Ухвала суду № 29976348, 31.01.2013, Житомирський апеляційний адміністративний суд

ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

____________

______________

Головуючий у 1-й інстанції: Токарєва М.С.

Суддя-доповідач:Кузьменко Л.В.

УХВАЛА

іменем України

"31" січня 2013 р. Справа № 0670/11567/11

Житомирський апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді Кузьменко Л.В.

суддів: Зарудяної Л.О.

Іваненко Т.В.,

при секретарі Зеліковій О.В. ,

за участю сторін:

від позивача: Качанівського Л.А., представника за дорученням;

Заїки А.М., представника за дорученням;

від відповідача: Пилипаки В.В., представника за дорученням,

розглянувши апеляційну скаргу Бердичівської об'єднаної державної податкової інспекції Житомирської області Державної податкової служби на постанову Житомирського окружного адміністративного суду від "05" вересня 2012 р. у справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ІНКО-ФУД УКРАЇНА" до Бердичівської об'єднаної державної податкової інспекції Житомирської області про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень - рішеннь ,

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "ІНКО-ФУД УКРАЇНА" звернулось до Житомирського окружного адміністративного суду з позовом до Бердичівської об'єднаної державної податкової інспекції про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень. В обгрунтування позову позивач зазначає, що Бердичівською об'єднаною державною податковою інспекцією було проведено планову виїзну документальну перевірку фінансово-господарської діяльності з питань дотримання товариством з обмеженою відповідальністю "ІНКО-ФУД УКРАЇНА" вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період 01.10.2008 року по 30.06.2011року, за результатами якої складено Акт від 04.11.11р. №4203/23-01/35976986. На підставі даного акту відповідачем було винесено податкові повідомлення-рішення №0001322301 з податку на прибуток підприємств на суму основного платежу 81549грн. та штрафні санкції 13639грн.; №0001332301 про завищення від'ємного значення об'єкта оподаткування податком на прибуток в сумі 172276грн., №0000112200 податок на прибуток іноземних юридичних осіб на суму основного платежу 32790грн. та штрафні санкції 7455грн., №000091702 податок з доходів фізичних осіб на суму основного платежу 3594,75грн. та штрафні санкції 898,69грн., № 0001352301 на суму зменшення розміру від'ємного значення суми податку на додану вартість 28571грн., № 0001342301 податок на додану вартість на суму основного платежу 3294грн. та штрафні санкції 1647грн. Позивач не погоджується з вказаними повідомленнями-рішеннями, оскільки вважає, що вони винесені з порушенням норм діючого законодавства, а тому, просить їх скасувати.

Постановою Житомирського окружного адміністративного суду від 05 вересня 2012р. позов було задоволено повністю.

З даним рішенням Бердичівська ОДПІ не погодилась, подала апеляційну скаргу, в якій з підстав порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права просить вказану постанову скасувати, ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позову.

Заслухавши суддю-доповідача, заслухавши представників сторін, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

З матеріалів справи слідує та встановлено судом першої інстанції, Бердичівською об'єднаною державною податковою інспекцією було проведено планову виїзну документальну перевірку фінансово-господарської діяльності з питань дотримання товариством з обмеженою відповідальністю "ІНКО-ФУД УКРАЇНА" вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період 01.10.2008 року по 30.06.2011року, за результатами якої складено акт від 04.11.11р. №4203/23-01/35976986, яким виявлено порушення пп.4.1.1 п.4.1 ст.4, пп.5.2.1 п.5.2, пп.5.3.9 п.5.3, п.5.9. ст.5, пп.7.3.1, пп.7.3.2, пп.7.3.5 п.7.3 ст.7 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств", пп.138.10.2, пп.138.10.3, п.138.10, п.138.6, п.138.2, ст.138, пп.14.1.228 п.14.1 ст.14, п.150.1 ст.150 Податкового кодексу України в результаті чого податковий орган дійшов висновку про заниження позивачем податку на прибуток на загальну суму 81549 грн. Також за період з 01.10.2008 року по 30.06.2011 року позивачу зменшено від'ємне значення об'єкта оподаткування на суму 4953545 грн. Виявлено порушення пп. 7.4.1 п.7.4, пп.7.3.1 п.7.3, пп.7.5.1 п.7.5, пп.7.7.1, 7.7.2 п.7.7. ст.7 Закону України "Про податок на додану вартість" в результаті чого відповідач дійшов висновку про заниження позивачем податку на додану вартість в періоді, що перевірявся на загальну суму 3291 грн. та завищення залишку від'ємного значення, який після бюджетного відшкодування включається до складу податкового кредиту наступного податкового періоду на суму 28571 грн. Виявлено порушення пп.3.1.3 п.3.1 ст.3, пп.4.2.9 "г" п.4.2 ст.4 Закону України "Про податок з доходів фізичних осіб", пп.164.2.17 "г", п.164.2 ст.164 Податкового кодексу України в результаті чого донараховано податок з доходів фізичних осіб в сумі 3594,75 грн.

