинен містити перелік інформації, яка запитується, та документів, що її підтверджують, а також підстави для надіслання запиту.

Матеріалами справи підтверджено, що Західною МДПІ було надіслано на адресу позивача запити :

- № 9286/10/15-02-27 від 16.09.2011 року про надання інформації та її документального підтвердження по господарським відносинам із ТОВ «Промснаб» за липень 2011 року та із «Сатур-СЮ» (а.с.76-77);

- № 9626/10/26-10 від 23.09.2011 року про надання пояснень та їх документального підтвердження з питань господарських операцій із ТОВ «Промснаб» за липень 2011 року (а.с.67);

- № 9951/10/123-02-10 від 04.10.2011 року про надання інформації та її документального підтвердження по ТОВ «Промснаб» за липень 2011 року (а.с.69-70);

- № 10350/10/15-02-27 від 13.10.2011 року про надання пояснень та їх документального підтвердження з питань господарських відносин із ТОВ «Компанія СПО» (а.с.64-65);

- № 10656/10/2610 від 21.10.2011 року про надання пояснень та їх документального підтвердження щодо господарських операцій з ТОВ «Компанія СПО» за період серпня 2011 року (а.с.62);

- № 2145/10/23-03-13 від 13.03.2012 року про надання інформації та її документального підтвердження по ТОВ «Костаріка-10» за грудень 2011 року (а.с.71-72);

- № 2145/10/23-03-13 від 13.03.2012 року про надання інформації та її документального підтвердження по господарським відносинам із ТОВ «Костаріка-10» за період вересня, жовтня і грудня 2011 року, ПП «Баварія-Ф» за період вересня 20121 року та СТОВ «Дружба» за період з листопада 2011 року (а.с.78-79).

Позивачем на вказані запити надавались відповіді:

- 14-10/1 від 14.10.2011 р. на запит № 9626/10/26-10 від 23.09.2011 року яким ТОВ «Аркада-Т» повідомило ДПІ у Жовтневому районі м. Харкова про неможливість надання документів у зв'язку з тим, що бухгалтерську документацію було втрачено (а.с.66);

- № 14/10-2 від 14.10.2011 р. на запит № 10350/10/15-02-27 від 13.10.2011 року, яким ТОВ «Аркада-Т» повідомило ДПІ у Жовтневому районі м. Харкова про неможливість надання документів у зв'язку з тим, що бухгалтерську документацію було втрачено (а.с.75);

- № 17/10-1 від 20.10.2011 року на запит № 9951/10/123-02-10 від 04.10.2011 року, яким позивач повідомив про втрату первинних документів та просив надати передбачений законом строк для їх відновлення, з наданням підтверджуючого документу - постанову про відмову в порушенні кримінальної справи від 05.10.2011 року за фактом втрати первинних документів (а.с.68);

- № 25/10-1 від 26.10.2011 р. на запит № 10656/10/2610 від 21.10.2011 року, яким ТОВ «Аркада-Т» просило надати законодавчо встановлений строк на відновлення втрачених документів, з наданням підтверджуючого документу - постанову про відмову в порушенні кримінальної справи від 05.10.2011 року за фактом втрати первинних документів (а.с.61).

При цьому, колегія суддів відмічає, що у запитах № 10656/10/2610 від 21.10.2011 року, № 10350/10/15-02-27 від 13.10.2011 року, № 9626/10/26-10 від 23.09.2011 року, № 2145/10/23-03-13 від 13.03.2012 року, № 9286/10/15-02-27 від 16.09.2011 року, № 2145/10/23-03-13 від 13.03.2012 року ставилось питання про надання пояснень та їх документального підтвердження протягом 10 робочих днів з дня отримання запиту, в той час як нормами п.6 Порядку № 1232 платнику податків надано термін у 1 місяць для надання відповіді на запит, направлений в порядку проведення зустрічної звірки, а у запиті № 9951/10/123-02-10 від 04.10.2011 року взагалі не встановлено терміну, протягом якого необхідно надати відповідь на запит.

Також, у зазначених запитах (крім запиту №2145/10/23-03-13 від 13.03.2012 року (а.с.78-79) відсутні посилання на конкретні операції, відповідно до яких виникають сумніви у податкового органу щодо їх здійснення та щодо яких виникли розбіжності.

Колегія суддів вказує на те, що податковим органом порушено місячний строк, передбачений чинним законодавством для надання платником податків відповіді на запит ДПІ, оскільки запит № 10350/10/15-02-27 складено 13.10.2011 року, а довідка про неможливість проведення зустрічної звірки № 236/23-02-05/33676769 була складена 11.11.2011 року.

