Ухвала суду № 29864448, 27.02.2013, Одеський апеляційний адміністративний суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

----------------------

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 лютого 2013 р.Справа № 2-а-4665/10/2170

Категорія: 8.2.6 Головуючий в 1 інстанції: Хом'якова В.В.

Одеський апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді -Кравець О.О.судді -Домусчі С.Д.судді -Шеметенко Л.П.розглянувши у письмовому провадженні апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Херсонський оптовий торговий дім - 97" на постанову Херсонського окружного адміністративного суду від 12 січня 2011 року по справі за адміністративним позовом Приватного акціонерного товариства "Херсонський оптовий торговий дім - 97" до Державної податкової інспекції у м. Херсоні про визнання нечинними податкових повідомлень-рішень,

ВСТАНОВИВ:

Приватне акціонерне товариство "Херсонський оптовий торговий дім 97" звернулось до суду з адміністративним позовом про визнання нечинними податкових повідомлень-рішень Державної податкової інспекції у м. Херсоні № 0001482301/0 від 01.04.10 р. та № 0002032301/1 від 19.05.10 р. про визначення податкового зобов'язання по податку на прибуток в сумі 24155 грн. та застосування 12077 грн. 50 коп. штрафних санкцій.

Постановою Херсонського окружного адміністративного суду від 12 січня 2011 року у задоволенні позову було відмовлено у повному обсязі.

Не погоджуючись з постановою суду першої інстанції відповідач подав апеляційну скаргу, в якій вважає вказану постанову прийнятою з порушенням норм матеріального та процесуального права, просить її скасувати та прийняти нову, якою відмовити у задоволенні позову .

Особи , що беруть участь у справі, про час і місце судового розгляду були сповіщені належним чином відповідно до ст.34 -39 КАС України, але до судового засідання не з'явилися.

Відповідно до п.1,2 ч.1 ст.197 КАС України суд апеляційної інстанції може розглянути справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на основі наявних у ній доказів, у разі відсутності клопотань від усіх осіб, які беруть участь у справі, про розгляд справи за їх участю та /або неприбуття жодної з осіб, які беруть участь у справі, у судове засідання, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання.

Апеляційний суд, заслухавши доповідача, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість постанови суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скаргу, вважає, що вона не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до частини 2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого . самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України .

Судом першої інстанції встановлено, що Приватне акціонерне товариство "Херсонський оптовий торговий дім 97" є юридичною особою, платником податків.

З 03.03.2010 року по 04.03.2010 року на підставі направлення віл 03.03.2010 року №349/23-2. виданого ДПІ у м.Херсоні та відповідно до плану перевірки та наказу ДПІ у м. Херсоні від 01.03.2010 року, співробітником ДПІ у м.Херсоні № 132 проведено позапланову виїзну перевірку ЗАТ „Херсонський Оптовий Торговий Дім-97" з питання підтвердження правових відносин з ТОВ «Н.К, Трейд" (код 34438867) за період з 01.10.08 р. по 31.10.08 р. та з 01.01.09 р. по 31.05.09 р.

Направлення та копія наказу органу ДПС вручені 04.03.2010 року під розписку головному бухгалтеру. Перевірку проведено з відома директора .

За наслідками якої складено акт перевірки від 16.08.2010 р. № 1162/23-2/24121211 , яким встановлено порушення ЗАТ „Херсонський Оптовий Торговий Дім-97" ст. 228,203 Цивільного кодексу України, п. 5.1, пп. 5.2.1 п. 5.2 ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», в результаті чого підприємством занижено податок на прибуток, а саме: за 2008 р. - 720 грн., за 1 квартал 2009 року - 7705,00 грн.;за 2-ой квартал 2009 р. -15730 грн. , пп.7.4.1.та 7.4.5 п. 7.4 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість».

На підставі вказаного акту перевірки ДПІ у м. Херсоні були прийняті податкові повідомлення-рішення № 0001482301/0 від 01.04.10 р. про визначення податкового зобов'язання по податку на прибуток в сумі 24155 грн. та застосування 12077 грн. 50 коп. штрафних санкцій. за порушення п. 5.1, пп. 5.2.1 п. 5.2 ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» та № 0002032301/1 від 19.05.10 р. про визначення податкового зобов'язання по податку на прибуток в сумі 24155 грн. та застосування 10576 грн. 50 коп. штрафних санкцій за порушення п. 5.1, пп. 5.2.1 п. 5.2 ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» .