На підставі даного акту відповідачем було винесено податкові повідомлення-рішення №0001322301, яким позивачу визначено суму з податку на прибуток підприємств за основним платежем - 81549грн. та штрафні санкції - 13639грн.; №0001332301зменшено суму від"ємного значення об'єкта оподаткування податком на прибуток в розмірі 172276грн.; №0000112200 збільшено суму грошового зобов"язання з податку на прибуток іноземних юридичних осіб на суму основного платежу 32790грн. та штрафні санкції 7455грн.; №000091702 донараховано податок з доходів фізичних осіб на суму основного платежу 3594,75грн. та штрафні санкції 898,69грн.; №0001352301зменшено розмір від"ємного значення суми податку на додану вартість на 28571грн.; №0001342301збільшено суму грошового зобов"язання за платежем податок на додану вартість за основним платежем 3294грн. та штрафні санкції 1647грн.

Колегія суддів зазначає, що апеляційна скарга є повторенням акту перевірки та заперечення на позов, наданих в першій інстанції. В апеляційгій скарзі апелянт оскаржує навіть ті суми, що було визнано позивачем та сплачено до Державного бюджету до подачі позову до суду першої інстанції. Конкретних посилань на порушення застосування судом першої інстанції норм матеріального права окрім як повторення зазначених в акті перевірки норм законів, порушення яких, на думку відповідача, допустив позивач, в апеляційній скарзі не відображено.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та дав їм належну оцінку.

Щодо збільшення позивачу податку на прибуток в сумі 81549грн. за основним платежем 13639 грн. фінансових санкцій. то суд першої інстанції обгрунтовано виходив з того, що відповідач не підтвердив в судовому засіданні належним та допустимими доказами висновків, викладених в акті перевірки, що як наслідок, покладені в основу податкового повідомлення-рішення №000132231.

З акта перевірки слідує, що підприємство в 4-му кварталі 2012 року не включило до валового доходу 83420 грн. з реалізації ковбасних виробів за видатковими накладними, в яких не відображено вартість ковбасних виробів та відповідно не включило до валового доходу суму від реалізації такого товару, чим занизило валовий дохід на вказану суму.

відповідно до п.4.1. ст.4 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», валовий доход - загальна сума доходу платника податку від усіх видів діяльності, отриманого (нарахованого) протягом звітного періоду в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах як на території України, її континентальному шельфі, виключній (морській) економічній зоні, так і за її межами.

Валовий доход включає: (п.п.4.1.1. п.4.1. ст4 Закону) загальні доходи від продажу товарів (робіт, послуг), у тому числі допоміжних та обслуговуючих виробництв, що не мають статусу юридичної особи, а також доходи від продажу цінних паперів, деривативів, іпотечних сертифікатів участі, іпотечних сертифікатів з фіксованою дохідністю, сертифікатів фондів операцій з нерухомістю (за винятком операцій з їх первинного випуску (розміщення), операцій з їх кінцевого погашення (ліквідації) та операцій з консолідованим іпотечним боргом відповідно до закону).

Зі змісту первинних документів, на яких грунтується порушення п.4.1.1 ст.4 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», а саме, видаткові накладні:№0000034 від 20.10.2010р., №0000033 від 20.10.2010р., №0000035 від 21.10.2010р., №0000040 від 25.10.2010р., №0000044 від 29.10.2010р. слідує, що в останніх вказана зовсім інша кількість товару. Якщо взяти за звичайну ціну митну вартість товару (РАХУНОК - ФАКТУРА № У-00022 від 30.09.2010г. та прибуткова накладна №ІФ-0000071 від 06.10.10р.), розрахункова сума валового доходу від реалізації даного товару також не відповідає сумі вказаній в акті перевірці. Загальна кількість реалізованого товару без зазначення його ціни та вартості у накладних складає 1211,499 кг., вартість відвантаженого товару складає 17407,12грн. Перевіряючими безпідставно, без будь-якого документального підтвердження первинними документами було включено до валового доходу виручку від реалізації 4862,912 кг ковбасних виробів на суму 66012,88грн., чим порушено п.6 Наказу ДПА України від 22.12.2010 №984 "Порядок оформлення результатів документальних перевірок з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства", яким передбачено, що факти виявлених порушень податкового, валютного та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на органи державної податкової служби, викладаються в акті документальної перевірки чітко, об'єктивно та в повній мірі, із посиланням на первинні або інші документи, які зафіксовані в бухгалтерському та податковому обліку, що підтверджують наявність зазначених фактів.»

