Рішення № 29926029, 07.03.2013, Господарський суд Чернівецької області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"07" березня 2013 р. Справа № 5027/920/2011.

За позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1

до Чернівецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - приватний підприємець ОСОБА_2

третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - приватний підприємець ОСОБА_3

про визнання незаконним та скасування рішення адміністративної колегії Чернівецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №27 від 30.06.2011 р.

Суддя І.В.Марущак

Представники:

Від позивача - не з'явився.

Від позивача - ОСОБА_4, доручення від 03.01.2013 р.

Від третьої особи 1 -ОСОБА_5, довіреність від 12.10.2011 р.

Від третьої особи 2 - ОСОБА_5, довіреність від 11.09.2011 р.

В засіданні приймав участь патентний повірений України - Микитюк О.П.

СУТЬ СПОРУ:

Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 звернувся з позовом про визнання незаконним рішення адміністративної колегії Чернівецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №27 від 30.06.2011 року, скасування вищевказаного рішення та закриття справи №03/26.

До початку розгляду справи по суті позивач уточнив позовні вимоги та просить суд визнати незаконним та скасувати рішення адміністративної колегії Чернівецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №27 від 30.06.2011 року.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що спірним рішенням визнано його дії щодо використання при виготовленні гарячих бутербродів позначення схожого до ступеню сплутування з позначенням "Мальва"недобросовісною конкуренцією, хоча він не використовував і не використовує при реалізації своєї продукції позначення "Мальта"і "Супер-Мальва".

У відзиві на позов відповідач проти позовних вимог заперечує, обґрунтовуючи це тим, що позивач своїми листами підтвердив, що реалізовував гарячі бутерброди з використанням назв "Мальта"і "Супер-Мальва". Крім того, підтвердженням факту, що використання позначення, яке використовується у підприємницькій діяльності позивачем є тотожнім або схожими настільки, що їх можна сплутати із знаком для товарів і послуг за свідоцтвом України НОМЕР_4, є результати спеціального дослідження, проведеним патентним повіреним України Микитюк О.П.

Рішенням господарського суду Чернівецької області від 31.10.2011 р. по справі №5027/920/2011 позов задоволено, визнано незаконним та скасовано рішення Адміністративної колегії Чернівецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №27 від 30.06.2011 року по справі №03/26 та стягнуто з Чернівецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (м. Чернівці, вул. Маяковського, 33 код 21423905) на користь фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (АДРЕСА_1 ід.ном. НОМЕР_1) - 85,00 грн. державного мита та 236 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення.

Постановою Львівського апеляційного господарського суду від 08.02.2012 р. рішення господарського суду Чернівецької області від 31.10.2011 р. по справі №5027/920/2011 залишено без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Постановою Вищого господарського суду України від 03.07.2012 р. касаційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 задоволено частково. Рішення господарського суду Чернівецької області від 31.10.2011 р. та постанову Львівського апеляційного господарського суду від 08.02.2012 р. у справі №5027/920/2011 скасовано, а справу передано на новий розгляд до господарського суду Чернівецької області.

Матеріали справи №5027/920/2011 надійшли до господарського суду Чернівецької області. Справу №5027/920/2011 автоматизованою системою документообігу суду розподілено на новий розгляд судді Марущак І.В.

Ухвалою від 18.07.2012 р. прийнято справу до розгляду.

Ухвалою господарського суду Чернівецької області від 01.10.2012 року призначено судову експертизу з питань інтелектуальної власності.

Ухвалою господарського суду від 07.02.2013 року поновлено провадження по справі №5027/920/2011, розгляд справи в судовому засіданні призначено на 21.02.2013 р., третіх осіб зобов'язано надати відзиви на позов, пропозиції, щодо проведення судової експертизи.