Проведеною податковою інспекцією у м. Херсоні перевіркою відображених в деклараціях показників податку на прибуток та ПДВ було встановлено взаємовідносини позивача з ТОВ "Н.К. Трейд", (Херсонська область, м. Нова Каховка), у якого позивач купував овочеву продукцію (картопля, капуста, морква) без укладання письмових договорів, угоди оформлялись шляхом підписання накладних, розрахунки за продукцію проводились в готівковій формі, ТОВ "Н.К. Трейд" видані позивачу податкові накладні. Перевіркою встановлено завищення валових витрат на загальну суму 93743 грн. Дана сума була включена до витрат на підставі видаткових накладних ТОВ "Н.К. Трейд", але податковою інспекцією було з'ясовано, що операції з придбання ТМЦ не мали реального товарного характеру, оскільки продавець не мав умов для реалізації даної продукції: трудових ресурсів, умов для зберігання, основних засобів, земельної ділянки, сільськогосподарських ділянок, транспорту для перевезення продукції. Таким чином, за висновками податкової інспекції, позивач занизив об'єкт оподаткування на суму 24155 грн.

Згідно п.5.1 та пп. 5.2.1 п. 5.2 ст. 5 ЗУ «Про оподаткування прибутку підприємств» від 28.12.1994 року № 334/94-ВР( в редакції Закону на момент виникнення правовідносин) Валові витрати виробництва та обігу (далі - валові витрати) - сума будь-яких витрат платника податку у грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, здійснюваних як компенсація вартості товарів (робіт, послуг), які придбаваються (виготовляються) таким платником податку для їх подальшого використання у власній господарській діяльності.До складу валових витрат включаються: суми будь-яких витрат, сплачених (нарахованих) протягом звітного періоду у зв'язку з підготовкою, організацією, веденням виробництва, продажем продукції (робіт, послуг) і охороною праці, у тому числі витрати з придбання електричної енергії (включаючи реактивну), з урахуванням обмежень, установлених пунктами 5.3 - 5.7 цієї статті.

Згідно п.1.7 ст.1 Закону України № 168/97-ВР «Про податок на додану вартість» ( в редакції діючої на момент виникнення правовідносин) податковий кредит - це сума, на яку платник податку має право зменшити податкове зобов'язання звітного періоду, визначена згідно з цим законом, а пунктом 1.8 ст.1 визначено, що бюджетне відшкодування - сума, що підлягає поверненню платнику податку з бюджету у зв'язку з надмірною сплатою податку у випадках, визначених цим законом.

Згідно підпункту 7.4.1 пункту 7.4 статті 7 Закону України «Про податок на додану вартість» Податковий кредит звітного періоду визначається виходячи із договірної (контрактної) вартості товарів (послуг), але не вище рівня звичайних цін, у разі якщо договірна ціна на такі товари (послуги) відрізняється більше ніж на 20 відсотків від

звичайної ціни на такі товари (послуги), та складається із сум податків, нарахованих (сплачених) платником податку за ставкою, встановленою пунктом 6.1 статті 6 та статтею 8-1 цього Закону, протягом такого звітного періоду у зв'язку з: { Абзац перший

підпункту 7.4.1 пункту 7.4 статті 7 в редакції Закону N 398-V від 30.11.2006 } придбанням або виготовленням товарів (у тому числі при їх імпорті) та послуг з метою їх подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку;придбанням (будівництвом, спорудженням) основних фондів (основних засобів, у тому числі інших необоротних матеріальних активів та незавершених капітальних інвестицій в необоротні капітальні активи), у тому числі при їх імпорті, з метою подальшого використання у виробництві та/або поставці товарів (послуг) для оподатковуваних операцій у межах господарської діяльності платника податку.

Право на нарахування податкового кредиту виникає незалежно від того, чи такі товари (послуги) та основні фонди почали використовуватися в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку протягом звітного

податкового періоду, а також від того, чи здійснював платник податку оподатковувані операції протягом такого звітного податкового періоду.