Таким чином, відповідач безпідставно збільшив валові доходи позивача на 66012грн., жодним чином документально це не підтвердивши цього.

Відповідно до пп. 5.2.1. п.5.2. ст.5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» до складу валових витрат включаються: суми будь-яких витрат, сплачених (нарахованих) протягом звітного періоду у зв'язку з підготовкою, організацією, веденням виробництва, продажем продукції (робіт, послуг) і охороною праці, у тому числі витрати з придбання електричної енергії (включаючи реактивну), з урахуванням обмежень, установлених пунктами 5.3-5.7 цієї статті.»

Відповідно до п.5.9 ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» платник податку веде облік приросту (убутку) балансової вартості покупних товарів (крім активів, що підлягають амортизації, цінних паперів та деривативів), матеріалів, сировини, комплектуючих виробів та напівфабрикатів на складах, у незавершеному виробництві та залишках готової продукції. У разі коли балансова вартість таких запасів на кінець звітного кварталу перевищує їх балансову вартість на початок того ж звітного кварталу, різниця вираховується з суми валових витрат платника податку у такому звітному кварталі.

У разі, коли вартість таких запасів на початок звітного кварталу, перевищує їх вартість на кінець того ж звітного кварталу, різниця додається до складу валових витрат платника податку у такому звітному періоді.

Відповідно до п.8 Положення (стандарту) бухгалтерського обліку №9 «Запаси», затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 20 жовтня 1999 року № 246 (зареєстроване в Міністерстві юстиції України 2 листопада 1999 року за № 751/4044), придбані (отримані) або вироблені запаси зараховуються на баланс підприємства за первісною вартістю.

У пункті 9 цього Положення (стандарту) бухгалтерського обліку наведено складові первісної вартості запасів, що придбані за плату, зокрема ціна договору без податку на додану вартість, транспортно-заготівельні витрати, суми ввізного мита, інші витрати, які безпосередньо пов'язані з придбанням запасів і доведенням їх до стану, в якому вони придатні для використання у запланованих цілях. До таких витрат, зокрема, належать прямі матеріальні витрати, прямі витрати на оплату праці, інші прямі витрати підприємства на доопрацювання і підвищення якісно-технічних характеристик запасів.

Таким чином, вартість придбаних (отриманих) запасів включає витрати, які безпосередньо пов'язані з придбанням (створенням) запасів та доведенням їх до стану, в якому вони придатні для використання у запланованих цілях.

Законом України "Про оподаткування прибутку підприємств" встановлено обов'язковість ведення податкового обліку балансової вартості запасів на складах, у незавершеному виробництві та залишках готової продукції. Тобто при веденні обліку приросту (убутку) балансової вартості запасів визначається вартість не всього незавершеного виробництва або залишків готової продукції за даними бухгалтерського обліку, а тільки вартість запасів (матеріальних ресурсів), використаних у виробництві продукції (робіт, послуг).

Відповідно до Закону "Про оподаткування прибутку підприємств" податковий облік запасів ведеться без урахування витрат, що понесені платником податку в цілях, не пов'язаних з придбанням таких запасів (витрат на оплату праці, відрахувань на соціальні заходи, амортизації тощо).

У відповідності до Положення (стандарту) бухгалтерського обліку, до складу прямих матеріальних витрат включається вартість сировини та основних матеріалів, що утворюють основу вироблюваної продукції, купівельних напівфабрикатів та комплектуючих виробів, допоміжних та інших матеріалів, які можуть бути безпосередньо віднесені до конкретного об'єкта витрат.

До складу «Матеріальних затрат» включається вартість витрачених у виробництві (крім продукту власного виробництва): сировини й основних матеріалів; купівельних напівфабрикатів та комплектуючих виробів; палива й енергії; будівельних матеріалів; запасних частин; тари й тарних матеріалів; допоміжних та інших матеріалів.

В акті перевірки відповідач посилається на те, що в періоді, що перевірявся, позивачем невірно визначено приріст балансової вартості запасів, а саме: підприємством в І-му кварталі 2010 р. та І-му кварталі 2011 р. невірно визначено первісну вартість запасів - товарів, що імпортовані з республіки Білорусь та не в повному обсязі включено до такої вартості запасів, що придбані за плату, затрати, понесені при їх розмитнені.

Виходячи з аналізу наведених вище правових норм та аналізу первинних документів, суд першої інстанції правильно вказав, що позивач не повинен був при розрахунку приросту (убутку) балансової вартості запасів враховувати витрати пов'язані з послугами митного терміналу та обов'язковими лабораторними дослідженнями та аналізами товарів.