Ухвалою від 21.02.2013 року, у зв'язку із неявкою представника позивача та його клопотанням, продовжено розгляд справи та відкладено розгляд справи в судовому засіданні на 07.03.2013 р., позивача зобов'язано надати докази в підтвердження доводів щодо написання ним листа від 23.05.2011 р. «зі слів інспектора АМКУ» і якщо так, то за яких обставин це відбулося, докази в підтвердження перебування у вільному обігу технологічної карти на гарячі бутерброди «Мальта» та письмові пояснення, щодо отримання даної технологічної карти та її використання, третіх осіб зобов'язано надати відзив на позов, копію довідки про включення до ЄДРПОУ.

Позивач явку свого представника в судове засідання 07.03.2013 р. не забезпечив, хоча належним чином був повідомлений про час та місце розгляду справи, витребуваних документів не направив.

Представник відповідача позовні вимоги не визнає, з підстав викладених у відзиві на позов, вважає позов необгрунтованим, та таким, що не підлягає задоволенню.

Представник третіх осіб приватного підприємця ОСОБА_3 та приватного підприємця ОСОБА_2 в судовому засіданні позовні вимоги не визнає, з підстав викладених у відзиві на позов та просить відмовити в задоволенні позов.

Розглянувши матеріали справи, встановивши фактичні обставини справи, дослідивши та оцінивши надані докази в сукупності, проаналізувавши законодавство, що регулює спірні правовідносини між сторонами, суд встановив наступне.

25.03.2011 року на адресу Чернівецького територіального відділення Антимонопольного комітету надійшла заява представника приватного підприємця ОСОБА_2 про порушення прав інтелектуальної власності, яке полягає в використанні приватним підприємцем ОСОБА_1, при виготовлені та реалізації продукції, способів приготування гарячих бутербродів «Мальва», права які захищені патентами України на корисні моделі НОМЕР_2 та НОМЕР_3 (т.ІІ а.с.39-42).

На підставі ст. 17, 22, 22-1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" позивачу направлено вимогу відповідача від 04.05.2011 року за №01-24/959 про надання інформації (т.І а.с.82).

Листом від 19.05.2011 року ПП ОСОБА_1 у відповідь на вищевказану вимогу надав витребувані документи, в томі числі технологічну карту на гарячі бутерброди «Мальта» та повідомив, що технологічну карту на бутерброд «Супер-Мальва»здав в Центр інформаційно-харчових технологій»(т.І а.с.81).

Листом від 23.05.2011 року ОСОБА_1 у відповідь на вимогу від 04.05.2011 року додатково повідомив, що вжив заходів щодо припинення використання технології виготовлення гарячих бутербродів «Мальта». А з жовтня 2010 року вжив заходів щодо припинення реалізації гарячих бутербродів «Супер-Мальва». Щодо даного листа позивач в позовній заяві пояснив, що останній написаний ним зі слід інспектора АМКУ та просить суд не враховувати його як доказ (т.І а.с.83).

Листом від 25.05.2011 року позивач повідомив патентного повіреного Микитюк О.П. про те, що у своїй підприємницькій діяльності він користується технологіями приготування гарячих бутербродів, що викладені у «Збірнику технологічних карт на гарячі бутерброди»(т.І а.с.139).

Розпорядженням адміністративної колегії Чернівецького обласного територіального відділення антимонопольного комітету України №27 від 31.05.2011 року (т.ІІ а.с.36-38) розпочато розгляд справи №03/26 за ознаками вчинення позивачем порушення передбачене ст.4 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», в частині неправомірного використання у підприємницькій діяльності позначення, без дозволу уповноваженої на те особи.

В запереченнях від 29.06.2011 року (т.І а.с.80) по справі антимонопольного комітету №03/26 ПП ОСОБА_1 повідомив, що при приготуванні гарячих бутербродів за основу бере збірник технологічних карт на гарячі бутерброди, що виданий в 1994 році, з додаванням деяких власних розробок При цьому ніяких документальних підтверджень реалізації гарячих бутербродів з позначенням «Супер-Мальва» та «Мальта» в природі не існує, а тому з дослідженнями патентного повіреного приватний підприємець не згідний.