Якщо у подальшому такі товари (послуги) починають використовуватися в операціях, які не є об'єктом оподаткування згідно зі статтею 3 цього Закону або звільняються від оподаткування згідно зі статтею 5 цього Закону, чи основні фонди

переводяться до складу невиробничих фондів, то з метою оподаткування такі товари (послуги), основні фонди вважаються проданими за їх звичайною ціною у податковому періоді, на який припадає початок такого використання або переведення, але не нижче ціни їх придбання (виготовлення, будівництва, спорудження).{ Підпункт 7.4.1 пункту 7.4 статті 7 із змінами, внесеними згідно із Законом N 977-XIV від 15.07.99; в редакції Закону N 2505-IV від 25.03.2005 }

Згідно підпункту 7.4.5 пункту 7.4 статті 7 вказаного Закону не підлягають включенню до складу податкового кредиту суми сплаченого (нарахованого) податку у зв'язку з придбанням товарів (послуг), не підтверджені податковими накладними чи

митними деклараціями (іншими подібними документами згідно з підпунктом 7.2.6 цього пункту). { Абзац перший підпункту 7.4.5 пункту 7.4 статті 7 в редакції Закону N 2505-IV від 25.03.2005 }

У разі коли на момент перевірки платника податку органом

державної податкової служби суми податку, попередньо включені до складу податкового кредиту, залишаються не підтвердженими зазначеними цим підпунктом документами, платник податку несе відповідальність у вигляді фінансових санкцій, установлених

законодавством, нарахованих на суму податкового кредиту, не підтверджену зазначеними цим підпунктом документами.

Згідно підпункту 7.2.6 пункту 7.2 статті 7 вказаного Закону податкова накладна видається платником податку, який поставляє товари (послуги), на вимогу їх отримувача, та є підставою для нарахування податкового кредиту. Як виняток з цього

правила, підставою для нарахування податкового кредиту при поставці товарів (послуг) за готівку чи з розрахунками картками платіжних систем, банківськими або персональними чеками у межах граничної суми, встановленої Національним банком України для готівкових розрахунків, є належним чином оформлений товарний чек,

інший платіжний чи розрахунковий документ, що підтверджує прийняття платежу постачальником від отримувача таких товарів (послуг), з визначенням загальної суми такого платежу, суми податку та податкового номера постачальника.

У разі відмови з боку постачальника товарів (послуг) надати податкову накладну або при порушенні ним порядку її заповнення отримувач таких товарів (послуг) має право додати до податкової декларації за звітний податковий період заяву зі скаргою на такого постачальника, яка є підставою для включення сум цього податку до

складу податкового кредиту. До заяви додаються копії товарних чеків або інших розрахункових документів, що засвідчують факт сплати податку внаслідок придбання таких товарів (послуг).

Отримання такої скарги є підставою для проведення позапланової виїзної перевірки такого постачальника для з'ясування достовірності та повноти нарахування ним зобов'язань з цього податку за такою цивільно-правовою операцією.

Підставою для нарахування податкового кредиту без отримання

податкової накладної також є:

транспортний квиток, готельний рахунок або рахунок, який виставляється платнику податку за послуги зв'язку, інші послуги, вартість яких визначається за показниками приладів обліку, що містять загальну суму платежу, суму податку та податковий номер продавця, за винятком тих, в яких форма встановлена міжнародними

стандартами; { Абзац п'ятий підпункту 7.2.6 пункту 7.2 статті 7 із змінами, внесеними згідно із Законом N 2642-IV від 03.06.2005 }

касові чеки, які містять суму поставлених товарів (послуг),

загальну суму нарахованого податку (з визначенням фіскального номера, але без визначення податкового номера постачальника). При цьому з метою такого нарахування загальна сума поставлених товарів (послуг) не може перевищувати 200 гривень за день (без урахування податку на додану вартість). { Підпункт 7.2.6 пункту 7.2 статті 7 із змінами, внесеними згідно із Законом N 644/97-ВР від 19.11.97; в редакції Закону N 2505-IV від 25.03.2005 }

Згідно з підпунктом 7.2.1 пункту 7.2 статті 7 Закону податкова накладна має містити зазначені окремими рядками:

а) порядковий номер податкової накладної;

б) дату виписування податкової накладної;

в) повну або скорочену назву, зазначену у статутних документах юридичної особи або прізвище, ім'я та по батькові фізичної особи, зареєстрованої як платник податку на додану вартість;

г) податковий номер платника податку (продавця та покупця);

д) місце розташування юридичної особи або місце податкової адреси фізичної особи, зареєстрованої як платник податку на додану вартість;

е) опис (номенклатуру) товарів (робіт, послуг) та їх кількість (обсяг, об'єм);

є) повну або скорочену назву, зазначену у статутних документах отримувача;

ж) ціну поставки без врахування податку;

з) ставку податку та відповідну суму податку у цифровому значенні;

и) загальну суму коштів, що підлягають сплаті з урахуванням податку.

Згідно п.п. 7.2.8. п. 7.2. статті 7 Закону платники податку зобов'язані вести окремий облік операцій з поставки та придбання товарів (послуг), які підлягають оподаткуванню цим податком, а також які не є об'єктами оподаткування згідно із статтею 3 та звільнених від оподаткування згідно із статтею 5 цього Закону. Зведені результати такого обліку відображаються у податкових деклараціях, форма і порядок заповнення яких визначаються відповідно до закону. Платник податку веде реєстр отриманих та виданих податкових накладних у документальному або електронному вигляді за його вибором, у якому зазначаються порядковий номер податкової накладної, дата її виписки (отримання), загальна сума та сума нарахованого податку, а також реєстраційний номер платника податку продавця, який надав податкову накладну такому платнику податку. За наявності оригіналу податкової накладної невключення її до зазначеного реєстру не є підставою для відмови у зарахуванні суми податку, визначеної у такій податковій накладній, до складу податкового кредиту такого платника податку. Форма і порядок заповнення реєстрів отриманих та виданих податкових накладних встановлюються центральним податковим органом. При проведенні документальної (планової або позапланової виїзної) перевірки платник податку зобов'язаний забезпечити доступ податковому інспектору до реєстру податкових накладних та у разі ведення його в електронному вигляді - надати носій електронної інформації за власний рахунок. При цьому носій електронної інформації повинен зберігатися платником податку протягом строку давності, встановленого законом. Платник податку повинен використовувати будь-яку з найбільш поширених операційних комп'ютерних систем в Україні за власним вибором, які будуть запропоновані центральним податковим органом.

Пунктом 1 Порядку ведення реєстру виданих та отриманих податкових накладних, затвердженого Наказом Державної податкової адміністрації України від 30 червня 2005 року №244 (далі за текстом - Порядок) визначено, що реєстр є формою для запису (реєстрації) отриманих та виданих податкових накладних.

Наказом Державної податкової адміністрації України № 244 від 30.06.2005 року (в редакції наказу Державної податкової адміністрації України від 26 жовтня 2009 року № 582) встановлено форму Реєстру виданих та отриманих податкових накладних, якою передбачено, що в реєстрі відображається дата виписки та дата отримання податкових накладних в окремих рядках реєстру.

Відповідно із підпунктом 7.7.1. пункту 7.7 статті 7 Закону України № 168/97-ВР ( в редакції на момент виникнення правовідносин) сума податку, що підлягає сплаті (перерахуванню) до бюджету або бюджетному відшкодуванню, визначається як різниця між сумою податкового зобов'язання звітного податкового періоду та сумою податкового кредиту такого звітного податкового періоду. При позитивному значенні суми, розрахованої згідно з підпунктом 7.7.1 цього пункту, така сума підлягає сплаті (перерахуванню) до бюджету у строки, встановлені законом для відповідного податкового періоду. При від'ємному значенні суми, розрахованої згідно з підпунктом 7.7.1 цього пункту, така сума враховується у зменшення суми податкового боргу з цього податку, що виник за попередні податкові періоди (у тому числі розстроченого або відстроченого відповідно до закону), а при його відсутності - зараховується до складу податкового кредиту наступного податкового періоду.

Відповідно із підпунктом 7.7.2 Закону України № 168/97-ВР,якщо у наступному податковому періоді сума, розрахована згідно з підпунктом 7.7.1 цього пункту, має від'ємне значення, то: а) бюджетному відшкодуванню підлягає частина такого від'ємного значення, яка дорівнює сумі податку, фактично сплаченій отримувачем товарів (послуг) у попередніх податкових періодах постачальникам таких товарів (послуг); б) залишок від'ємного значення після бюджетного відшкодування включається до складу податкового кредиту наступного податкового періоду.

Пп. 5.3.9 п. 5.3 ст. 5 Закону "Про оподаткування прибутку підприємств" визначено, що не належать до складу валових витрат будь-які витрати, не підтверджені відповідними розрахунковими, платіжними та іншими документами, обов'язковість ведення і зберігання яких передбачена правилами ведення податкового обліку.

Згідно з п. 1.4 Порядку складання декларації про прибуток підприємства, затвердженого наказом ДПАУ від 08.07.97 р. № 214, дані, наведені в декларації, повинні підтверджуватися первинними документами, даними бухгалтерського обліку і відповідати податковому обліку. Отже, за відсутності відповідних первинних документів підприємство не може включити до валових витрат понесені при виконанні угоди витрати.

Згідно ст.9 Закону України від 16.07.99 №996 "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні", підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій. Первинні документи - це письмові свідоцтва, що фіксують та підтверджують господарські операції, повинні бути складені під час здійснення господарської операції.

Згідно Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку, затвердженим наказом Міністерства фінансів України від 24.05.95 р. № 88, первинні документи для надання їм юридичної сили і доказовості повинні мати такі обов'язкові реквізити: назва підприємства, від імені якою складений документ, назва документа, код форми, дата і місце складання, зміст господарської операції та її вимірники, посади, прізвище і підписи осіб, відповідальних за дозвіл та здійснення господарської операції та складання первинного документа.

Відповідно до ст.3 Господарського кодексу України господарська діяльність це діяльність суб'єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результаті та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб'єкти підприємництва підприємцями.

Апеляційний суд погоджується із висновком суду 1-ої інстанції ,що складання ТТН є необов'язковим, оскільки спільний наказ Міністерства транспорту України та Міністерства статистики України "Про затвердження типових форм первинного обліку роботи вантажного автомобіля" від 29.12.1995 року № 488/346, в порушення вимог Указу Президента України "Про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств та інших органів виконавчої влади" від 03.10.92 № 493/92 не було зареєстровано в Міністерстві юстиції України.

Відповідно до ч.1 та ч.5 ст.203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Згідно з ч.2 ст.215 ЦК України недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

Відповідно до статті 228 ЦК України правочин вважається таким, що порушує публічний порядок, якщо він був спрямований на порушення конституційних прав і свобод людини і громадянина, знищення, пошкодження майна фізичної або юридичної особи, держави, Автономної Республіки Крим, територіальної громади, незаконне заволодіння ним. Правочин, який порушує публічний порядок, є нікчемним.

Згідно з ч.1 ст.216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов'язані з його недійсністю. Отже в результаті виконання сторонами нікчемної угоди не можуть виникати право на податковий кредит.

Відповідно до частини 1 статті 207 Господарського кодексу України (в редакції на момент виникнення спірних правовідносин) господарське зобов'язання, що не відповідає вимогам закону, або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб'єктності), може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.

Якщо господарське зобов'язання визнано недійсним як таке, що вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, то за наявності наміру в обох сторін -у разі виконання зобов'язання обома сторонами -в доход держави за рішенням суду стягується все одержане ними за зобов'язанням, а в разі виконання зобов'язання однією стороною з другої сторони стягується в доход держави все одержане нею, а також усе належне з неї першій стороні на відшкодування одержаного. У разі наявності наміру лише в однієї зі сторін усе одержане нею повинно бути повернено другій стороні, а одержане останньою або належне їй на відшкодування виконаного стягується за рішенням суду в доход держави (частина 1 статті 208 Господарського кодексу України (в редакції на момент виникнення спірних правовідносин)).

Відповідно до вимог ст.18 Закону України „Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців " від 15.05.2003р. №755-IV якщо відомості, які підлягають внесенню до Єдиного державного реєстру, були внесені до нього, то такі відомості вважаються достовірними і можуть бути використані в спорі з третьою особою, доки до них не внесено відповідних змін. Якщо відомості, які підлягають внесенню до Єдиного державного реєстру, є недостовірними і були внесені до нього, то третя особа може посилатися на них у спорі як на достовірні. Третя особа не може посилатися на них у спорі у разі, якщо вона знала або могла знати про те, що такі відомості є недостовірними. Якщо відомості, які підлягають внесенню до Єдиного державного реєстру, не були до нього внесені, вони не можуть бути використані в спорі з третьою особою, крім випадків, коли третя особа знала або могла знати ці відомості.

Статтею 104 Цивільного кодексу України від 16.01.2003р. №435-IV (із змінами і доповненнями) визначено, що юридична особа припиняється в результаті передання всього майна, прав та обов'язків іншим юридичним особам - правонаступникам (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або в результаті ліквідації. Юридична особа є такою, що припинилася, з дня внесення до єдиного державного реєстру запису про її припинення.

До того ж, згідно ст.59 Господарського кодексу України від 16.01.2003р. №436-IV (із змінами і доповненнями) припинення діяльності суб'єкта господарювання здійснюється шляхом його реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації - за рішенням владника (власників) чи уповноважених ним органів, за рішенням інших осіб - засновників суб'єкта господарювання чи їх правонаступників, а у випадках, передбачених цим кодексом, - за рішенням суду. Суб'єкт господарювання вважається ліквідованим з дня внесення до державного реєстру запису про припинення його діяльності.

Згідно частини 2 статті 33 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців» (в редакції на момент виникнення спірних правовідносин) юридична особа є такою, що припинилася, з дати внесення до Єдиного державного реєстру запису про державну реєстрацію припинення юридичної особи.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції доходить до висновку, що позивачем відповідно до вимог частини 1 статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України не було доведено, що сторони, укладаючи господарські зобов'язання, мали умисел на укладення угоди з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, такою, вказане є тільки припущеннями податкового органу,вказаними в акті перевірки та не є свідченнями нікчемності правочину, та, крім того, вважає, що фактичне звинувачення у створенні фіктивного підприємства, що є злочином, відповідальність за який встановлена ст.205 КК України, та факт скоєння якого в порядку ст.72 КАС України може бути підтверджений тільки вироком суду, який набув законної сили, а ні актом перевірки податкового органу чи на підставі пояснень осіб, допитаних по кримінальній справі чи обвинувальним висновком .

Але, судом 1-ої інстанції було встановлено ,що видаткові накладні не відповідають вимогам, які пред'являються до оформлення первинних бухгалтерських документів, в них не зазначено осіб, які їх підписували зі сторони покупця та продавця, їх посади та прізвища , грошові кошти одержувались ними під звіт за видатковими ордерами, які потім виплачувались представнику ТОВ "Н.К.Трейд" в обмін на корінець квитанції до прибуткового касового ордеру. Прізвища осіб, які привозили продукцію та отримували кошти, встановити неможливо ,пред'явлені суду корінці квитанцій до прибуткових касових ордерів підписані зі сторони ТОВ особами, прізвища яких не зазначені.

Апеляційний суд погоджується із висновком суду 1-ої інстанції ,що відсутні належні та достатні докази поставки продукції саме ТОВ "Н.К.Трейд", які є підставою для віднесення будь-яких сум до валових витрат, із врахуванням встановлення відсутності фінансово-господарської діяльності ТОВ "Н.К.Трейд", а саме: неможливість фактичного здійснення господарських операцій, відсутність майна та інших матеріальних ресурсів, економічно необхідних для здійснення операцій з купівлі - продажу; здійснення операцій із товаром, який не придбавався; відсутність управлінського та технічного персоналу, основних фондів, складських приміщень, транспортних засобів, було встановлено відсутність укладання цивільно-правових угод, направлених на здійснення господарських операцій з позивачем, відсутність більшості документів бухгалтерського обліку, про що зазначено в акті перевірки від 11.01.10 № 010/230-34438867.

Суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції , щодо наявності підстав для задоволення позову , так як валові витрати позивача не підтверджені належним чином складеними первинними документами бухгалтерського обліку , а здійснення поставки товару на будь-яких умовах поставки не звільняє учасників господарської операції від обов'язку складання первинних документів, які передбачені законодавством про бухгалтерський облік.

Апеляційний суд вважає, що судом першої інстанції правильно застосовані норми матеріального та процесуального права, вірно встановлено фактичні обставини справи та в цілому вірно дана правова оцінка, постановлені судові рішення суду першої інстанції викладені достатньо повно, та є вірними по-суті.

Доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, оскільки ґрунтуються на невірному трактуванні відповідачем фактичних обставин і норм матеріального права.

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 198 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на постанову суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а постанову суду - без змін.

Згідно з ч.2 ст.200 КАС України (в редакції на момент вчинення процесуальної дії) не може бути скасовано правильне по суті рішення суду з одних лише формальних міркувань.

Таким чином, апеляційний суд доходить до висновку, що немає підстави для скасування постанови суду 1-ої інстанції та прийняття нового судового рішення, необхідно залишити апеляційну скаргу без задоволення, а постанову суду - без змін.

Керуючись ч.1 ст. 195, ст.197, п.1 ч.1. ст.198, 200, п.1 ч.1 ст. 205,ст. 206,210,211,212, ч. 5 ст. 254 КАС України, суд апеляційної інстанції -

УХВАЛИВ :

Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Херсонський оптовий торговий дім - 97" - залишити без задоволення , а постанову Херсонського окружного адміністративного суду від 12 січня 2011 року - без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили через п'ять днів після направлення її копії особам, які беруть участь у справі , та може бути оскаржена безпосередньо до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з дня набрання законної сили судовим рішенням суду апеляційної інстанції.

Головуючий суддя

Судді: