Постанова № 29907373, 12.03.2013, Одеський апеляційний господарський суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

__________________

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"12" березня 2013 р.Справа № 5024/1312/2012

Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді: Савицького Я.Ф.

Суддів: Гладишевої Т.Я.

Лавренюк О.Т.

при секретарі судового засідання Будному О.В.

за участю представників сторін в судовому засіданні від 26.02.2013р.:

від позивача: не з'явилися;

від відповідачів: ФО-П ОСОБА_2 - не з'явилися;

Херсонська міська рада - не з'явилися;

від прокуратури: Коломійчук І.О., за посвідченням;

за участю представників сторін в судовому засіданні від 12.03.2013р.:

від позивача: не з'явилися;

від відповідачів: ФО-П ОСОБА_2 - не з'явилися;

Херсонська міська рада - не з'явилися;

від прокуратури: Дегтяр А.Г., за посвідченням;

Розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Прокурора міста Херсон в інтересах держави в особі Херсонської міської ради

на рішення господарського суду Херсонської області

від 27 вересня 2012 року

по справі №5024/1312/2012

за позовом: Фізичної особи - підприємця ОСОБА_5

до відповідачів: Фізичної особи - підприємця ОСОБА_2

Херсонської міської ради

про зобов'язання виконати умови договору та визнання права власності

Сторони належним чином повідомлені про час і місце засідання суду.

Повна фіксація судового процесу здійснювалась згідно ст. 129 Конституції України та ст. 4-4 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до ст. 77 Господарського процесуального кодексу України розгляд апеляційної скарги відкладено на 12.03.2013р..

В судовому засіданні 12.03.2013р. відповідно до ст. 85 Господарського процесуального кодексу України проголошено вступну та резолютивну частини постанови.

В с т а н о в и в:

Рішенням господарського суду Херсонської області від 27.09.2012р. по справі №5024/1312/2012 частково задоволено позов ФО-П ОСОБА_5 до ОСОБА_2 та Херсонської міської ради про зобов'язання виконати умови договору та визнання права власності: визнано за ФО-П ОСОБА_5 право власності на 5-ти поверховий адміністративно-торгівельний комплекс з підвалом та кафе літ. « 2В», загальною площею 2164,1 кв. м., та кафе літ. « 2Г», загальною площею 61, 2 кв. м., що розташовані за адресою: АДРЕСА_1, стягнуто з ФО-П ОСОБА_2 на користь ФО-П ОСОБА_5 1073 грн. - витрат по сплаті судового збору; припинено провадження по справі в частині позовних вимог щодо спонукання ФО-П ОСОБА_2 виконати умови договору підряду № 2-08 від 11.04.2008р. та провести державну реєстрацію торгівельно-обслуговуючого комплексу, що розташований за адресою: АДРЕСА_1 на ім'я ОСОБА_5., з посиланням на те, що згідно з договором купівлі-продажу від 18.10.2005р. позивач придбав у власність шашличну та магазин, які розташовані в АДРЕСА_1. Також, згідно з договором оренди земельної ділянки від 19.07.2007р., позивач користується земельною ділянкою, яка знаходиться під вказаним вище нерухомим майном та яка розташована за адресою: АДРЕСА_1. За час користування належним позивачу нерухомим майном виникла необхідність у проведенні ремонтних робіт з реконструкції та його капітального ремонту, оскільки за останні роки будівлі частково зносились та потребували термінового ремонту. З цього приводу позивач отримав необхідні дозволи, погоджувальні документи, щодо погодження проекту реконструкції належного йому нерухомого майна. Позивач уклав договір підряду № 2-08 від 11.04.2008 р. з відповідачем-1, у відповідності до якого відповідач-1 зобов'язався здійснити реконструкцію та капітальний ремонт належного позивачу нерухомого майна, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_1. Окрім цього, на відповідача-1 було покладено обов'язок отримати необхідні дозвільні та погоджувальні документи та зареєструвати новозбудований об'єкт в органах державної реєстрації в установленому законом порядку на ім'я позивача. Для здійснення вказаних дій відповідач-1 отримав від позивача суму коштів за договором підряду, в розмір якої була включена і сума на проведення будівельних робіт, і сума на отримання всіх належних дозволів, і сума на реєстрацію об'єкта нерухомості в органах державної реєстрації в установленому законом порядку на ім'я позивача. Підтвердженням отримання відповідачем-1 всіх коштів за договором підряду, а також закінчення будівельних робіт - є проміжний акт складений 11.07.2009р. між позивачем та відповідачем-1. Отже, реконструкція спірного об'єкта нерухомості була здійснена за рахунок позивача. Після закінчення відповідачем-1 будівельних робіт, останній повідомив позивача, що не зміг провести реєстрацію вже збудованого торгівельно-обслуговуючого комплексу, що розташований за адресою: АДРЕСА_1, в органах державної реєстрації, оскільки не отримав всіх потрібних для цього документів. Не зважаючи на вищезазначені обставини та чинне законодавство відповідач-2 не визнає права власності позивача на спірне нерухоме майно. За вказаних обставин, позовні вимоги, з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог від 27.09.2012 р., підлягають задоволенню. Крім того, судом приймається відмова позивача від частини позовних вимог щодо зобов'язання фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 виконати умови договору підряду, тому провадження у зазначеній частині позову підлягає припиненню на підставі п. 4 ч. 1 ст. 80 Господарського процесуального кодексу України.

Не погоджуючись з рішенням господарського суду першої інстанції, до Одеського апеляційного господарського суду звернувся Прокурор міста Херсон в інтересах держави в особі Херсонської міської ради з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Херсонської області від 16.05.2011р. по справі №5024/442/2011, прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову, мотивуючи це тим, що господарським судом не з'ясовано наступні обставини, що мають значення для справи, а саме: час, протягом якого проводились будівельні роботи з реконструкції шашличної та магазину, розташованих у АДРЕСА_1, що має значення для визначення вимог законодавства, яке діяло у той час. Судом залишено поза увагою вимоги ст. сі. 24, 28, 29 Закону України «Про планування та забудову територій», який діяв до 17.02.2011р., та не з'ясовано наступні питання: чи відводилась земельна ділянка для проведення реконструкції (ст.8-12, 20 Земельного кодексу України, ст. 24 Закону України «Про планування та забудову територій»), чи наявна належним чином затверджена проектна документація (ст.28 Закону України «Про планування та забудову територій»), чи наявний дозвіл на виконання будівельних робіт, що надає право замовнику чи підряднику на початок таких робіт, ( ст. 29 Закону України «Про планування та забудову територій»), на час реконструкції шашличної та магазину, розташованих у АДРЕСА_1. Судом у рішенні здійснено висновок про те, що реконструкція проведена на підставі усіх необхідних дозвільних документів, однак докази, якими підтверджується вказана обставина, у рішенні суду не зазначені, у матеріалах справи такі докази відсутні, а тому такий висновок не відповідає обставинам справи. Так, в матеріалах справи відсутнє рішення Херсонської міської ради про надання земельної ділянки в користування ФО-П ОСОБА_5 для проведення реконструкції шашличної та магазину, розташованих у АДРЕСА_1, проектна документація реконструкції, затверджена належним чином, дозвіл на виконання будівельний робіт, шашличної та магазину за вказаною адресою. Судом фактично розглянуто спір з приводу визнання права власності на самочинно збудоване приміщення, що виник між ФО-П ОСОБА_5 та Херсонською міською радою. Під час розгляду справи судом невірно застосовано норми матеріального права. Так відповідно до положень ст. 392 Цивільного кодексу України власник майна може пред'явити позов про визнання його права власності, якщо це право оспорюється або не визнається іншою особою, а також у разі втрати ним документа, що засвідчує його право власності. Як підставу набуття права власності судом зазначено договір купівлі-продажу від 18.10.2005р. шашличної та магазина, згідно якого позивач придбав у власність одноповерхову будівлю магазину - шашличної, яку в подальшому зруйнував та без отримання дозвільних документів побудував п'ятиповерхову будівлю. Факт самочинного будівництва, підтверджено, рішенням господарського суду Херсонської області від 25.05.2010р. по справі № 8/478-ПН-08, залишеним без змін постановою Запорізького апеляційного господарського суду від 10.08.2010р. та постановою Вищого господарського суду України від 26.10.2010р., яким задоволено позов Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у Херсонській області до приватного підприємця ОСОБА_5, про зобов'язання знести самочинно побудовану споруду розміром 15,4 м х 24м, розташовану в АДРЕСА_1. Вказане рішення суду набрало законної сили 10.08.2010р.. Крім того, рішенням господарського суду Херсонської області від 09.09.2011р. по справі № 5024/1254/2011, залишеним без змін постановою Одеського апеляційного господарського суду від 10.11.2011р. та постановою Вищого господарського суду України від 03.07.2012р. по ній же справі розірвано договір оренди земельної ділянки загальною площею 0,0553 га по АДРЕСА_1 від 19.07.2007р. укладений між Херсонською міською радою та приватним підприємцем ОСОБА_5 та зобов'язано останнього повернути земельну ділянку до комунальної власності. Дане рішення суду набрало чинності 10.11.2011р.. Рішенням господарського суду Херсонської області від 05.07.2012р. по справі №5024/2313/2011, залишеним без змін постановою Одеського апеляційного господарського суду від 20.08.2012р. та постановою Вищого господарського суду України від 14.11.2012р. відмовлено у задоволенні позовних вимог прокурора м. Херсона в інтересах держави в особі Херсонської міської ради до фізичної особи підприємця ОСОБА_7 олги про визнання права власності на самочинно збудовану останнім п'ятиповерхову будівлю розміром 15.4м х 24 м на земельній ділянці площею 0,0328 га по АДРЕСА_1. Рішення судів монтовані тим, що на підставі висновку, проведеної по справі будівельно-технічної експертизи №094/2011 від 27.04.2012р. встановлено, що будівництво спірного об'єкту нерухомості є незавершеним, його ступінь готовності становить 57%, що унеможливлює: визнання права власності на нього. Поза увагою суду залишились вимоги ст. 26 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», згідно якої забудова територій здійснюється шляхом розміщення об'єктів будівництва. Суб'єкти містобудування зобов'язані додержуватися містобудівних умов та обмежень під час проектування і будівництва об'єктів. У відповідності до ч. 5 ст. 26 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» проектування та будівництво об'єктів здійснюється власниками або користувачами земельних ділянок у такому порядку: 1) отримання замовником або проектувальником вихідних даних; 2) розроблення проектної документації та проведення у випадках, передбачених ст. 31 нього Закону, її експертизи; 3) затвердження проектної документації; 4) виконання підготовчих будівельних робіт; 5) прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів; 6) реєстрація права власності на об'єкт містобудування. Відповідно до положень статті 36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» право на виконання підготовчих робіт і будівельних робіт на об'єктах, що належать до І-ІІІ категорії складності, підключення об'єкту будівництва до інженерних мереж та споруд надається замовнику та генеральному підряднику чи підряднику після реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт. Таким чином, судом не було прийнято до уваги зазначені вимоги закону та не встановлено факту прийняття в експлуатацію вказаної п'ятиповерхової будівлі. Також судом під час прийняття рішення порушено вимоги ст. 24 Господарського процесуального кодексу України, згідно з якою господарський суд за наявності достатніх підстав, має право до прийняття рішення по справі залучити за клопотанням сторони або за своєю ініціативою до участі у справі іншого відповідача. Про залучення іншого відповідача судомі виноситься ухвала і розгляд справи починається заново.

