Ухвала суду № 29984784, 05.03.2013, Апеляційний суд Донецької області (м. Бахмут)

Пред - щий 1-ой инстанции: Радченко В.Е.

Категория: ч.3 ст. 368 УК Украины Докладчик: Черкашин Н.В.

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

ИМЕНЕМ УКРАИНЫ

5 марта 2013года г. Донецк

Коллегия судей судебной палаты по уголовным делам Апелляционного суда Донецкой области в составе:

председательствующего- судьи: Черкашина Н.В.

судей:Самойленко А.И., Козодуба А.И.

с участием:

прокурора: Мамука О.В.

защитника: ОСОБА_5

осужденной : ОСОБА_6

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении апелляционного суда в г. Донецке, апелляцию прокурора принимавшего участие в рассмотрении дела в суде первой инстанции, на приговор Снежнянского городского суда Донецкой области от 28.12.2012г., которым:

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженка города Снежное Донецкой области, украинка, гражданка Украины, с высшим образованием, замужняя, ранее не судимая, пенсионерка, проживающая и зарегистрированная по адресу: АДРЕСА_1

была осуждена по ч.3 ст. 368 УК Украины, с применением ч.1 ст. 69 УК Украины к 5 годам лишения свободы без конфискации имущества, являющегося собственностью осужденной, с лишением права занимать руководящие должности в органах местного самоуправления и должности связанные с исполнением в органах местного самоуправления функций представителя власти и организационно-распорядительных функций, сроком на 3 года, в соответствии со ст. 54 УК Украины лишена присвоенного ей 9 ранга 4 категории должностных лиц самоуправления. На основании ст. 75 УК Украины она была освобождена от отбывания назначенного основного наказания, с испытательным сроком на 3 года, с возложением на нее обязанностей, предусмотренных ст. 76 УК Украины,-

УСТАНОВИЛА:

Приговором Снежнянского городского суда Донецкой области ОСОБА_6, была признана виновной и осуждена, за то, что решением Северного поселкового совета г. Снежное Донецкой области № 6/1-1 от 09.11.2010 были признаны полномочия избранного головы Северного поселкового совета в г. Снежное ОСОБА_6.

Решением этого же органа местного самоуправления № 6/1-4 от 09.11.2010 ОСОБА_6 присвоен 9 ранг четвёртой категории должностных лиц органов местного самоуправления.

В соответствии с п.«д» п.1 ч.1 ст.4 Закона Украины «Об основах предупреждения и противодействия коррупции», работая в указанной должности, ОСОБА_6 являлась субъектом ответственности за коррупционные правонарушения.

В соответствии с требованиями ст.ст.12, 42 Закона Украины «О местном самоуправлении в Украине», на ОСОБА_6 как поселкового голову, возложены функции представителя власти и организационно-распорядительные функции, в том числе: обеспечение осуществления в пределах, предоставленных законом, полномочий органов исполнительной власти на соответствующей территории, соблюдение Конституции и законов Украины, выполнение актов Президента Украины и соответствующих органов исполнительной власти; организация в пределах, определенных этим Законом, работы соответствующего совета и его исполнительного комитета; руководство аппаратом совета и его исполнительного комитета; представление территориальной громады, совета и его исполнительного комитета в отношениях с государственными органами, другими органами местного самоуправления, объединениями граждан, предприятиями, учреждениями и организациями независимо от форм собственности, гражданами, а также в международных отношениях согласно законодательству; заключение от имени территориальной громады, совета и его исполнительного комитета договоров согласно законодательству, а по вопросам, отнесенным к исключительной компетенции совета, подача их на утверждение соответствующего совета; издание распоряжений в пределах своей компетенции.

Таким образом, ОСОБА_6, работая в должности головы Северного поселкового совета в г.Снежное Донецкой области, которая отнесена к четвертой категории должностных лиц органов местного самоуправления, являясь руководителем органа местного самоуправления и лицом, осуществляющим функции представителя власти и выполняющим организационно-распорядительные обязанности, в соответствии с пунктом 1 примечания к статье 364 УК Украины и пунктом 2 примечания к статье 368 УК Украины, являлась должностным лицом, занимающим ответственное положение.