Посилання в акті, що це є інші витрати, які безпосередньо пов'язані з придбанням запасів і доведенням їх до стану, в якому вони придатні для використання у запланованих цілях, не відповідає дійсності, оскільки до таких витрат, згідно п.9 зокрема, належать прямі матеріальні витрати, прямі витрати на оплату праці, інші прямі витрати підприємства на доопрацювання і підвищення якісно технічних характеристик запасів.

Надані позивачем спірні послуги не є матеріальними витратами, та оплатою праці і ніяк не є прямими витратами підприємства на доопрацювання і підвищення якісно технічних характеристик запасів, оскільки жодних доопрацювань та підвищення якості товару даними спірними послугами не здійснено.

Вищевказані послуги не є запасами, податковий облік приросту (убутку) балансової вартості яких має вестися в порядку п. 5.9 ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», оскільки вони відрізняються від інших товарів, сировини, матеріалів тощо, особливими споживчими якостями та фізико-технічними характеристиками, а саме одночасність виробництва та споживання та неможливість складування. Надані послуги не можуть зберігатися на складах, у незавершеному виробництві та у залишках готової продукції, оскільки вони за своєю фізичною природою не можуть накопичуватись.

Крім того, обов'язковість даних лабораторних досліджень передбачено Законом України «Про якість та безпеку харчових продуктів і продовольчої сировини", Законом України «Про ветеринарну медицину», Наказом «Про затвердження Переліку товарів, які підлягають обов'язковому санітарному, ветеринарному, фітосанітарному, радіологічному, екологічному контролю та контролю за переміщенням культурних цінностей у пунктах пропуску через державний кордон». Обов"язковість послуг митного терміналу, як місця розмитнення, при розмитненні товарів передбачена ст.71 Митного кодексу України.

Отже, підприємство правомірно віднесено спірну суму 114252 грн. за 2010 р. та 1 квартал 2011 р. до складу валових витрат у відповідні періоди.

Відповідно до п.86.10. ст.86 Податкового кодексу України в акті перевірки зазначаються як факти заниження, так і факти завищення податкових зобов'язань платника.

Як вбачається з акту перевірки перевіряючими не було враховано до складу валових витрат розмір нарахованої та сплаченої заробітної плати з нарахуваннями, які мали вплив на формування податкового зобов"язання ТОВ «ІНКО-ФУД УКРАЇНА», які підтверджені первинними документами.

З пояснень представника позивач в судовому засіданні слідує, що підприємством більш як за 3 дні до закінчення перевірки, було надано на адресу Бердичівської ОДПІ лист №222 від 10.11.2011р. з копіями первинних документів, якими підтверджені понесені затрати з заробітної плати і нарахування на неї протягом 2009-2010р., які перевіряючи не брали до уваги.

Крім того, факт розбіжності на користь позивача між задекларованою в деклараціях з прибутку підприємства за 2009-2010рр. та показаною в Ф-1ДФ заробітною платою підтверджено таблицею на ст.60 акту перевірки.

На думку відповідача за вказані в таблиці періоди підприємство не задекларувало валових витрат в розмірі 706954грн., та не враховані в акті перевірки.

Правомірність та повноту нарахувань на заробітну плату до Пенсійного фонду України підтверджено Довідкою ПФУ Управління в м.Бердичеві від 03.11.2011р. №4.

З урахуванням вищевикладеного валові витрати повинні бути збільшені у відповідні періоди на вказані у таблиці суми, що відповідно зменшить суми податкового зобов"язання, нарахованого перевіряючими.

Щодо порушення позивачем пп.138.10.2 п.138.10, пп.138.2 ст.138 Податкового Кодексу України, яке полягає в тому, що підприємством в 2 кварталі 2011р завищено витрати, що враховуються при обчисленні об"єкта оподаткування на суму 30551грн, відображених рядку 06.2 АВ „адміністративні витрати" Декларації з податку на прибуток за 2 квартал 2011р, підписаної посадовими особами".

Як вбачається з матеріалів справи та пояснень представників сторін, документи, які підтверджують валові витрати по додатку АВ за 2 квартал 2011р. є наявними на підприємстві та надані перевіряючим під час перевірки. Це первинні документи, які підтверджують придбання МБП, використаного на адмінвитрати бензину, канцтоварів, вартість витягів з реєстру, обслуговування оргтехніки, оренда адмінприміщення та інші адміністративні витрати, що відносяться до пп.138.10.2 п.138.10 ст.138 ПКУ. Всі суми адміністративних витрат згруповано та внесено до журналу-ордеру і відомості по рахунку 92 - Адміністративні витрати за 2 квартал головної книги. Загальна сума становить 444714,60 грн. До складу адміністративних витрат додаток АВ, рядок декларації 06.2 з податку на прибуток підприємства за 2 квартал 2011р. не включено суми витрат, що не є витратами в розумінні п.139.1.12 п.139.1 ст.139 ПКУ в сумі 70396,51грн. Таким чином, загальна сума адміністративних витрат, що є витратами, які враховуються при визначенні об'єкта оподаткування податком на прибуток становить 371420грн.