26.02.2013р. до Одеського апеляційного господарського суду від Херсонської міської ради надійшов відзив на апеляційну скаргу Прокурора міста Херсона, в якому відповідач підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги прокурора, крім того просив розглянути апеляційну скаргу за відсутності представника Херсонської міської ради.

ФО-П ОСОБА_5 та ФО-П ОСОБА_2 про час, дату та місце розгляду справи повідомлені належним чином, про що свідчать повідомлення про вручення поштових відправлень від 05.02.2013р., 28.02.2013р. та реєстр відправлення кореспонденції від 28.02.2013р. проте в судові засідання позивач та відповідач та їх представники не з'явились, правами, наданими ст. 22 Господарського процесуального кодексу України не скористались.

Розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги Прокурора міста Херсона, заслухавши представників позивача, прокуратури, перевіривши правильність юридичної оцінки встановлених фактичних обставин справи, застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті рішення, колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити, а рішення господарського суду - скасувати з огляду на таке.

Як встановлено апеляційним господарським судом, 18.10.2005р. між Херсонською обласною спілкою споживчих товариств (продавець) та ОСОБА_5 (покупець) укладено договір купівлі-продажу, відповідно до умов якого продавець продав, а покупець прийняв майно (шашлична літ. «В1» та магазин літ. «В»), яке знаходиться за адресою: АДРЕСА_1, та сплатив за нього 124100 грн.

Вказаний договір купівлі-продажу був нотаріально посвідчений та зареєстрований в органах БТІ, про що свідчить витяг про реєстрацію права власності на нерухоме майно№8829581 від 02.11.2005р..

19.07.2007р. між Херсонською міською радою (орендодавець) та ФО-П ОСОБА_5 укладено договір оренди земельної ділянки, згідно з яким орендодавець на підставі рішення міської ради від 06.07.2007р. №499 надав, а орендар прийняв у строкове платне користування земельну ділянку несільськогосподарського призначення під шашличною та магазином, яка знаходиться у АДРЕСА_1, із земель постійного користування спільного підприємства «Центральний ринок», загальною площею 0,0553 га.

За час користування належним позивачу нерухомим майном виникла необхідність у проведенні ремонтних робіт з реконструкції та його капітального ремонту, оскільки за останні роки будівлі частково зносились та потребували термінового ремонту.

11.04.2008р. між ФО-П ОСОБА_5 (замовник) та ФО-П ОСОБА_2 (підрядник) укладено договір підряду № 2-08 від 11.04.2008р., відповідно до якого підрядник зобов'язався здійснити реконструкцію та капітальний ремонт належного замовнику нерухомого майна, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_1, згідно зі складеною кошторисною документацією та дозвільними документами. Крім того, підрядник зобов'язався ввести вказаний об'єкт нерухомості у експлуатацію, зареєструвати об'єкт нерухомості у органах державної реєстрації на ім'я замовника та передати замовнику усі правовстановлювальні та технічні документи на нього.

Для виконання умов договору підрядник отримав від замовника 120000 грн., про що свідчить проміжний акт виконання підрядних робіт до договору підряду №2-08 від 11.04.2008р., підписаний замовником та підрядником, від 11.07.2009р..

Після закінчення ФО-П ОСОБА_2 будівельних робіт, підрядник повідомив ФО-П ОСОБА_5 про неможливість проведення державної реєстрації вже збудованого, в органах державної реєстрації, оскільки підрядником не отримано всіх потрібних для цього документів.

Наведене стало підставою для звернення ФО-П ОСОБА_5 до господарського суду Херсонської області з позовом до ФО-П ОСОБА_2 огли про зобов'язання виконати умови договору та визнання права власності на нерухоме майно - торгівельно-обслуговуючий комплекс, що розташований за адресою: АДРЕСА_1.

Ухвалою господарського суду Херсонської області від 12.09.2012р. по справі №5024/1312/2012 порушено провадження у справі за позовом ФО-П ОСОБА_5 до ФО-П ОСОБА_2 огли про зобов'язання виконати умови договору та визнання права власності на нерухоме майно, при цьому залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Херсонську міську раду.

Під час розгляду справи в господарському суді Херсонської області ФО-П ОСОБА_5 подав заяву про уточнення позовних вимог, в якій просив господарський суд залишити без розгляду позовні вимоги щодо зобов'язання ФО-П ОСОБА_2 виконати умови договору підряду, визнати за ФО-П ОСОБА_5 право власності на п'яти поверховий адміністративно - торгівельний комплекс з підвалом та кафе літ. « 2В», загальною площею 61,2 кв.м., що розташовані за адресою: АДРЕСА_1.

Дослідивши матеріали справи, апеляційний господарський суд дійшов наступних висновків.

У позовній заяві ФО-П ОСОБА_5 як на підставу визнання права власності посилається на ст. ст. 316, 317, 319, 321, 328, 386, 391 Цивільного кодексу України.

Відповідно до ст.ст. 316, 317, 319 Цивільного кодексу України правом власності є право особи на річ (майно), яке вона здійснює відповідно до закону за своєю волею, незалежно від волі інших осіб, власникові належать права володіння, користування та розпоряджання своїм майном, власник володіє, користується, розпоряджається своїм майном на власний розсуд, власник має право вчиняти щодо свого майна будь-які дії, які не суперечать закону, при здійсненні своїх прав та виконанні обов'язків власник зобов'язаний додержуватися моральних засад суспільства, усім власникам забезпечуються рівні умови здійснення своїх прав.

Частиною 1 ст. 321 Цивільного кодексу України передбачено, що право власності є непорушним і ніхто не може бути протиправно позбавлений цього права чи обмежений у його здійсненні.

Згідно зі ст. 328 Цивільного кодексу України право власності набувається на підставах, що не заборонені законом, зокрема із правочинів, право власності вважається набутим правомірно, якщо інше прямо не випливає із закону або незаконність набуття права власності не встановлено судом.

Матеріали справи свідчать про те, що позивач просить визнати право власності на новостворене майно.

В той же час, ст. 331 Цивільного кодексу України визначено, що право власності на нову річ, яка виготовлена (створена) особою, набувається нею, якщо інше не встановлено договором або законом, особа, яка виготовила (створила) річ зі своїх матеріалів на підставі договору, є власником цієї речі. Право власності на новостворене нерухоме майно (житлові будинки, будівлі, споруди тощо) виникає з моменту завершення будівництва (створення майна). Якщо договором або законом передбачено прийняття нерухомого майна до експлуатації, право власності виникає з моменту його прийняття до експлуатації. Якщо право власності на нерухоме майно відповідно до закону підлягає державній реєстрації, право власності виникає з моменту державної реєстрації. До завершення будівництва (створення майна) особа вважається власником матеріалів, обладнання тощо, які були використані в процесі цього будівництва (створення майна).

Приписами ст. 23 Закону України «Про планування і забудову території» визначено, що будівництво об'єктів містобудування, а саме здійснення нового будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту, впорядкування об'єктів містобудування, розширення та технічного переоснащення підприємств здійснюється згідно з законодавством, державними стандартами, нормами та правилами, регіональними і місцевими правилами забудови, містобудівною та проектною документацією.

Згідно зі ст. 5 Закону України «Про основи містобудування», однією з основних вимог містобудування є забезпечення будівництва об'єктів відповідно до затверджених, у встановленому порядку, проектів цих об'єктів, так, при здійсненні містобудівної діяльності повинні бути забезпечені: розробка містобудівної документації, проектів конкретних об'єктів згідно з вихідними даними на проектування, з дотриманням державних стандартів, норм і правил; розміщення і будівництво об'єктів відповідно до затверджених у встановленому порядку містобудівної документації та проектів цих об'єктів; раціональне використання земель та територій для містобудівних потреб, підвищення ефективності забудови та іншого використання земельних ділянок; охорона культурної спадщини, збереження традиційного характеру середовища населених пунктів; урахування державних та громадських інтересів при плануванні та забудові територій; урахування законних інтересів та вимог власників або користувачів земельних ділянок та будівель, що оточують місце будівництва; інформування через засоби масової інформації громадян про плани перспективного розвитку територій і населених пунктів, розміщення важливих містобудівних об'єктів; участь громадян, об'єднань громадян в обговоренні містобудівної документації, проектів окремих об'єктів і внесення відповідних пропозицій до державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій; захист прав громадян та громадських організацій згідно із законодавством.

За ст. 12 Закону України «Про основи містобудування» сільським, селищним, міським радам у сфері містобудування на їх території надають право затверджувати місцеві правила забудови окремих частин населених пунктів або окремі розділи місцевих правил забудови, вносити зміни в зазначені документи за поданням спеціально вповноважених органів містобудування та архітектури відповідно до законодавства. Саме місцевими правилами забудови встановлюється порядок вирішення питань розташування, надання дозволу на будівництво об'єктів містобудування, надання дозволу на виконання будівельних робіт, прийняття цих об'єктів в експлуатацію, а також порядок здійснення контролю за містобудівною діяльністю.

Статтями 28, 29 Закону України «Про планування і забудову території» встановлено, що проектна документація на будівництво об'єктів містобудування розробляється згідно з вихідними даними на проектування з дотриманням вимог державних стандартів, норм і правил, регіональних і місцевих правил забудови та затверджується замовником в установленому законом порядку, порядок розроблення, погодження і затвердження проектної документації на будівництво об'єктів містобудування встановлюється спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади з питань архітектури та містобудування; дозвіл на виконання будівельних робіт - документ, що засвідчує право замовника та підрядника на виконання підготовчих (якщо підготовчі роботи не були виконані раніше відповідно до дозволу на виконання підготовчих робіт) і будівельних робіт, підключення об'єкта будівництва до інженерних мереж та споруд. Дозвіл на виконання будівельних робіт надається інспекціями державного архітектурно-будівельного контролю. Замовник та підрядник для одержання дозволу на виконання будівельних робіт подають до відповідної інспекції державного архітектурно-будівельного контролю письмову заяву, до якої додаються: 1)документи від замовника будівництва: документ, що засвідчує право власності чи користування земельною ділянкою, або договір суперфіцію; проектна документація на будівництво, погоджена та затверджена в порядку, визначеному законодавством; відомості про здійснення авторського і технічного нагляду; копія документа, що посвідчує право власності на будинок чи споруду, або письмової згоди його власника на проведення зазначених робіт (у разі здійснення реконструкції, реставрації, капітального ремонту об'єктів містобудування); фінансова звітність, що складається відповідно до ст. 11 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», та копія ліцензії на здійснення діяльності з надання фінансових послуг, засвідчена в установленому законом порядку (у разі здійснення будівництва, що передбачає пряме або опосередковане залучення фінансових активів від фізичних осіб); 2) документи від підрядника будівництва: копії установчих документів та свідоцтва про державну реєстрацію; копія ліцензії на виконання функцій генпідрядника будівництва об'єкта, засвідчена в установленому законом порядку; договір (контракт) підряду на будівництво об'єкта; документ про призначення відповідальних виконавців робіт; відомості про кваліфікацію та досвід спеціалістів, які братимуть участь у виконанні замовлення; пропозиції щодо залучення субпідрядників. Розгляд заяви, прийняття рішення про надання дозволу на виконання будівельних робіт або про відмову у його наданні, видача та реєстрація дозволу на виконання будівельних робіт (або відмови в його наданні) здійснюються інспекціями державного архітектурно-будівельного контролю протягом місяця з дня реєстрації заяви. Дозвіл на виконання будівельних робіт надається на нормативний строк будівництва об'єкта або на строк дії договору (контракту) підряду на будівництво об'єкта. Дія дозволу може бути продовжена за зверненням замовника на строк не більше одного року. Здійснення будівельних робіт на об'єктах містобудування без дозволу на виконання будівельних робіт або його перереєстрації, а також здійснення не зазначених у дозволі будівельних робіт вважається самовільним будівництвом і тягне за собою відповідальність згідно із законом.

Між тим, в матеріалах справи відсутні докази, в розумінні ст. ст. 32-34 Господарського процесуального кодексу України, відведення земельної ділянки для проведення реконструкції ( ст.8-12, 20 Земельного кодексу України, ст. 24 Закону України «Про планування та забудову територій»), затвердження належним чином проектної документації (ст.28 Закону України «Про планування та забудову територій»), отримання дозволу на виконання будівельних робіт, що надає право замовнику чи підряднику на початок таких робіт, ( ст. 29 Закону України «Про планування та забудову територій»), на час реконструкції шашличної та магазину, розташованих у АДРЕСА_1, вказане свідчить про те, що ФО-П ОСОБА_5 та ФО-П ОСОБА_2 розпочали реконструкцію шашличної та магазину, розташованих у АДРЕСА_1, без належним чином оформленого дозволу на проведення будівельних робіт.

Отже, судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення не було прийнято до уваги, що в матеріалах справи відсутній дозвіл на виконання будівельних робіт щодо реконструкції шашличної та магазину, розташованих у АДРЕСА_1.

За приписами ч. 1 ст. 376 Цивільного кодексу України житловий будинок, будівля, споруда, інше нерухоме майно вважаються самочинним будівництвом, якщо вони збудовані або будуються на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без належного дозволу чи належно затвердженого проекту.

Відповідно до ч. 2 ст. 376 Цивільного кодексу України, особа, яка здійснила або здійснює самочинне будівництво нерухомого майна, не набуває права власності на нього.

До того ж, згідно з ч. 2 ст. 331 Цивільного кодексу України, якщо законом передбачено прийняття нерухомого майна до експлуатації, право власності виникає з моменту його прийняття до експлуатації, якщо право власності на нерухоме майно відповідно до закону підлягає державній реєстрації, право власності виникає з моменту державної реєстрації.

До квітня 2011 року прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів відповідно до Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.10.2008р. № 923, здійснювалося на підставі сертифіката відповідності, що видається Державною архітектурно - будівельною інспекцією та її територіальними органами, експлуатація закінчених будівництвом об'єктів, що не відповідають проектній документації, державним будівельним нормам, стандартам і правилам та не прийнятих у встановленому порядку, забороняється. Сертифікат відповідності є підставою для укладення договорів про постачання на прийняті в експлуатацію закінчені будівництвом об'єкти необхідних для їх функціонування ресурсів - води, газу, тепла, електроенергії тощо, включення даних про такий об'єкт до державної статистичної звітності та оформлення права власності на зазначений об'єкт.

Після квітня 2011 року прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів проводилося на підставі Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011р. за № 461, згідно з яким прийняття в експлуатацію об'єктів, що належать до I - III категорії складності, та об'єктів, будівництво яких здійснено на підставі будівельного паспорта, проводиться шляхом реєстрації Державною архітектурно-будівельною інспекцією та її територіальними органами (далі - Інспекція) поданої замовником декларації про готовність об'єкта до експлуатації (далі - декларація). Прийняття в експлуатацію об'єктів, що належать до IV і V категорії складності, здійснюється на підставі акта готовності об'єкта до експлуатації шляхом видачі Інспекцією сертифіката. Датою прийняття в експлуатацію об'єкта є дата реєстрації декларації або видачі сертифіката. 12. Експлуатація об'єктів, не прийнятих в експлуатацію, забороняється. Зареєстрована декларація або сертифікат є підставою для укладення договорів про постачання на прийнятий в експлуатацію об'єкт необхідних для його функціонування ресурсів - води, газу, тепла, електроенергії, включення даних про такий об'єкт до державної статистичної звітності та оформлення права власності на нього. Замовник зобов'язаний протягом семи календарних днів з дня прийняття в експлуатацію об'єкта: подати копію декларації або сертифіката місцевому органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування за місцезнаходженням об'єкта для подання такими органами інформації про прийнятий в експлуатацію об'єкт до органу державної статистики за формами, передбаченими звітно-статистичною документацією; поінформувати державні органи у сфері пожежної та техногенної безпеки про введення в експлуатацію об'єкта. У разі втрати або пошкодження декларації чи сертифіката Інспекція видає безоплатно дублікат зареєстрованої декларації чи дублікат сертифіката протягом десяти робочих днів після надходження від замовника відповідної заяви з підтвердженням розміщення ним у засобах масової інформації повідомлення про втрату чи поданням пошкоджених декларації або сертифіката. Відомості щодо зареєстрованих декларацій та виданих сертифікатів вносяться до єдиного реєстру отриманих повідомлень про початок виконання підготовчих і будівельних робіт, зареєстрованих декларацій про початок виконання підготовчих і будівельних робіт, виданих дозволів на виконання будівельних робіт, зареєстрованих декларацій про готовність об'єкта до експлуатації та виданих сертифікатів, відмов у реєстрації таких декларацій та у видачі таких дозволів і сертифікатів. Реєстрація декларації здійснюється з дотриманням вимог Закону України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності». Декларація приймається в дозвільному центрі за місцезнаходженням об'єкта. Реєстрацію декларації здійснює Інспекція за місцезнаходженням об'єкта на безоплатній основі. Замовник (його уповноважена особа) подає особисто або надсилає рекомендованим листом з описом вкладення до Інспекції два примірники декларації за формою згідно з додатком 1. У разі подання декларації до дозвільного центру він передає її Інспекції не пізніше наступного робочого дня. Один примірник декларації після проведення реєстрації повертається замовнику, а другий - залишається в Інспекції, яка її зареєструвала. Замовник відповідно до закону відповідає за повноту та достовірність даних, зазначених у поданій ним декларації. Видачу сертифіката здійснює Інспекція, яка видала дозвіл на виконання будівельних робіт. Для отримання сертифіката замовник (його уповноважена особа) подає особисто або надсилає рекомендованим листом з описом вкладення до відповідної Інспекції заяву про прийняття в експлуатацію об'єкта та видачу сертифіката (далі - заява) за формою згідно з додатком 2, до якої додається акт готовності об'єкта до експлуатації за формою згідно з додатком 3. Документи приймаються у дозвільному центрі за місцезнаходженням об'єкта та не пізніше наступного робочого дня передаються до Інспекції. Інспекція приймає подані замовником заяву і акт готовності об'єкта до експлуатації та з метою визначення відповідності об'єкта проектній документації, вимогам державних будівельних норм, стандартів і правил проводить відповідну перевірку. Проведення перевірки на об'єкті розпочинається не пізніше ніж на третій робочий день після реєстрації заяви і не може тривати більш як чотири робочих дні. Інспекція приймає протягом десяти робочих днів з дати реєстрації заяви рішення про видачу сертифіката за формою згідно з додатком 4 або відмову в його видачі за формою згідно з додатком 5.

За Законом України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» право звернення в органи місцевого самоврядування за проведенням реєстрації прав власності на нерухоме майно виникає після прийняття його в експлуатацію в установленому законодавством порядку.

Між тим, в матеріалах справи відсутні докази, в розумінні ст. ст. 32-34 Господарського процесуального кодексу України, прийняття об'єкту до експлуатації у встановленому чинним законодавством порядку та звернення ФО-П ОСОБА_5 або ФО-П ОСОБА_2 в інтересах ФО-П ОСОБА_5 до органу, який уповноважений законодавством на реєстрацію речових прав.

До того ж, позивачем не наведено у позовній заяві, чим саме Херсонська міська рада порушили права та охоронювані законом інтереси ФО-П ОСОБА_5, що спричинило звернення позивача до господарського суду Херсонської області з позовною заявою до Одеської міської ради про визнання права власності на об'єкт нерухомості.

Факт самочинного будівництва, підтверджено, і рішенням господарського суду Херсонської області від 25.05.2010р. по справі № 8/478-ПН-08, залишеним без змін постановою Запорізького апеляційного господарського суду від 10.08.2010р. та постановою Вищого господарського суду України від 26.10.2010р., яким задоволено позов Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у Херсонській області до приватного підприємця ОСОБА_5, про зобов'язання знести самочинно побудовану споруду розміром 15,4 м х 24м, розташовану в АДРЕСА_1. Вказане рішення суду набрало законної сили 10.08.2010р..

Крім того, рішенням господарського суду Херсонської області від 09.09.2011р. по справі № 5024/1254/2011, залишеним без змін постановою Одеського апеляційного господарського суду від 10.11.2011р. та постановою Вищого господарського суду України від 03.07.2012р. по ній же справі розірвано договір оренди земельної ділянки загальною площею 0,0553 га по АДРЕСА_1 від 19.07.2007р. укладений між Херсонською міською радою та приватним підприємцем ОСОБА_5 та зобов'язано останнього повернути земельну ділянку до комунальної власності. Дане рішення суду набрало чинності 10.11.2011р..

Відповідно до положень ст. 4-5 ГПК України рішення господарських судів приймаються іменем України та обов'язковими до виконання на усій території України.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду приходить до висновку, що апеляційну скаргу слід задовольнити, рішення господарського суду Херсонської області від 27.09.2012р. по справі №5024/1312/2012 - скасувати в частині задоволення позовної вимоги про визнання права власності, з прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні даної позовної вимоги, в частині припинення провадження у справі за позовними вимогами щодо зобов'язання фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 виконати умови договору підряду рішення залишити без змін.