Також, з системного аналізу положень п.73.5 ст.73 Податкового кодексу України, п.п.6. 7 Порядку №1232, вбачається, що зустрічна звірка полягає у співставленні первинних бухгалтерських та інших документів суб'єкта господарювання (в даному випадку, позивача) з даними платника податків (відносно якого проводиться перевірка), з метою документального підтвердження господарських відносин з платником податків та зборів, а також підтвердження відносин, виду, обсягу і якості операцій і розрахунків, що здійснювалися між ними, для з'ясування їх реальності та повноти відображення в обліку платника податків.

Отже, зустрічна звірка суб`єкта господарювання може бути проведена податковим органом лише з питань взаємовідносин з певним платником податків (відносно якого проводиться основна перевірка, в ході якої і виникає необхідність ініціювання зустрічної звірки) та лише в разі наявності у розпорядженні податкового органу первинних документів або надання таких документів платником податків на обов'язковий письмовий запит податкового органу.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено в суді апеляційної інстанції, суб'єкт владних повноважень не отримував від платника податків інформації та її документального підтвердження, тобто не отримував і первинних документів.

За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність у податкового органу визначених законом підстав для вчинення дій по проведенню зустрічної звірки.

У відповідності до п. 2.2 Методичних рекомендацій щодо організації та проведення, органами державної податкової служби зустрічних звірок, затверджених Наказом ДПА України № 236 від 22.04.2011 року, необхідність проведення зустрічних звірок суб'єктів господарювання визначається посадовими (службовими) особами органів державної податкової служби (далі - органи ДПС) за результатами проведеного аналізу даних та встановлених розбіжностей в податкових деклараціях, автоматизованих інформаційних системах органів державної податкової служби України (АІС ДПА України, Система автоматизованого співставлення податкових зобов'язань та податкового кредиту, Єдиний реєстр податкових накладних тощо), а також аналізу податкової інформації та документів, отриманих із внутрішніх (у т. ч. від підрозділів податкової міліції тощо) або зовнішніх джерел (у т. ч. від платників податків), які свідчать (можуть свідчити) про порушення такими платниками податків податкового та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на органи ДПС.

Колегія суддів зазначає, що обґрунтування необхідності проведення зустрічної звірки у вищезазначеному акті не зазначено.

Відповідач, констатувавши в актах № 113/23-02-05/33676769 від 21.10.2011 року, 143/22-104/33676769 від 06.06.2012 року та довідці № 11.11.2011 року № 236/23-02-05/33676769 про неможливість проведення зустрічної звірки позивача, разом з тим, без дослідження первинних документів позивача зробив висновок, що господарська діяльність ТОВ «Аракада-Т» за період липень, серпень, вересень-грудень 2011 року має ознаки нереальності здійснення.

Колегія суддів вважає необхідним зауважити, що чинним законодавством не передбачено відображення таких суджень в акті про неможливість проведення перевірки або акті про неможливість проведення зустрічної звірки, де мають зазначатись лише обставини, котрі спричинили таку неможливість.

З системного аналізу норм Порядку № 1232, а також п.п.5, 6 Порядку оформлення результатів документальних перевірок з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства, затвердженого наказом ДПА України від 22.12.2010р. №984, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 12.01.2011р. за №34/18772 вбачається, що судження податкового органу відносно правильності справляння платником податків сум податків та зборів за відображеними в податковій звітності показниками господарських операцій можуть бути викладені виключно в акті перевірки або довідці зустрічної звірки.

Обране суб'єктом владних повноважень найменування зазначеного акту (про неможливість проведення звірки) не відповідає змісту самого акту, в якому викладені висновки податкового органу по суті проведених платником податків господарських операцій.

А відтак, відображення в акті про неможливість проведення зустрічної звірки суджень податкового органу по суті проведених платником податків господарських операцій суперечить закону, який не передбачає такого порядку дій суб'єкта владних повноважень.

Також, колегією взято до уваги, що первинні документи бухгалтерського обліку по господарським відносинам із контрагентами, зазначеними у запитах, позивачем до ДПІ у Жовтневому районі м. Харкова не надавались, оскільки були втрачені, про що свідчить наявна в матеріалах справи копія постанови від 05.10.2011 року про відмову в порушенні кримінальної справи за фактом втрати документів.

Відповідно до п.44.5. ст.44 Податкового кодексу України у разі втрати, пошкодження або дострокового знищення документів, зазначених в пунктах 44.1 і 44.3 цієї статті, платник податків зобов'язаний у п'ятиденний строк з дня такої події письмово повідомити орган державної податкової служби за місцем обліку в порядку, встановленому цим Кодексом для подання податкової звітності, та митний орган, яким було здійснено митне оформлення відповідної митної декларації.