Надання перевіряючим документів на підтвердження вказаних витрат, підтверджується додатком №4 до акту перевірки.

Правомірність віднесення спірної суми до адміністративних витрат підтверджується Довідкою Управління ПФУ в м.Бердичеві, звітами до Управління ПФУ м.Бердичів за 2 квартал 2011р, журналом-ордером і відомістю по рахунку 651 за пенсійним забезпеченням за 2 квартал 2011р.

Відповідно до п.п.138.10.3. п.138.10 ст.138 ПКУ витрати на збут - це витрати, які включають витрати, пов'язані з реалізацією товарів, виконанням робіт, наданням послуг.

П.138.6. ст.138 ПКУ передбачає, що собівартість придбаних та реалізованих товарів формується відповідно до ціни їх придбання з урахуванням ввізного мита і витрат на доставку та доведення до стану, придатного для продажу.

П.п.14.1.228. п.14.1 ст.14 ПКУ вказує, що собівартість реалізованих товарів, виконаних робіт, наданих послуг для цілей розділу III цього Кодексу - витрати, що прямо пов'язані з виробництвом та/або придбанням реалізованих протягом звітного податкового періоду товарів, виконаних робіт, наданих послуг, які визначаються відповідно до положень (стандартів) бухгалтерського обліку, що застосовуються в частині, яка не суперечить положенням цього розділу.

Посилання в акті, що це є інші витрати, які безпосередньо пов'язані з придбанням запасів і доведенням їх до стану, в якому вони придатні для використання у запланованих цілях, не відповідає дійсності, оскільки до таких витрат, згідно п.9 зокрема, належать прямі матеріальні витрати, прямі витрати на оплату праці, інші прямі витрати підприємства на доопрацювання і підвищення якісно технічних характеристик запасів.

Отже, такі послуги не є матеріальними витратами, та оплатою праці і ніяк не є прямими витратами підприємства на доопрацювання і підвищення якісно технічних характеристик запасів, оскільки жодних доопрацювань та підвищення якості товару даними спірними послугами не здійснено. Крім того, надані послуги відрізняються від інших товарів, особливими споживчими якостями та фізико-технічними характеристиками, а саме: одночасність виробництва та споживання та неможливість складування.

Обов'язковість даних лабораторних досліджень передбачено Законом України «Про якість та безпеку харчових продуктів і продовольчої сировини від 23.12.97 р. № 771/97-ВР Розділ VII, Законом України «Про ветеринарну медицину» від 25.06.92 р. № 2498-XII, Наказом від 27.03.2009 N 265/211/191/210/14/147/326 зареєстровано в Міністерстві юстиції України 8 квітня 2009 р. за N 320/16336 «Про затвердження Переліку товарів, які підлягають обов'язковому санітарному, ветеринарному, фітосанітарному, радіологічному, екологічному контролю та контролю за переміщенням культурних цінностей у пунктах пропуску через державний кордон». Обов"язковість послуг митного терміналу, як місця розмитнення, при розмитненні товарів передбачена ст.71 Митного кодексу України.

Вищевказані аргументи підтверджують правомірність віднесення до складу витрат на збут та включення до їх Декларації з податку на прибуток за 2 квартал 2011р. на загальну суму 95035грн.

Як вбачається з матеріалів справи в період 2010 року, 1кв.2011 року по діючому договору позивачем було перераховано виконавцю (фірмі «Master Group Sp.zo.o.», Польща) 27500 дол. США, що відповідає 218600,75 грн.

На думку відповідача, ці суми підлягають оподаткуванню згідно пп.160.1 ст.160 ПКУ. Враховуючи, що розділ 3 ПКУ набрав чинності з 01.04.2011 р., ці операції підлягали оподаткуванню за аналогічними статтями (ст..13) Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств".