У зв'язку з відмовою апеляційним господарським судом ФО-П ОСОБА_5 у задоволенні позовної вимоги про визнання права власності судові витрати згідно зі ст. ст. 44, 49 Господарського процесуального кодексу України слід покласти на позивача, в той же час, апеляційний господарський суд вважає за необхідне стягнути з позивача судовий збір за подання позовної заяви про визнання права власності та за подання прокурором апеляційної скарги на рішення господарського суду Херсонської області від 27.09.2012р., виходячи з вартості спірного майна, оскільки п. 2.2.1 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 21.02.2013р. № 7 «Про деякі питання практики застосування розділу VI Господарського процесуального кодексу України» встановлено, що судовий збір з позовної заяви про визнання права власності на майно, витребування або повернення майна (в тому числі в зв'язку з вимогами, заснованими на приписах частини п'ятої статті 216, статті 1212 Цивільного кодексу України тощо) визначається з урахуванням вартості спірного майна, тобто як зі спору майнового характеру. При цьому суд не повинен визначати вартість майна за відповідними вимогами, оскільки за змістом пункту 3 частини другої статті 54 і статті 55 ГПК такий обов'язок покладається на позивача (в тому числі і в тих випадках, коли правові наслідки у вигляді повернення майна застосовуються з ініціативи господарського суду, наприклад, при визнанні договору недійсним - п. 1 ст. 83 ГПК). На виняток з цього правила лише у випадках неправильного зазначення ціни позову вона визначається суддею (ч. 3 ст. 55 ГПК); з цією метою суд вправі витребувати додаткові документи і матеріали як в учасників даного судового процесу, так і в інших підприємств та організацій (ст. 38, п. 4 ст. 65 ГПК), а в разі необхідності призначити відповідну судову експертизу (проведення експертної оцінки майна), у випадку ж відмови позивача від здійснення оплати такої експертизи - залишити позов без розгляду на підставі п. 5 ч. 1 ст. 81 ГПК.

Як свідчать матеріали справи, позивачем під час подання позову сплачено 1073 грн., в той же час, позивач у позові просив господарський суд зобов'язати ФО-П ОСОБА_2 виконати умови договору (за вказаною вимогу оплачується судовий збір як за вимогу немайнового характеру - 1043 грн.) та визнати право власності (за вказаною вимогу оплачується судовий збір як за вимогу майнового характеру - 2% вартості майна, але не менше 1,5 розміру мінімальної заробітної плати (124100 грн. вартість шашличної та магазину за договором купівлі-продажу + 120000 грн. вартість підрядних робіт за договором підряду = 144100 грн., отже судовий збір за подання даної позовної вимоги 2882 грн.), наведене свідчить про те, що позивачем не було належним чином сплачено судовий збір за подання позовної заяви, а отже з позивача слід стягнути судовий збір за подання позову у розмірі 2882 грн. та судовий збір за розгляд апеляційної скарги у розмірі 1441 грн..

Керуючись ст. ст. 44, 49, 99, 101 - 105 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд, -

П о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу задовольнити.

Рішення господарського суду Херсонської області від 27.09.2012р. по справі №5024/1312/2012 скасувати частково, виклавши резолютивну частину рішення в наступній редакції:

«Припинити провадження по справі в частині позовних вимог щодо спонукання ПП ОСОБА_2 виконати умови договору підряду № 2-08 від 11.04.2008 р. та провести державну реєстрацію торгівельно-обслуговуючого комплексу, що розташований за адресою: АДРЕСА_1 на ім'я ОСОБА_5.

У задоволенні позовної вимоги про визнання права власності відмовити.

Стягнути з Фізичної особи-підприємця ОСОБА_5 (ідентифікаційний код - НОМЕР_1, адреса - АДРЕСА_2) до Спеціального фонду Державного бюджету України судовий збір за подання позову 2882 (дві тисячі вісімсот вісімдесят дві) грн.»

Стягнути з Фізичної особи-підприємця ОСОБА_5 (ідентифікаційний код - НОМЕР_1, адреса - АДРЕСА_2) до Спеціального фонду Державного бюджету України (ГУ ДКСУ в Одеській області, код ЄДРПОУ отримувача: 37607526, Банк отримувача: ГУ ДКСУ в Одеській області, МФО 828011, № рахунку: 31217206782002, код бюджетної класифікації 22030001 «Судовий збір (Державна судова адміністрація України,050), символ звітності 206 код ЄДРПОУ суду 26016990)» судовий збір за розгляд апеляційної скарги у розмірі 1441 (одну тисячу чотириста сорок одну) грн..

Зобов'язати господарський суд Херсонської області видати накази із зазначенням відповідних реквізитів сторін.

Постанова набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку.

Повний текст постанови підписано 13.03.2013р..

Головуючий суддя Савицький Я.Ф.

Суддя Гладишева Т.Я.

Суддя Лавренюк О.Т.