Рішенням адміністративної колегії Чернівецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.06.2011 року визнано дії фізичної особи-підприємця ОСОБА_1, які полягають у використанні при реалізації гарячих бутербродів позначення, схожого до ступеня сплутування із знаком «Мальва», порушенням, передбаченим ст.4 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», в частині неправомірного використання у підприємницькій діяльності позначень, без дозволу (згоди) суб'єкта господарювання, який раніше почав використовувати їх, що може призвести до змішування з діяльністю фізичної особи-підприємця ОСОБА_2,. За вчинення порушення на позивача накладено штраф у розмірі 1700 грн. (т.І а.с.9-11)

Дане рішення отримано позивачем 04.07.2011 року.

Як вбачається із вищезазначеного рішення, підтвердженням факту, що використання позначення, яке використовується у підприємницькій діяльності позивачем є тотожнім або схожими настільки, що їх можна сплутати із знаком для товарів і послуг за свідоцтвом України НОМЕР_4, є результати спеціального дослідження, проведеним патентним повіреним України Микитюк О.П.

Окрім того, рішенням встановлено, що позначення «СУПЕР-МАЛЬВА» і «МАЛЬТА», які застосовуються позивачем для послуг бару, а саме для маркування гарячих бутербродів, які виготовляються та реалізуються при наданні цих послуг, є ідентичними із послугами, для яких зареєстровано знак за свідоцтвом НОМЕР_4, що є порушенням, передбаченим ст.4 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції».

Матеріалами справи підтверджується, що згідно Патентів на корисні моделі НОМЕР_2 спосіб приготування гарячого бутерброду «Мальва» зареєстрованого в Державному реєстрі патентів України на корисні моделі 26.01.2009 року та НОМЕР_3 способи приготування гарячого бутерброду «Мальва-2», зареєстрованого 12.04.2010 року, гр. ОСОБА_7 є власником способів приготування вищевказаних бутербродів (т.І а.с.53-61).

Згідно договорів №1 та №2 про продаж невиключної ліцензії на використання корисних моделей за патентами України НОМЕР_2 та НОМЕР_3 від 15.04.2010 року ОСОБА_7 за винагороду надала невиключну ліцензію на приготування гарячих бутербродів «Мальва»із використанням способів, що охоплюються патентами, продаж та пропозицію до продажу цих гарячих бутербродів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 (т.І а.с.62-73).

Відповідно до свідоцтва на знак для товарів та послуг НОМЕР_4, зареєстрованого в Державному реєстрі свідоцтв України 12.04.2010 року ОСОБА_2 та ОСОБА_3 є власниками знака для товарів та послуг «Мальва».

Згідно трудового договору від 01.11.2001 року позивач як фізична особа працював барменом у ПП ОСОБА_1 (т.І а.с.136).

Також як вбачається із матеріалів справи, відповідно до Угоди про конфіденційність від 15.04.2010 року (Додатку до трудової угоди) (т.І а.с.137) позивач зобов'язався не розголошувати відомості щодо способів приготування гарячих бутербродів «Мальва» та іншу конфіденційну інформацію.

Згідно договорів оренди приміщення від 10.09.2010 року (т. ІІ а.с.80) та 01.01.2011 року (т.ІІ а.с.83) ТОВ ВКФ «Райс плюс» надано позивачу в користування приміщення загальною площею 63 кв.м. за адресою: АДРЕСА_2, яке використовується позивачем в якості бару.

Висновком патентного повіреного України Микитюк О.П. від 25.02.2011 року встановлено, що використання позивачем при приготуванні та реалізації гарячих бутербродів технологічних процесів, у яких застосовані корисні моделі за патентами України № НОМЕР_2 та НОМЕР_3, призводить до змішування його господарської діяльності із господарською діяльністю ПП ОСОБА_2 та ПП ОСОБА_8 Таке змішування підсилюється завдяки тому, що підприємці ОСОБА_2 та ОСОБА_8 маркують бутерброди товарним знаком «Мальва», а підприємець ОСОБА_1 одночасно використовує позначення, схожі зі знаком «Мальва» до ступеню сплутування (т.І а.с.38-50).