Платник податків зобов'язаний відновити втрачені документи протягом 90 календарних днів з дня, що настає за днем надходження повідомлення до органу державної податкової служби, митного органу.

У разі неможливості проведення перевірки платника податків у випадках, передбачених цим підпунктом, терміни проведення таких перевірок переносяться до дати відновлення та надання документів до перевірки в межах визначених цим підпунктом строків.

Однак, як свідчать матеріали справи, відповідачем не було враховано вимог наведеної норми, внаслідок чого Західною МДПІ (ДПІ у Жовтневому районі м. Харкова) проведено зустрічні звірки та складено відповідні акти про неможливість проведення зустрічних звірок від 21.10.2011 року, 06.06.2012 року та довідку про проведення зустрічної звірки від 11.11.2011 року до спливу 90-денного строку з моменту надходження повідомлень про втрату документів.

Так, відповідь на запит № 9286/10/15-02-27 від 16.09.2011 року датована 14.10.2011 року, акт про неможливість проведення зустрічної звірки № 113/23-02-05/33676769, в якому міститься посилання на даний запит, складено 21.10.2011 року; відповідь на запит № 10350/10/15-02-07 від 13.10.2011 року датована 14.10.2011 року, а відповідну довідку про неможливість проведення зустрічної звірки № 236/23-02-05/33676769 складено 11.11.20121 року.

Також, колегія суддів відмічає, що в матеріалах справи відсутні будь-які докази надіслання Західною МДПІ та отримання позивачем запитів № 2145/10/23-03-13 від 13.03.2012 року та № 2591/10/221 від 01.03.2012 року, на які міститься посилання в акті про неможливість проведення зустрічної звірки № 143/22-104/33676769 від 06.06.2012 року, а тому доводи відповідача про ненадання позивачем відповіді на вказані запити не створює належних умов у розумінні п.73.5 ст.73 Податкового кодексу України та Порядку № 1232 для проведення зустрічної звірки, результатом якої стало складення зазначеного акту.

Крім того, колегією суддів встановлено, що в матеріалах справи наявні два різних за змістом запити за № 2145/10/23-03-13 від 13.03.2012 року (а.с.71-72, а.с.78-79). Так, у запиті, який міститься на аркушах справи 71-72, ставиться питання про надання інформації та її документального підтвердження по господарським відносинам позивача лише із ТОВ «Костаріка-10» та грудень 2011 року, а у запиті на сторінках 78-79 - ще й по ПП «Баварія Ф» та СТОВ «Дружба», і за інші періоди (по ТОВ «Костаріка-10» - вересень, жовтень, грудень 2011 року, по ПП «Баварія-Ф» - за вересень 2011 року, по СТОВ «Дружба» - за листопад 2011 року).

Слід також відмітити, що в акті № 113/23-02-05/33676769 від 21.10.2011 року наявне посилання на відповідь від 14.10.2012 року № 14/10-2, в той час як вказана відповідь надавалась на запит № 10350/10/15-02-27 від 13.10.2012 року, а не на запит від 16.09.2011 року № 9286/10/15-02-27, як зазначено в акті.

При цьому, в акті від 21.10.2011 року № 113/23-02-05/33676769 зафіксовано не підтвердження господарських операцій між ТОВ «Аркада-Т» та усіма контрагентами-постачальниками й покупцями за липень 2011 року, в той час як запит від 16.09.2011 року, посилання на який міститься в акті, стосується відносин позивача лише із ТОВ «Промснаб» та ТОВ «Сатур-СЮ»; в довідці від 11.11.2011 року № 236/23-02-05/33676769 зафіксовано непідтвердження господарських операцій між ТОВ «Аркада-Т» та усіма контрагентами-постачальниками й покупцями за серпень 2011 року, зокрема із ТОВ «Сатур-СЮ» та ТОВ «Самай-2010», однак у запиті № 10350/10/15-02-27 від 13.10.2011 року ставилось питання про надання пояснень та їх документального підтвердження по ТОВ «Компанія СПО».

Таким чином, підстави проведення зустрічної звірки згідно запитів та згідно акту про неможливість проведення зустрічної звірки від 21.10.2011 року і довідки від 11.11.2011 року - різні.

Колегія суддів зазначає, що зі змісту спірних актів та довідки вбачається, що вони не містить посилань на наявність розбіжностей задекларованих у деклараціях з податку на додану вартість показників податкового кредиту та податкових зобов'язань по всім контрагентам ТОВ "Аркада-Т» за період липень, серпень, вересень-грудень 2011 року, відсутні посилання на конкретні операції, відповідно до яких виникають сумніви у податкового органу щодо їх здійснення та щодо яких виникли розбіжності, за вказаний період.

У зазначених актах та довідці відповідач посилається на надходження до ДПІ у Жовтневому районі м. Харкова акту про неможливість проведення зустрічної звірки суб'єкта господарювання ТОВ «Самай-10» із платниками податків ТОВ Кубера Плюс», ПП «Торгівельна артіль» ТРОІНФО» за липень 2011 року, складеного ДПІ у Комінтернівському районі м. Харкова, акту про неможливість проведення зустрічної звірки суб'єкта господарювання ТОВ «Сатур-СЮ» щодо підтвердження господарських відносин із платниками податків за липень 2011 року, складеного ДПІ у Московському районі м. Харкова, акту про неможливість проведення зустрічної звірки ТОВ «Сатур СЮ» за вересень 2011 року, складеного ДПІ у Московському районі м. Харкова, акту про неможливість проведення зустрічної звірки ПП «Баварія-Ф» за вересень-жовтень 2011 року», складеного ДПІ в Орджонікідзевському районі м. Харкова, акту про неможливість проведення зустрічної звірки ТОВ «Тривекс» за листопад 2011 року, складеного ДПІ у Ленінському районі м. Харкова, акту про неможливість проведення зустрічної звірки СТОВ «Дружба» за листопад 2011 року.

Разом з цим, виходячи зі змісту п.73.5 ст.73 Податкового кодексу України та п.2 Порядку № 1232, акти про неможливість проведення зустрічних звірок платників податків не є підставою для проведення наступної зустрічної звірки, такими підставами можуть бути лише акти перевірок.

Крім того, зі змісту спірних актів про неможливість проведення зустрічної звірки № 113/23-02-05/33676769 від 21.10.2011 року, № 143/22-104/33676769 від 06.06.2012 року, довідки № 236/23-02-05/33676769 від 11.11.2011 року вбачається, що проведення зустрічних звірок ДПІ у Комінтернівському районі м. Харкова, ДПІ у Московському районі м. Харкова, ДПІ у Ленінському районі м. Харкова, Нововодолазькою МДПІ було ініційовано самим відповідачем, яким, після отримання від інших органів ДПС актів про неможливість проведення зустрічної звірки, у свою чергу, було також складено акти та довідку про неможливість проведення зустрічної звірки ТОВ «Аркада-Т», тобто, взагалі неможливо встановити, хто з ким і з приводу чого проводив звірку.

Копії вищевказаних актів про неможливість проведення зустрічних звірок по контрагентам позивача не надані відповідачем ані до суду першої, ані до суду апеляційної інстанції.

Тобто, відповідачем не надано доказів, що свідчать про наявність у податкового органу сумнівів стосовно факту здійснення операцій позивачем або існування розбіжностей задекларованих у декларації з податку на додану вартість показників податкового кредиту та податкових зобов'язань у ТОВ «Аркада-Т» з усіма контрагентами.

Колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги про відсутність ТОВ «Аркада-Т» за місцезнаходженням, у зв`язку з чим, відповідачем констатовано неможливість проведення звірки та складено акт про неможливість проведення зустрічної звірки № 143/22-104/33676769 від 06.06.2012 року (а.с.81), з наступних підстав.

По-перше, слід зауважити, що відповідач, зазначивши в акті про неможливість проведення зустрічної звірки від 06.06.2012 року про відсутність посадових осіб ТОВ «Аркада-Т» за місцезнаходженням, що нібито було встановлено за результатами виходу працівників ВПМ Західної МДПІ, не вказав, за якою саме адресою відсутні посадові особи ТОВ «Аркада-Т», та за якою адресою здійснювали вихід працівники ВПМ Західної МДПІ.

Як встановлено пунктами 12.4 - 12.5 Порядку обліку платників податків і зборів, затвердженого Наказом Міністерства фінансів України № 1588 від 09.12.2011 року, в редакції, що була чинною на момент виникнення спірних відносин, щодо кожного платника податків, стосовно якого виявлена відсутність його за місцезнаходженням (місцем проживання) та нез'ясоване його фактичне місцезнаходження (місце проживання), підрозділ органу державної податкової служби, який з'ясував зазначений факт, готує та передає підрозділам податкової міліції запит на встановлення місцезнаходження (місця проживання) платника податків за встановленою формою. До Єдиного банку даних юридичних осіб та Реєстру самозайнятих осіб вносяться дані про подання запиту. Якщо за результатами заходів щодо встановлення фактичного місцезнаходження юридичної особи підрозділами податкової міліції буде підтверджено відсутність такої особи за місцезнаходженням або встановлено, що фактичне місцезнаходження юридичної особи не відповідає зареєстрованому місцезнаходженню, керівник (заступник керівника) органу державної податкової служби приймає рішення про направлення до відповідного державного реєстратора повідомлення про відсутність юридичної особи за місцезнаходженням за ф. N 18-ОПП для вжиття заходів, передбачених частиною дванадцятою статті 19 Закону. Копія повідомлення підшивається до реєстраційної частини облікової справи платника податків. Про направлення такого повідомлення вноситься запис до журналу обліку повідомлень про відсутність юридичної особи за місцезнаходженням за ф. N 19-ОПП.

При цьому, колегія суддів зазначає, що відповідачем не надано доказів направлення до відповідного державного реєстратора повідомлення про відсутність юридичної особи - позивача - за місцезнаходженням за ф. N 18-ОПП. Крім того, доказів наявності таких даних у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців станом на час проведення зустрічної звірки до суду не надано.

Беручи до уваги вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку, що відповідачем при вчиненні дій по проведенню зустрічних звірок ТОВ «Аркада-Т», за результатами яких складено акти від 21.10.2011 року № 113/23-02-05/33676769, від 06.06.2011 року № 143/22-104/33676769 та довідку від 11.11.2011 року № 236/23-02-05/33676769 не дотримано встановленого Податковим кодексом України порядку.

Відповідно до ч.2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Пунктом 1 частини 3 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. 2 ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Заперечуючи проти позову, відповідач, який відповідно до норм Податкового кодексу України та за визначенням КАС України є суб'єктом владних повноважень, правомірність вчинення спірних дій з проведення зустрічної звірки належним чином не довів.

Оскільки, вчиняючи оскаржувані дії, відповідач діяв не на підставі та не у спосіб, що передбачені Податковим кодексом України, колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції про задоволення позовних вимог.

З метою виконання ч.2 ст.244-2 КАС України, колегія суддів взято до уваги висновки постанови Верховного Суду України від 24.12.2006р. у справі Господарського суду Вінницької області №9/175-04 за позовом АКБ "Мрія" до ДПІ у м. Вінниця про визнання неправомірною позапланової комплексної перевірки, згідно з якою право податкової інспекції на проведення перевірки підлягає законодавчим обмеженням та реалізується з дотриманням порядку, встановленого законом. Суд може захистити право платника податку в разі проведення перевірки за відсутності для цього належних юридичних підстав та з порушенням правил, процедури, встановлених законом. Наявність негативних наслідків такої перевірки для можливості судового захисту законом не вимагається. Право на судовий захист пов'язане із самою протиправністю дій. Суд, установивши порушення вимог законодавства, має захистити права та охоронювані законом інтереси, самостійно обравши спосіб, який би гарантував дотримання і захист прав, свобод, інтересів від порушень з боку суб'єктів владних повноважень, коли ці порушення ще не припинені (статті 7, 8, 11, ч. 4 ст. 112, ст. 162 КАС України); спосіб захисту порушеного права може залежати від того, припинене порушення чи ні - при встановленні факту продовження протиправної поведінки суб'єкта владних повноважень на момент вирішення спору належним способом захисту права може бути зобов'язання відповідача припинити протиправні дії, а при припиненні порушення суд може задовольнити вимогу про встановлення відсутності компетенції (повноважень) у суб'єкта владних повноважень, зокрема на вчинені дії, чи про визнання дій протиправними.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів підтверджує, що при прийнятті судового рішення у справі суд першої інстанції дійшов вичерпних юридичних висновків щодо встановлення обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин сторін норми матеріального та процесуального права.

Доводи апеляційної скарги з наведених підстав висновків суду не спростовують.

Відповідно до ст. 200 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову суду -без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 160, 167, 195, 197, 198, 200, 205, 206, 209, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу Західної міжрайонної державної податкової інспекції м. Харкова Харківської області Державної податкової служби залишити без задоволення.

Постанову Харківського окружного адміністративного суду від 20.09.2012р. по справі № 2а-7851/12/2070 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили через п'ять днів після направлення її копії особам, які беруть участь у справі, та може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів після набрання законної сили.

Головуючий суддя Перцова Т.С.Судді Дюкарєва С.В. Жигилій С.П.