Проте, відповідно до п.13.1, п.13.2 ст.13 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» будь-які доходи, отримані нерезидентом із джерелом їх походження з України, від провадження господарської діяльності (у тому числі на рахунки нерезидента, що ведуться в гривнях) оподатковуються у порядку і за ставками, визначеними цією статтею. Резидент або постійне представництво нерезидента, що здійснюють на користь нерезидента або уповноваженої ним особи будь-яку виплату з доходу з джерелом його походження з України, отриманого таким нерезидентом від провадження господарської діяльності (у тому числі на рахунки нерезидента, що ведуться в гривнях), крім доходів, зазначених у пунктах 13.3 - 13.6, зобов'язані утримувати податок з таких доходів, зазначених у пункті 13.1 цієї статті, за ставкою у розмірі 15 відсотків від їх суми та за їх рахунок, який сплачується до бюджету під час такої виплати, якщо інше не передбачене нормами міжнародних угод, які набрали чинності.

Відповідно до п.18.1 ст.18 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств", якщо міжнародним договором, ратифікованим Верховною Радою України, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені цим Законом, застосовуються норми міжнародного договору.

Так, між урядами України та Республіка Польща діє Конвенція про уникнення подвійного оподаткування доходів і майна та попередження податкових ухилень, яка діє з 24.03.1994р. Статтями 3 та 4 вказаної конвенції визначені податки на які поширюється ця конвенція, зокрема на Україні це податок на прибуток підприємств, прибутковий податок та ідентичні або подібні по суті податки.

Згідно п.1 ст.7 Конвенції між Урядом України і Урядом Республіки Польща про уникнення подвійного оподаткування доходів і майна та попередження податкових ухилень від 12.01.1993, прибуток від комерційної діяльності підприємства Договірної Держави оподатковується тільки у цій Державі.

Пунктом 4 Постанови Кабінету Міністрів України "Про затвердження Порядку звільнення (зменшення) від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України згідно з міжнародними договорами України про уникнення подвійного оподаткування" передбачено, що підставою для звільнення (зменшення) від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України є подання нерезидентом з урахуванням особливостей, передбачених пунктами 5 і 6 цього Порядку, особі, яка виплачує йому доходи, довідки (або її нотаріально засвідченої копії), яка підтверджує, що нерезидент є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір, а також інших документів, якщо це передбачено міжнародним договором.

Згідно з п.6 Постанови особа, яка виплачує доходи нерезидентові у звітному (податковому) році, у разі подання нерезидентом довідки з інформацією за попередній звітний податковий період (рік) може застосувати положення міжнародного договору, зокрема щодо звільнення (зменшення) від оподаткування, у звітному (податковому) році з отриманням довідки після закінчення звітного (податкового) року.

Що стосується посилання відповідача не надання «належним чином оформлених та завірених Сертифікатів податкового резидента Польщі - фірми «Master Group Sp.zo.o.», то відповідно до інформаційного листа Держкомпідриємництва України від 27.03.2009 р. №3317 з 22.12.2003 р. для України та з 14.08.2005 р. для Республіка Польща набрала чинності Гаазька Конвенція, що скасовує вимогу легалізації іноземних офіційних документів. Відповідно до статті 2 Конвенції кожна з Договірних держав звільняє від легалізації документи, на які поширюється ця Конвенція і які мають бути представлені на її території.

Статтею 15 Договору між Україною і Республікою Польща про правову допомогу та правові відносини у цивільних і кримінальних справах, який ратифіковано Постановою Верховної Ради України від 04.02.94 № 3941-XII, визначено, що документи, які підготував або засвідчив відповідний орган однієї з Договірних Сторін, скріплені гербовою печаткою і підписом уповноваженої особи, мають силу документа на території іншої Договірної Сторони без потреби будь-якого іншого засвідчення. Це стосується також копій і перекладів документів, які засвідчені відповідним органом. Документи, які на території однієї з Договірних Сторін визнаються офіційними, вважаються такими ж на території іншої Договірної Сторони.

В ході перевірки позивачем були надані ксерокопії документів та їх переклад українською мовою не апостильовані в посольстві України в Республіці Польща, оскільки це не вимагається Положннями Гаазської Конвенції та двостороннім договором між Україною та Республікою Польща. Вказаного відповідач не заперечує.

Щодо донарахування ПДФО по авансових звітах працівників, які позивач оскаржує частково щодо визначення суми.

Оподаткування авансових звітів, порядку складання та представлення їх контролюючим органам, що припадають на спірні суми, регулюються до 01.04.2011р. Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», а з 01.04.2011р. - Податковим кодексом України.

Згідно п.п.5.4.8 п.5.4. ст..5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» (другий абзац знизу) - «За запитом представника податкового органу платник податку має забезпечити за власний рахунок переклад звітних та підтверджуючих документів, виданих іноземною мовою.»

Згідно п.п.140.1.7 п.140.7. ст.140 ПКУ За запитом представника органу державної податкової служби платник податку забезпечує за власний рахунок переклад підтвердних документів, виданих іноземною мовою.

Як вбачається з матеріалів справи та пояснень представників сторін жодних запитів, щодо перекладу підтверджуючих документів, виданих іноземною мовою, по спірним авансовим звітам, від перевіряючих під час перевірки не надходило.

Закон України «Про оподаткування прибутку підприємств» та Податковий кодекс України є спеціальними законами, які регулюють порядок оподаткування і прийняті пізніше, які й підлягали застосуванню в даному випадку.

Щодо порушення позивачем порушення пп.7.4.1. та віднесення підприємством до складу податкового кредиту ПДВ в сумі 1715 грн. з вартості отриманих послуг лабораторних досліджень ковбасних виробів від Житомирської обласної державної лабораторії ветеринарної медицини.

Як пояснив у судовому засіданні представник позивача дані дослідження ковбасних виробів проводились державною установою для отримання дозволу на право торгівлі вказаними товарами, без якого господарська діяльність заборонена законодавством, а тому в серпні 2010 року жодної реалізації без дозволу не можна було здійснювати.

Дані обставини свідчать про те, що підприємство правомірно віднесло спірну суму до складу податкового кредиту в серпні 2010р. в повному обсязі.

Також суд першої інстанції обгрунтовано не взяв до уваги, виходячи з положень пп.7.5.1 п.7.5 ст.7 Закону України "Про податок на додану вартість" твердження відповідача про те, що в жовтні 2009 року для віднесення до складу податкового кредиту на підставі податкових накладних отриманих від ТОВ "Строй-Індустрія-1" на суму ПДВ 2001,08грн; ПП "Іванта Плюс" на суму ПДВ 1833,33грн. та ТОВ "Статус Люкс" на суму ПДВ 25,64грн. оскільки позивач відобразив в складі податкового кредиту суми ПДВ, згідно належним чином оформлених податкових накладних, отриманих із запізненням у тому звітному періоді, в якому вони були отримані.

Згідно пп.7.4.5 п.7.4 ст.7 Закону, не підлягають включенню до складу податкового кредиту суми сплаченого (нарахованого) податку у зв'язку з придбанням товарів (послуг), не підтверджені податковими накладними чи митними деклараціями.

Відповідно до офіційних роз'яснень, наданих ДПА України у листі № 6936/6/15-2415-9 від 11.08.2003 р. "Щодо відновлення податкового кредиту по податковій накладній, яка на момент перевірки податковим органом не була оформлена постачальником належним чином" у разі коли платник податку отримує належним чином оформлену податкову накладну із запізненням, то він відповідно до зазначених законодавчих норм, але з урахуванням граничного строку давності визначення сум податкових зобов'язань, встановленого ст.15 Закону України від 21.12.2000 р. № 2181-III "Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами" (не пізніше закінчення 1095 дня, наступного за останнім днем граничного строку подання податкової декларації звітного періоду), не позбавляється права на включення вказаної в ній суми ПДВ до складу податкового кредиту у тому звітному періоді, в якому вона була отримана.

Така ж позиція висвітлена у Листі ДПА України від 30.12.2005 №26268/7/16-1117 "Про деякі питання справляння податку на додану вартість" де, зокрема, зазначено, що отримавши податкову накладну (у поточному податковому періоді), покупець товару (за умови виконання норм підпункту 7.4.1 зазначеного вище пункту 7.4) набув права на включення суми податку, вказаній у цій податковій накладній, до податкового кредиту. Вказана сума має бути відображена у рядку 10.1 податкової декларації з ПДВ за поточний звітний період. При цьому додаток 1 до податкової декларації з ПДВ "Розрахунок коригування сум ПДВ" не заповнюється, оскільки ніякого коригування раніше відображеного податкового кредиту в даному випадку не здійснюється.

Підпунктом д п.п. 4.4.2 ст. 4 цього Закону № 2181-III передбачено, що не може бути притягнутим до відповідальності платник податків, який діяв відповідно до наданого йому податкового роз'яснення (за відсутності податкових роз'яснень з цього питання, що мають пріоритет) або узагальнюючого податкового роз'яснення, тільки на підставі того, що у подальшому таке податкове роз'яснення чи узагальнююче податкове роз'яснення було змінено або скасовано, чи надано нове податкове роз'яснення такому платнику податків або узагальнююче податкове роз'яснення, що суперечить попередньому, яке не було скасовано (відкликано).

Таким чином, період виникнення права на податковий кредит та дата виписування податкової накладної можуть не збігатися, що в свою чергу спростовує позицію відповідача у даній справі про неправомірність формування податкового кредиту у тому звітному періоді, в якому була отримана податкова накладна.

Також безпідставними є доводи відповідача щодо того, що в порушення пп. 7.3.1 п.7.3 ст.7 Закону України "Про податок на додану вартість" позивачем в жовтні 2010 року не віднесено до складу податкового зобов'язання ПДВ в розмірі 16684 грн. з вартості реалізованих ковбасних виробів згідно видаткових накладних, в яких не відображено вартість ковбасних виробів та відповідно не включено до податкового зобов'язання суму ПДВ з вартості реалізації такого товару: -видаткова накладна №0000034 від 20.10. Юр ТОВ „Укртранзгаз" м.Київ в кількості 887,37 кг; -видаткова накладна №0000033 від 20.10. Юр ТОВ „Лайстрим-д" м.Харків в кількості 1240,61кг; -видаткова накладна №0000035 від 21.10.1 Ор ТОВ „Алекс" м.Житомир в кількості 1112,611кг; -видаткова накладна №0000040 від 25.10.10р ТОВ „Укртранзгаз" м.Київ в кількості 1054,945кг; -видаткова накладна №0000044 від 29.10.Юр ПП Грачов, м.Львів в кількості 1778,875кг; Вартість реалізованих ковбасних виробів без ПДВ становить 83420 грн.

Як вбачається з наданих позивачем копій вказаних накладних загальна кількість реалізованого товару без зазначення його ціни та вартості у накладних складає 1211,499 кг., а не 6074,42 кг. як вказано відповідачем в акті, а тому, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що відповідачем невірно було визначено суму донарахованих позивачу податкових зобов'язань з ПДВ.

В акті перевірки зазначено, що позивачем в порушення п. 188.1 ст. 188 Податкового Кодексу України база оподаткування операцій з постачання ковбасних виробів, ввезених на митну територію України, визначалась нижче митної вартості, в зв'язку із списанням ковбасних виробів по актах відбору зразків для ветеринарних та лабораторних досліджень. З огляду на вказане податковий орган дійшов висновку, що в перевірному періоді не включено до складу податкового зобов'язання суму ПДВ 7592 грн. , в т;ч. по періодах: січень 2011 року - 747 грн., лютий 2011 року - 1181 грн., березень 2011 року - 1313 грн., квітень 2011 року - 1178 грн., травень 2011 року - 1621 грн., червень 2011 року - 1552 грн.»

Обов'язок проведення підприємством ветеринарно-санітарних експертиз передбачено Законом України «Про якість та безпеку харчових продуктів і продовольчої сировини від 23.12.97 р. № 771/97-ВР Розділ VII, Законом України «Про ветеринарну медицину» від 25.06.92 р. № 2498-XII, Наказом від 27.03.2009 N 265/211/191/210/14/147/326 зареєстровано в Міністерстві юстиції України 8 квітня 2009 р. за N 320/16336 «Про затвердження Переліку товарів, які підлягають обов'язковому санітарному, ветеринарному, фітосанітарному, радіологічному, екологічному контролю та контролю за переміщенням культурних цінностей у пунктах пропуску через державний кордон». Без здійснення даних експертиз підприємство не може підтвердити безпечність продукції та отримати дозвіл на її розмитнення та реалізацію на території України.

З вказаного слідує, що відповідач безпідставно нарахував податкові зобов"язання з ПДВ за січень-червень 2011р. в сумі 7592грн.

Отже, колегія суддів переглянувши рішення суду першої інстанції, вважає, що при його прийнятті суд дійшов вичерпних юридичних висновків щодо встановлення обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин сторін норми матеріального та процесуального права.

Доводи апеляційної скарги з наведених підстав висновків суду не спростовують.

Відповідно до ст. 159 КАС України судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Згідно ч. 1 ст. 200 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Зважаючи на встановлені обставини справи, колегія суддів дійшла висновку, що постанова Житомирського окружного адміністративного суду від 05.09.2012 року в справі №0670/11567/11 прийнята з дотриманням норм чинного процесуального та матеріального права і підстав для її скасування не виявлено

Керуючись ст.ст. 160, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 212, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу Бердичівської об'єднаної державної податкової інспекції Житомирської області Державної податкової служби залишити без задоволення, а постанову Житомирського окружного адміністративного суду від "05" вересня 2012 р. без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складання її в повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя Л.В. Кузьменко

судді: Л.О. Зарудяна Т.В. Іваненко

Повний текст cудового рішення виготовлено "04" лютого 2013 р.

Роздруковано та надіслано:

1- в справу

2 - позивачу Товариство з обмеженою відповідальністю "ІНКО-ФУД УКРАЇНА" вул.Білопільська,131,м.Бердичів,Житомирська область,13300

3- відповідачу Бердичівська об'єднана державна податкова інспекція Житомирської області вул. Б. Хмельницького,24-а,м.Бердичів,Житомирська область,13312