В постанові Вищого господарського суду України від 03.07.2012 р. у справі №5027/920/2011 при передачі даної справи на новий розгляд до господарського суду Чернівецької області зазначено:

«По-перше, зазначивши в оскаржуваних судових рішеннях про наявність у справі висновку патентного повіреного Микитюк О.П. від 25.05.2011 р. (яким, згідно з тими ж судовими рішеннями, встановлено використання ФОП ОСОБА_1 при приготуванні та реалізації гарячих бутербродів технологічних процесів із застосуванням захищених патентами України корисних моделей та маркування цих бутербродів позначенням, схожим "до ступеня сплутування" з товарним знаком, використовуваним ФОП ОСОБА_2 і ФОП ОСОБА_3.), попередні судові інстанції цей висновок як доказ у справі не дослідили та жодної правової оцінки йому не надали.

По-друге, попередні судові інстанції не з'ясували причин ними ж з'ясованої взаємної суперечливості поданих ФОП ОСОБА_1 письмових пояснень територіальному відділенню АМК від 19.05.2011 та від 23.05.2011 - з одного боку, і від 29.06.2011 - з іншого, з яких у перших двох поіменована особа, по суті, визнає допущене нею порушення, а в третьому, як і в позовній заяві, заперечує. При цьому господарськими судами не встановлено, чи відповідає дійсності довод позивача щодо написання ним листа від 23.05.2011 "зі слів інспектора АМКУ" і якщо так, то за яких обставин це відбулося.

По-третє, попередні судові інстанції, дійшовши висновку про те, що наявна у ФОП ОСОБА_1 технологічна карта на гарячі бутерброди "Мальта" перебувала у вільному продажу, не обґрунтований будь-якими доказами, що свідчили б про існування такого вільного продажу.

По-четверте, названі судові інстанції безпідставно ухилилися від дослідження та оцінки як доказів у справі заяв осіб, які відвідували бар ФОП ОСОБА_1 й зазначали про виготовлення і реалізацію ним гарячих бутербродів. Згідно з частиною першою статті 32 ГПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. При цьому жодна норма матеріального чи процесуального права не дає підстав для висновку про те, що адресування зазначених заяв не відповідачу, а третій особі у даній справі і подання їх не територіальному відділенню АМК у розгляді справи № 03/26, а безпосередньо до господарського суду позбавляє ці заяви доказової сили у судовому процесі.».

Щодо першого пункту:

Також відповідно до ст.28 Закону України «Про охорону прав на винаходи і корисні моделі», Патент надає його власнику виключне право використовувати винахід (корисну модель) за своїм розсудом, якщо таке використання не порушує прав інших власників патентів.

В такому разі обов'язок доведення того, що процес виготовлення продукту, ідентичного тому, що виготовляється із застосуванням процесу, який охороняється патентом, відрізняється від останнього, покладається на особу, щодо якої е достатні підстави вважати, що вона порушує права власника патенту.

В судових засіданнях представник позивача неодноразово наголошував, що він незгодний із висновком про спеціальне дослідження, наданим патентним повіреним Микитюк О.П., але він не спростовував цей висновок у встановлені законодавством строки та не надав ніяких інших висновків спеціалістів на підтвердження своєї позиції.

Висловлюючи протест проти вищезазначеного висновку позивач мотивував його тим, що він не вважає використання позначення «МАЛЬТА» на технологічній карті, на меню, на вивісці та на візитних картках використанням позначення при реалізації гарячих бутербродів.

При цьому позивачем не було враховане посилання патентного повіреного на ст. 16 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг», яка зазвичай використовується при проведенні таких спеціальних досліджень, а саме:

«Використанням знака визнається: нанесення його на будь-який товар, для якого знак зареєстровано, упаковку, в якій міститься товар, вивіску, пов'язану з ним, етикетку, нашивку, бирку чи інший прикріплений до товару предмет...;

- застосування його під час пропонування та надання будь-якої послуги, для якої знак зареєстровано;

- застосування його в діловій документації чи в рекламі та в мережі Інтернет.»

Також відповідно до положень Паризької конвенції про охорону промислової власності від 20 березня 1883 року, зокрема ст. 10 bis «Недобросовісна конкуренція» визначено:

(1) Країни Союзу зобов'язані забезпечити громадянам країн, що беруть участь у Союзі, ефективний захист від недобросовісної конкуренції.

(2) Актом недобросовісної конкуренції вважається будь-який акт конкуренції, що суперечить чесним звичаям у промислових і торговельних справах.

(3) Зокрема підлягають забороні:

1. всі дії, здатні яким би то не було способом викликати змішування відносно підприємства, продуктів чи промислової або торговельної діяльності конкурента;

2. неправильні ствердження при існуванні комерційної діяльності, що здатні дискредитувати підприємство, продукти чи промислову або торговельну діяльність конкурента;

3. вказівки чи ствердження, використання яких при здійсненні комерційної діяльності може ввести громадськість в оману щодо характеру, способу виготовлення, властивостей, придатності до застосування чи кількості товарів.

Пунктом 3.4 Правил роботи закладів (підприємств) ресторанного господарства, затверджених Наказом Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції України № 219 від 24.07.2002 року у меню зазначається перелік страв, кулінарних, борошняних кондитерських, булочних виробів та напоїв власного виробництва, вихід і ціна однієї порції.

При цьому меню має бути підписано керівником, бухгалтером (калькулятором) та матеріально-відповідальною особою (завідувач виробництва, бригадир, буфетник, бармен тощо) і скріплено печаткою суб'єкта господарської діяльності.

Як вбачається із меню бару «Гера» (т.І а.с.75), останнє вищевказаним вимогам не відповідає, оскільки не підписано ПП ОСОБА_1 (печатку останній не виготовляв) а отже, не може достовірно свідчити про виготовлення (маркування) та реалізацію позивачем гарячих бутербродів «Супер-Мальва».

Також, фотографії меню «Мальта», які знаходяться в матеріалах справи (т.І а.с.146-148) також не підтверджують виготовлення та реалізацію гарячих бутербродів «Мальта», оскільки з них неможливо ідентифікувати ні перелік страв, ні дату меню, ні прізвище особи, що його підписала.

Представником позивача в судовому засіданні 01.10.2012 р. яке велося із застосуванням технічних засобів фіксації судового процесу не заперечувалося, що позначення вивіски бару «Мальта» (містяться на фото сторінки 141, 145 том 1 матеріалів справи) використовувалося позивачем в якості вивіски приміщення бару за адресою АДРЕСА_2, яке ним використовувалось в тому числі під час проведення перевірки. Також даний факт підтверджується запереченнями позивача від 29.06.2011 р. (т.1 а.с.80).

Також представник позивача надав письмові пропозиції, щодо проведення судової експертизи по даному питанню (т.5 а.с. 44).

Ухвалою від 01.10.2012 р. призначено судову експертизу з питань інтелектуальної власності, проведення експертизи доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз при Міністерстві юстиції України (03057, м. Київ, вул. Смоленська, 6.), а також поставлено на вирішення експертизи наступні питання: «Чи є порівнювані позначення вивіски бару «Мальта» (містяться на фото сторінки 141, 145 том 1 матеріалів справи) схожими до ступеня сплутування із знаком «Мальва» зареєстрованого свідоцтвом на знак для товарів та послуг НОМЕР_4 від 12.04.2010 р. Державного департаменту інтелектуальної власності?». Витрати на проведення експертизи покладено на позивача по справі фізичну особу підприємця ОСОБА_1. У зв'язку із несплатою позивачем вартості експертизи 06.02.2013 р. від експертної установи повернулись матеріали справи №5027/920/2011 без виконання.

Відповідно підтверджується використання позивачем на вивісці позначень «МАЛЬТА», які є схожими на товарний знак «МАЛЬВА», захищений свідоцтвом України НОМЕР_4. Доказів в підтвердження іншого позивачем не надано.

Адже відповідь на перше питання висновку патентного повіреного Микитюк О.П. від 25.05.2011 р. стосується не тільки назви гарячих бутербродів «Мальта» та їх упаковки, а й інших позначень, в тому числі вивіски, візитки.

Також, 21.07.2011 року представником ПП «ОСОБА_2.», була подана повторна заява за № 021/11 до Чернівецького територіального відділення АМКУ про зобов'язання виконати рішення за № 27 від 30 червня 2010 року порушником ПП «ОСОБА_1.» (т.4 а.с. 52-54).

19.08.2011 року Чернівецьким територіальним відділенням АМКУ була надала відповідь у вигляді листа за № 01-24/2569, де було зазначено, що ПП ОСОБА_1, виконав вимоги Рішення Адміністративної колегії за №27 від 30.06.2011 року за винятком сплати штрафу, та надані до нього додатком фото із яких випливає, що позивачем знятя вивіска бару «Мальта» (т.2 а.с.85-87).

Щодо другого пункту:

Відповідно до ч.1 ст.22 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" розпорядження, рішення та вимоги органу Антимонопольного комітету України, голови територіального відділення Антимонопольного комітету України, вимоги уповноважених ними працівників Антимонопольного комітету України, його територіального відділення в межах їх компетенції є обов'язковими для виконання у визначені ними строки, якщо інше не передбачено законом.

Згідно із ст. 257 ГК України справи про порушення антимонопольно-конкурентного законодавства розглядаються Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями у порядку, встановленому законом.

Відповідно до ст.27 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» процесуальні засади діяльності органів Антимонопольного комітету України щодо захисту від недобросовісної конкуренції, зокрема розгляд справ про недобросовісну конкуренцію, порядок виконання рішень та розпоряджень органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень, їх перевірка, перегляд, оскарження та гарантії учасників процесу, інші питання щодо захисту від недобросовісної конкуренції регулюються законодавством про захист економічної конкуренції з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно до статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються названим Комітетом у межах його компетенції. Повноваження територіальних відділень Антимонопольного комітету України визначаються цим Законом, іншими актами законодавства (частини перша і друга статті 12 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").

Згідно п.1 ст.7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень органів Антимонопольного комітету України належить розгляд заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проведення розслідування за цими заявами і справами.

Також, відповідно до п. 5 ст. 17 Закону України „Про Антимонопольний комітет України" голова територіального відділення Антимонопольного комітету України має повноваження при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, при проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб'єктів господарювання, об'єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.

Відповідно до ст. 35 Закону України „Про захист економічної конкуренції" розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

Процедура проведення перевірок територіальними підрозділами відповідача передбачена розпорядженням Антимонопольного комітету України від 25 грудня 2001 року № 182-р "Про Положення про порядок проведення перевірок додержання законодавства про захист економічної конкуренції", підпунктом 38.11. якого залежно від завдання і мети перевірки голова та члени Комісії запитують у керівництва об'єкта перевірки, зокрема керівників і членів органів управління, керівників структурних підрозділів документи, письмові та усні пояснення та іншу інформацію, що стосується завдань та мети перевірки (у тому числі з обмеженим доступом), потрібну для здійснення Комісією своїх функцій, зокрема: документи бухгалтерського обліку та фінансової звітності.

Відповідно до ст..41 Закону України „Про захист економічної конкуренції" доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі. Збір доказів здійснюється Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями незалежно від місцезнаходження доказів.

Згідно із ст..4 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» неправомірним є використання імені, комерційного (фірмового) найменування, торговельної марки (знака для товарів і послуг), рекламних матеріалів, оформлення упаковки товарів і періодичних видань, інших позначень без дозволу (згоди) суб'єкта господарювання, який раніше почав використовувати їх або схожі на них позначення у господарській діяльності, що призвело чи може призвести до змішування з діяльністю цього суб'єкта господарювання.

На вимогу територіального відділення АМК ФОП ОСОБА_1 подав йому (лист від 19.05.2011) витребувані документи, в тому числі технологічну карту на гарячі бутерброди "Мальта", й повідомив, що технологічну карту на бутерброд "Супер-Мальва" здав до Центру інформаційно-харчових технологій.

У подальшому ФОП ОСОБА_1 письмово повідомив територіальне відділення АМК (лист від 23.05.2011), що вжив заходів до припинення використання технології виготовлення гарячих бутербродів "Мальта", а з жовтня 2010 вжив заходів щодо припинення реалізації гарячих бутербродів "Супер-Мальва". У позовній заяві ФОП ОСОБА_1 пояснив, що відповідного листа він написав зі слів інспектора територіального відділення АМК та просив не враховувати його як доказ.

Судом витребовувалися у позивача докази в підтвердження доводів щодо написання ним листа від 23.05.2011 р. «зі слів інспектора АМКУ» і якщо так, то за яких обставин це відбулося. Однак ним не подано ні доказів звернення його із скаргою на дії працівників відповідача ні заяви в правоохоронні органи, щодо тиску на нього.

Згідно із ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Відповідно до абзацу 2 ст. 34 ГПК України обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Отже суд вважає доведеними факт виготовлення та реалізації позивачем гарячих бутербродів "Мальта", що підтверджується згаданими листами ФОП ОСОБА_1 від 19.05.2011 р. та від 23.05.2011 р. та наданою технологічною картою на бутерброди "Мальта".

Інакше такі дії позивача необхідно розцінювати, як подання недостовірної інформації Антимонопольному комітету України, його територіальному відділенню, що є порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції згідно п.15 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

По третьому пункту:

Судом витребовувались також у позивача докази в підтвердження перебування у вільному обігу технологічної карти на гарячі бутерброди «Мальта» та письмові пояснення, щодо отримання даної технологічної карти та її використання, однак надані не були.

Позивач надав спочатку п/п ОСОБА_2, а згодом повторно представникам Чернівецького відділення Антимонопольного комітету України технологічну карту на гарячі бутерброди «Мальта».

Не заперечуючи факту надання представникам антимонопольного комітету на дослідження технологічної карти на бутерброди «Мальта» позивач неодноразово зазначав, що насправді він використовує технологічну карту на бутерброди «НОВИНКА», опубліковану у збірнику технологічних карт від 01.03.1994р. (т.ІІ а.с.49, 81,82). Дана калькуляційна відомість з переліком інгрідієнтів, які входять до його гарячих бутербродів, з якої витікає, що перелік цих інгрідієнтів повністю співпадає із інгрідієн тами, зазначеними у технологічній карті «МАЛЬТА» та калькуляційній відомості бутерброду «МАЛЬВА» та не співпадає із інгрідієнтами, зазначеними у технологічній карті «НОВИНКА».

Згідно висновку патентного повіреного Микитюк О.П. від 25.05.2011 р. зазначено: «у технологічному процесу приготування гарячого бутерброду «МАЛЬТА» використано кожну ознаку корисної моделі «Спосіб приготування гарячого бутерброду «МАЛЬВА», наведену у незалежному пункті формули корисної моделі за патентом України НОМЕР_3. Отже, виходячи із наведених вище норм Закону та проведеного аналізу можна зробити висновок, що підприємець ОСОБА_1 застосовує у своїй господарчій діяльності способи виготовлення гарячих бутербродів, захищені патентами України на корисні моделі №№ НОМЕР_2, НОМЕР_3.».

Також у висновку спеціаліста з харчової технології зазначено: «Згідно порівняльної органолептичної оцінки бутербродів було встановлено, що для приготування бутерброду з бару «Мальва» (ПП ОСОБА_2.) та бутерброду з кафе-бару «Бутербродна» (ПП ОСОБА_1.) було використано однакову технологію приготування та ідентичні інгредієнти.» (т.3 а.с.104-106).

В самій технологічній карті гарячий бутерброд «МАЛЬТА» (т.1 .а.с 74) не зазначено дати її видачі. Також зазначено, що вона видана приватним підприємством «Центр інформаційно-харчових технологій», де також не зазначено реквізитів даного підприємства, що унеможливило його пошуки та витребовування судом від нього доказів. Сторони також не надали його реквізитів.

Згідно клопотання позивача (т.5 а.с.66) Державним підприємством «Український інститут промислової власності» надано висновок експертизи щодо умов патентоздатності (т.5 а.с. 67-70) в тому числі й щодо критерію новизни. В даному висновку зазначено: «За результатами експертизи запатентованої корисної моделі встановлено, що запатентована корисна модель за деклараційним патентом України на корисну модель № НОМЕР_2 IJ «Спосіб приготування гарячого бутерброда «Мальва»» відповідає умовам патентоздатності корисної моделі, визначеним для неї ч. 2 ст. 7 Закону.».

Щодо четвертого пункту:

В додаткових поясненнях від 20.10.2011 року (т.ІІ а.с.1-5) відповідач зазначає про заяви громадян (т.3 а.с. 57-59), які відвідували бар позивача та підтверджують факти виготовлення та реалізації гарячих бутербродів, також представниками відповідача зазначалося, що дані заяви містяться в матеріалах справи №03/26. Разом з тим, дані заяви адресовані не відповідачу, а третій особі. В свою чергу із аналізу переліку додатків заяв третьої особи ОСОБА_2 адресованих відповідачу ні від 26.01.2011 р. ні від 25.03.2011 р. ні від 21.07.2011 р. не випливає, що вони надавалися відповідачу.

Відповідачем під час розгляду справи №03/26 дані заяви не розглядались та не досліджувались в оскаржуваному рішенні про них також не згадується. В даній справі суд досліджує належну обґрунтованість прийнятого спірного рішення органом АМКУ, а не взагалі наявність чи відсутність порушення недобросовісної конкуренції з боку позивача.

Відповідно до вищевикладеного, суд прийшов до висновку, що відповідачем првамірно та обґрунтовано рішенням №27 від 30.06.2011 року визнано дії фізичної особи-підприємця ОСОБА_1, які полягають у використанні при реалізації гарячих бутербродів позначення, схожого до ступеня сплутування із знаком «Мальва», порушенням, передбаченим ст.4 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», в частині неправомірного використання у підприємницькій діяльності позначень, без дозволу (згоди) суб'єкта господарювання, який раніше почав використовувати їх, що може призвести до змішування з діяльністю фізичної особи-підприємця ОСОБА_2

Згідно абз.3 ст. 21 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»: «Накладення штрафу здійснюється відповідно до частин третьої - сьомої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції"».

В свою чергу відповідачем застосовано штраф у відповідності до вимог ст. 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Рішення адміністративної колегії Чернівецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №27 від 30.06.2011 р., прийнято на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано, обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), безсторонньо (неупереджено), добросовісно, розсудливо, з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації, пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія), з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення, своєчасно, тобто протягом розумного строку. Відповідно у задоволенні позову слід відмовити.

У процесі розгляду справи не виявлено інших фактичних обставин, що мають суттєве значення для правильного вирішення спору, і доказів на підтвердження цих обставин.

Судові витрати у зв'язку із відмовою у задоволенні позову необхідно залишити за позивачем.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 1, 12, 49, 78, 82, 84 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

В И Р І Ш И В :

1. Відмовити в задоволенні позову

За згодою представників сторін в судовому засіданні 07.03.2013 р. оголошено вступну та резолютивну частини рішення. Оформлене у відповідності до вимог ст. 84 Господарського процесуального кодексу України рішення підписане 13.03.2013 року.

Суддя І.В. Марущак