Занимая указанную должность, ОСОБА_6 решила использовать предоставленные ей власть и служебное положение в корыстных целях для извлечения незаконной материальной выгоды путем получения взятки.

Так, в соответствии со ст. 60 Закона Украины «О местном самоуправлении в Украине», органы местного самоуправления от имени и в интересах территориальных громад в соответствии с законом осуществляют полномочия владения, пользования и распоряжения объектами права коммунальной собственности, в том числе, выполняют все имущественные операции, могут передавать объекты права коммунальной собственности в постоянное или временное пользование юридическим и физическим лицам, сдавать их в аренду, продавать и покупать, использовать как залог, решать вопросы их отчуждения. Целесообразность, порядок и условия отчуждения объектов права коммунальной собственности определяются соответствующим советом.

В коммунальной собственности территориальной громады пгт. Северное г.Снежное Донецкой области находился комплекс нежилых зданий (бывшая медсанчасть), расположенный по адресу: АДРЕСА_2, состоящий из следующих зданий: нежилое здание Б-2 площадью 663 м2; нежилое здание Б'-2 площадью 530 м2; пристройка 6-1 площадью 64,6 м2; нежилое здание В-1 площадью 44,9 м2; пристройка в-1 площадью 9,1 м2; нежилое здание У-1 площадью 143,6 м2, общей площадью 1455,2 м2.

Решением исполнительного комитета Снежнянского городского совета № 216 от 23.05.2012 указанному комплексу нежилых зданий присвоен адрес: АДРЕСА_2

В один из дней марта 2012 года к ОСОБА_6 в помещении Северного поселкового совета в г.Снежное Донецкой области, расположенном по адресу: Донецкая область, г.Снежное, ул.Минская, д. 30 «а», обратился ОСОБА_7 по вопросу приобретения комплекса нежилых зданий (бывшей медсанчасти), расположенного по вышеуказанному адресу. ОСОБА_6 ответила, что она может организовать и обеспечить отчуждение этого объекта в пользу ОСОБА_7, для чего ему необходимо будет оплатить от имени Северного поселкового совета оформление технической документации и свидетельства о праве собственности на объект, а после этого она организует и проведет конкурсные торги, на которых ОСОБА_7 сможет приобрести интересующий его объект, и последний согласился с указанными условиями.

В период с апреля по июнь 2012 года ОСОБА_7 произвёл оплату и оформление технической документации и свидетельства о праве собственности Северного поселкового совета на вышеуказанный комплекс нежилых зданий, после чего в газете «Снежнянская жизнь» № 55 (7332) за 25.07.2012 было опубликовано объявление о продаже данной недвижимости на конкурсе.

Далее, во время одной из встреч ОСОБА_7 и ОСОБА_6, состоявшейся примерно в последней декаде июня 2012 года в служебном кабинете последней, находящемся в помещении Северного поселкового совета, расположенном по вышеуказанному адресу, ОСОБА_6, действуя умышленно, из корысти, с целью получения взятки, сопряженной с вымогательством взятки сообщила ОСОБА_7, что за содействие в признании его победителем конкурса по продаже вышеуказанного комплекса нежилых зданий и за дальнейшее заключение с ним договора купли-продажи указанного объекта он (ОСОБА_7) должен будет передать ей взятку в сумме 20 тыс. грн.

ОСОБА_7, будучи поставленным в условия, при которых отказ от передачи ОСОБА_6 требуемой суммы взятки мог повлечь за собой нарушение его прав и законных интересов, вынужденно согласился на передачу ей указанной суммы взятки.

Выполняя взятые на себя обязательства ОСОБА_6, в течение первой и второй декад августа 2012 года, в нарушение «Порядка отчуждения имущества объектов коммунальной собственности, находящейся в управлении поселкового совета», утверждённого решениями Северного поселкового совета № 5/14-49 от 22.08.2007 и № 6/19- 217 от 27.06.2012, а также решения сессии Северного поселкового совета № 6/19-219 от 27.06.2012 «Об утверждении состава комиссии по отчуждению комплекса нежилых зданий с пристройками по адресу: АДРЕСА_2», не являясь председателем либо членом этой комиссии, в состав которой входили подчинённые ей работники поселкового совета: председатель комиссии - заместитель поселкового головы ОСОБА_8 и члены комиссии ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, - организовала подготовку конкурсных торгов по отчуждению указанного объекта.

При этом ОСОБА_6, являясь руководителем органа местного самоуправления, непосредственную подготовку документов, необходимых для проведения конкурса, поручила производить физическому лицу - предпринимателю ОСОБА_13, с которым у Северного поселкового совета заключен гражданско-правовой договор от 02.07.2012 б/н об оказании юридических услуг, и который не был осведомлен о преступном умысле ОСОБА_6 В свою очередь ОСОБА_13, выполняя поручение ОСОБА_6, готовил проекты указанных документов, разъяснял членам конкурсной комиссии порядок проведения конкурса и сообщал о предстоящей дате его проведения, определённой ОСОБА_6 по согласованию с ним на 16.08.2012.

Кроме того, ОСОБА_6 во время одной из бесед с ОСОБА_7, состоявшейся примерно в последней декаде июля - первой декаде августа 2012 года в помещении, используемом ОСОБА_13 для осуществления предпринимательской деятельности, расположенном по адресу: АДРЕСА_3 заявила, что для выполнения формальных требований по признанию конкурса состоявшимся, - ОСОБА_7 должен будет предоставить документы и привести с собой второго участника конкурса, который будет выполнять согласованные действия, направленные на обеспечение его (ОСОБА_7) победы. ОСОБА_7, выполняя указанные условия, в этот же период времени предоставил ОСОБА_13, занимающемуся подготовкой документов для проведения конкурса, копию страниц паспорта и справки о присвоении идентификационного кода своего знакомого ОСОБА_14, который согласился выступить в качестве второго участника указанного конкурса.

16.08.2012 ОСОБА_7, по договоренности с ОСОБА_6, в дневное время прибыл в помещение Северного поселкового совета в г. Снежное, расположенное по вышеуказанному адресу, где, встретился с ОСОБА_6 в её служебном кабинете и передал последней первую часть оговоренной суммы взятки в размере 5 тыс. грн. за признание его победителем конкурса по продаже вышеуказанного комплекса нежилых зданий, и за дальнейшее заключение с ним договора купли-продажи этого объекта недвижимости.

В этот же день, после получения первой части взятки от ОСОБА_15, ОСОБА_6, в отсутствие председателя конкурсной комиссии ОСОБА_8, которая находилась в очередном отпуске, организовала и обеспечила проведение конкурсной комиссией, в составе вышеперечисленных ее членов, конкурса по продаже вышеуказанного комплекса нежилых зданий, а также, в процессе руководства проведением конкурса - признание его победителем ОСОБА_7

После этого ОСОБА_6 и ОСОБА_7 договорились встретиться для передачи оставшейся части взятки в день подписания договора купли-продажи указанного объекта недвижимости, которое должно было произойти 23.08.2012 в Снежнянской государственной нотариальной конторе, расположенной по адресу: г.Снежное, ул.Гагарина, 36. Выполняя поручения ОСОБА_6 об оказании юридических услуг, ОСОБА_13 к указанной дате предоставил в Снежнянскую государственную нотариальную контору документы, необходимые для нотариального удостоверения договора купли-продажи комплекса нежилых зданий с пристройками, а государственным нотариусом ОСОБА_16 составлен данный договор, датированный 23.08.2012. Однако ОСОБА_7 прибыть для подписания указанного договора и передачи оставшейся части взятки не смог, и в ходе телефонных бесед он и ОСОБА_6 договорились встретиться для этой цели в другой день.

Примерно в начале сентября 2012 года, ОСОБА_6 по предварительной договоренности встретилась с ОСОБА_7 возле магазина «Спектр», расположенного по ул. Гагарина в г. Снежное, и в процессе беседы, продолжая реализацию своего преступного умысла, напомнила последнему о необходимости передачи ей оставшейся суммы взятки, угрожая, что в противном случае она не подпишет с ним договор купли- продажи комплекса нежилых зданий расположенных по адресу: АДРЕСА_2

ОСОБА_7, будучи поставленным в условия, при которых отказ от передачи ОСОБА_6 требуемой суммы взятки мог повлечь за собой нарушение его прав и законных интересов, подтвердил ранее данное им обещание о передаче ей оставшейся суммы взятки, после чего они договорились о встрече для заключения договора купли-продажи вышеуказанного комплекса нежилых зданий на 05.09.2012.

Однако в дальнейшем ОСОБА_7 обратился с заявлением о вымогательстве у него взятки в правоохранительный орган и дал свое согласие на участие в мероприятиях по изобличению преступной деятельности ОСОБА_6

05.09.2012 примерно в 09.00 ОСОБА_6 прибыла в Снежнянскую государственную нотариальную контору, расположенную по вышеуказанному адресу, где, действуя от имени территориальной громады Северного поселкового совета в г. Снежное, подписала составленный государственным нотариусом ОСОБА_16 договор купли- продажи коммунального имущества - комплекса нежилых зданий с пристройками, расположенного по адресу: АДРЕСА_2, зарегистрированный за № 1-2398, датированный 23.08.2012.

В этот же день, примерно в 9.30 ОСОБА_7, действуя под контролем правоохранительных органов, прибыл к помещению Снежнянской государственной нотариальной конторы, расположенной по вышеуказанному адресу, где подписал договор купли-продажи вышеуказанного комплекса нежилых зданий № 1-2398 от 23.08.2012, а затем, находясь в припаркованном у этого же помещения автомобиле «Mitsubishi Galant», г/н НОМЕР_1, передал ОСОБА_6 оставшуюся часть взятки в сумме 15 тыс. грн. за содействие в признании его победителем конкурса по продаже вышеуказанного комплекса нежилых зданий и за подписание указанного договора купли-продажи, заключённого с ним территориальной громадой Северного поселкового совета в лице ОСОБА_6

После получения взятки ОСОБА_6 была задержана с поличным работниками правоохранительного органа, а предмет взятки обнаружен и изъят.

В общей сложности ОСОБА_6, в два приема, получила от ОСОБА_7 взятку в размере 20 тысяч гривен, т.е. в значительном размере.

На данный приговор, прокурором принимавшим участие в рассмотрении уголовного дела в суде первой инстанции, была подана апелляция, в которой он не оспаривая доказанности вины осужденной и правильности квалификации ее действий, просит приговор суда первой инстанции отменить, постановить по делу новый приговор, которым признать ОСОБА_6 виновной в совершении преступления, предусмотренного ст. 368 ч.3 УК Украины и назначить ей наказание в виде 5 лет 6 месяцев лишения свободы с конфискацией имущества, с лишением права занимать должности, связанные с выполнением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных обязанностей, сроком на 3 года. В соответствии со ст. 54 УК Украины, лишить ОСОБА_6 присвоенного ей 9 ранга 4 категории должностных лиц органов местного самоуправления.

В обоснование поданной апелляции прокурор указывает, что определяя наказание осужденной суд не учел тяжесть совершенного осужденной преступления, что преступление она совершила будучи главным должностным лицом территориальной громады поселка, что свидетельствует о повышенной общественной опасности совершенного ОСОБА_6 преступления, а поэтому назначение ей наказания с применением ст. 75 УК Украины является мягким. Кроме того, поскольку суд на основании ст. 75 УК Украины освободил ОСОБА_6 от отбывания наказания с испытанием, что в соответствии со ст. 77 УК Украины исключает применение такой дополнительной меры наказания как конфискация имущества, то неприменение к ней дополнительного наказания в виде конфискации имущества и со ссылкой на ст. 69 УК Украины является излишним.

Заслушав прокурора, который просит апелляцию удовлетворить, выслушав защитника , а также в судебных прениях и в последнем слове осужденную ОСОБА_6, которые с апелляцией не согласны, проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляции, коллегия судей считает, что апелляция прокурора удовлетворению не подлежит , по следующим основаниям.

Доказанность вины и правильность квалификации действий осужденной участниками судебного процесса не оспариваются, а поэтому на основании ст. 365 УПК Украины, при данном апелляционном рассмотрении эти обстоятельства не проверяются.

Доводы прокурора о том, что назначая наказание осужденной ОСОБА_6суд не учел тяжесть совершенного ею преступления, что преступление она совершила будучи главным должностным лицом территориальной громады поселка, что свидетельствует о повышенной общественной опасности совершенного ОСОБА_6 преступления, а поэтому назначил ей с применением ст. 75 УК Украины мягкое наказание, являются безосновательными.

Согласно ст. 65 ч.2 УК Украины, суд назначает наказание в пределах, установленных в санкции статьи Особенной части УК , предусматривающей ответственность за совершенное преступление, в соответствии с положениями общей части УК, с учетом степени тяжести совершенного преступления, личности виновного и обстоятельств, которые смягчают или отягчают наказание .

Лицу, совершившему преступление, должно быть назначено наказание, необходимое и достаточное для его исправления и предупреждения новых преступлений.

Коллегия судей считает, что судом первой инстанции при решении вопроса о назначении наказания ОСОБА_6 были учтены обстоятельства указанные в ст. 65 УК Украины.

Так, при назначении наказания ОСОБА_6 суд первой инстанции обосновано учел тяжесть совершенного ею преступления и ее личность, а так же обстоятельства снижающие наказание, а именно то, что к уголовной ответственности она ранее не привлекались, по месту жительства и работы характеризуется исключительно положительно , страдает рядом тяжелых хронических заболеваний, что члены ее семьи- муж, является инвалидом 3 группы, а сын инвалидом 1 группы и нуждается в постороннем уходе, что она чистосердечно раскаялась в совершенном преступлении, способствовала раскрытию преступления, достигла пенсионного возраста.

Коллегия судей считает, что суд первой инстанции, с учетом личности осужденной ОСОБА_6 и при наличии указанных выше обстоятельств смягчающих наказание, пришел к правильному выводу о возможности применения к ней требований ст. 75 УК Украины и освобождения ее от отбывания наказания с испытанием.

Доводы прокурора о том, что судом назначено осужденной ОСОБА_6 мягкое наказание, без учета ее должностного положения , так же являются безосновательными, поскольку она была признана виновной в совершении преступления предусмотренного ст. 368 ч.3 УК Украины , за получение ею взятки как должностным лицом занимающим ответственное положение и с учетом этого ей было назначено наказание в пределах санкции указанной статьи.

Согласно ст. 77 УК Украины, при освобождении лица от отбывания наказания с испытанием, дополнительное наказание к нему, в виде конфискации имущества, применяться не может.

Поэтому, освобождая осужденную ОСОБА_6 на основании ст. 75 УК Украины, от отбывания наказания с испытанием, суд обосновано не применил к ней дополнительную меру наказания в виде конфискации имущества, предусмотренную санкцией ст. 368 ч. 3 УК Украины. Ссылка суда на ст. 69 УК Украины, как на основание неприменения к ОСОБА_6 дополнительной меры наказания в виде конфискации имущества, является излишней, однако это обстоятельство не может быть признано нарушением уголовного закона влекущим отмену либо изменение приговора, поскольку оно не противоречит вышеуказанным требованиям ст. 77 УК Украины.

Руководствуясь ст.365-366 УПК Украины( 1960 г.), коллегия судей судебной палаты по уголовным делам Апелляционного суда Донецкой области, -

О П Р Е Д Е Л И Л А :

Апелляцию прокурора принимавшего участие в рассмотрении дела оставить без удовлетворения.

Приговор Снежнянского городского суда Донецкой области от 28 декабря 2012 года в отношении ОСОБА_6 оставить без изменения.

Судьи: