Постанова № 29778147, 06.03.2013, Донецький апеляційний господарський суд

донецький апеляційний господарський суд

Постанова

Іменем України

05.03.2013 р. справа №5009/3969/12

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Головуючого Москальової І.В.

Суддів Манжур В.В., М'ясищева А.М.

При секретарі Зоря В.І.

За участю представників сторін:

від позивача за основним позовом: не з'явились

від відповідача за основним позовом: Базік О.Д. за довір. № 30 від 11.01.2013 р., Рєзнік В.А. за довір. № 31 від 18.02.2013 р.

Розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Авангард-інвест", м.Запоріжжя

на рішення господарського суду Запорізької області 11.12.2012р. (підписане 17.12.2012р.) у справі № 5009/3969/12 (суддя Боєва О.С.)

за первісним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Авангард-інвест", м.Запоріжжя

до відповідача: Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Запоріжжя

про визнання недійсним рішення

за зустрічним позовом: Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Запоріжжя

до: Товариства з обмеженою відповідальністю "Авангард-інвест", м.Запоріжжя

про стягнення суми 10000,00 грн. -

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Запорізької області від 11.12.2012р. (підписане 17.12.2012р.) у справі № 5009/3969/12 (суддя Боєва О.С.) відмовлено в задоволенні первісних позовних вимог ТОВ "Авангард-інвест" про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 15.08.2012 р. № 46-рш у справі № 03/36-12. Зустрічний позов Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України до ТОВ "Авангард-інвест" про стягнення штрафу у розмірі 10 000,00 грн. за порушення законодавства про захист економічної конкуренції - задоволено.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Авангард-інвест" з рішенням господарського суду не погодилось та подало апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду від 11.12.2012 р. та прийняти нове, яким первісний позов задовольнити.

Апеляційну скаргу мотивує тим, що наказ №54 від 30.05.2012р. мав чітко зазначені питання, з яких така перевірка проводилась, тому вимога у наданні документів починаючи з 01.01.2011 до часу перевірки стосовно всіх процедур закупівель в яких приймало участь товариство, є порушення законодавчих норм та перевищення службовими повноважень особами відділення Антимонопольного комітету. Пояснив, що ТОВ «Авангард - Інвест» надало всю необхідну інформацію та документи, в т.ч. й доступ до комп'ютерів товариства, про що свідчать листи товариства вих. № 914 від 13.06.2012 р. та вих. № 934 від 19.06.2012 р. Однак, адміністративною колегією винесено розпорядження № 58-р від 04.07.2012 р., яке встановлює факт відсутності у комісії необхідних документів та іншої інформації, необхідної для складання акту про результати перевірки. Крім того, апелянт зазначає, що перевіркою не встановлено будь - яких порушень з боку ТОВ «Авангард - інвест» законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі не встановлює будь - яких перешкод при проведенні даної перевірки. Якби з боку ТОВ «Авангард - Інвест» дійсно було створено перешкоди у проведенні перевірки, то цей факт мав бути зазначений в акті перевірки, або зазначено в зауваженнях ( в окремій думці) члена комісії. Тобто, вищезазначений Акт № 22 від 12.07.2012р. спростовує висновки, викладенні в рішенні про накладання штрафу.

Відповідач за основним позовом надав письмовий відзив, яким просить відмовити позивачу у задоволенні апеляційної скарги, враховуючи, що п.53.2 Положення про порядок проведення перевірок додержання законодавства про захист економічної конкуренції передбачає зазначення у акті перевірки випадків створення перешкод, лише у актах позапланових перевірок, які проводяться під час розслідування у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції. Також пояснив, що відповідно до п.4 листа позивача, де було зазначено, що комісії надано доступ до комп»ютерів товариства, однак не передбачалось надання доступу до комп»ютерів, а передбачалось надання документів у електронному вигляді. Відмітка зроблена головою комісії Базіком О.Д. про отримання зазначеного листа лише підтверджує те, що ним отримано певні копії документів зазначених у листі позивача.

В судовому засіданні 26.02.2013 р. було оголошено перерву до 05.03.2013 р. о 10:20 год. у присутності представників сторін, про що свідчить розписка (а.с.118)

Дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги та правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права судова колегія встановила.

30.05.2012 року наказом голови Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 54 «Про проведення позапланової виїзної перевірки ТОВ «Авангард-Інвест» та створення комісії» створена комісія у складі: голова комісії: Базік О.Д. - начальник другого відділу досліджень та розслідувань, член комісії: Сидоренко О.А. - заступник начальника другого відділу досліджень та розслідувань, для проведення у період з 13.06.2012 р. до 12.07.2012 р. позапланової виїзної перевірки діяльності Товариства з обмеженою відповідальністю "Авангард-інвест". (а.с.18)

13.06.2012 року було повідомлено директора ТОВ "Авангард-інвест" про мету і термін перевірки, надано документи про склад комісії, повноваження її членів та перелік питань, які слід з'ясувати при проведенні перевірки (вимога від 12.06.2012 р. № 03-29.3/03-2510) (а.с.123,а.с.125), про що між членами комісії та директором ТОВ "Авангард-інвест" було складено та підписано протокол. (а.с.78)

13.06.2012 року представниками Запорізького обласного територіального відділення АМК України: начальником другого відділу досліджень та розслідувань Базіком О.Д., та заступником начальника другого відділу досліджень та розслідувань Сидоренко О.А., складено Акт про створення перешкод у проведенні перевірки, яким встановлено про створення перешкод з боку директора ТОВ "Авангард-інвест", а саме: недопущення до інформації та її копіювання, що знаходиться на персональних комп'ютерах ТОВ "Авангард-інвест" у відділі збуту. Вказаний акт підписаний директором ТОВ "Авангард-інвест" з приміткою "незгоден" у 17.15 годин. (а.с.24)

14.06.2012 року директором ТОВ "Авангард-інвест" до Запорізького обласного територіального відділення АМК України були подані заперечення на акт про створення перешкод у проведенні перевірки від 13.06.2012 р. (за вих. № 919 від 14.06.2012 р.), а також скарга на дії службових осіб (вих. № 918 від 14.06.2012 р.), а саме на Базіка О.Д. та Сидоренко О.А., які проводили перевірку на підприємстві ТОВ "Авангард-інвест". (а.с.28 та зі зворотної сторінки аркуша, а.с. 30-31)

15.06.2012 року на підставі наказу голови Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 59 «Про проведення службового розслідування», створеною комісією було проведено службове розслідування фактів викладених у скарзі директора ТОВ "Авангард-інвест" від 14.06.2012 р. № 918 та встановлено, зокрема, що під час перевірки ТОВ "Авангард-інвест" посадовими особами Базіком О.Д. та Сидоренко О.А., не було порушено порядок проведення перевірок, та їх дії були в межах повноважень, наданих затвердженим планом перевірки, про що складено відповідний акт (а.с.32 та зі зворотної сторінки аркуша).

12.07.2012 року за результатами проведення позапланової перевірки ТОВ "Авангард-інвест" законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів зазначених торгів, комісією у складі: голови комісії - Базіком О.Д., та членом комісії - Сидоренко О.А., складено акт позапланової перевірки № 22, в якому визначено про відсутність ознак порушення п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" відповідачем за зустрічним позовом. (а.с.39 зворотної сторінки аркуша-40)

04.07.2012р.(а.с.33) розпочато розгляд справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 16 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді створення перешкод працівникам територіального відділення антимонопольного комітету України у проведенні перевірки, за результатами якої 15.08.2012 року адміністративною колегією Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення № 46-рш у справі № 03/36-12, яким визнано, що дії ТОВ "Авангард-інвест", що полягали у створенні перешкод працівникам Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, шляхом відмови у доступі до комп'ютерів об'єкта перевірки під час проведення позапланової перевірки, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 16 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", що зумовило накладення на ТОВ "Авангард-інвест" штраф за вчинене порушення у розмірі 10000 грн. (а.с.19-21)

Листом від 16.08.2012р. № 03-29.3/02-3294 копію рішення було направлено на адресу ТОВ "Авангард-інвест" для виконання (60063, м. Запоріжжя, вул.. Ілліча/Кірова, 4/40), яке отримано останнім 20.08.2012 р., про що свідчить повідомлення про вручення поштового відправлення № 6910701178511. (а.с.22-23)

Предметом спору у цій справі за основним позовом є визнання недійсним рішення адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 15.08.2012 р. № 46-рш у справі № 03/36-12, за зустрічним позовом - стягнення штрафу у розмірі 10 000,00 грн. - накладеного за вказаним рішенням.

Відповідно до статті 3 Закону України від 26.11.93 N 3659-XII "Про Антимонопольний комітет України" (далі - Закон N 3659) основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Згідно з статтею 17 Закону N 3659 голова територіального відділення Антимонопольного комітету України має такі повноваження, зокрема, проводити перевірки суб'єктів господарювання щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Аналогічний за змістом припис містить й підпункт 5 пункту 8 Положення про територіальне відділення Антимонопольного комітету України, затвердженого розпорядженням названого Комітету від 23.02.2001 N 32-р.

Статтею 22 Закону N 3659 визначено, про те, що вимоги голови територіального відділення Антимонопольного комітету України в межах його компетенції є обов'язковими для виконання у визначені ним строки; невиконання вимог голови територіального відділення Антимонопольного комітету України тягне за собою передбачену законом відповідальність.

Проведення планових та позапланових перевірок додержання законодавства про захист економічної конкуренції встановлено Положенням "Про порядок проведення перевірок додержання законодавства про захист економічної конкуренції" затвердженого розпорядженням Антимонопольного комітету України від 25 грудня 2001 року №182 та зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 13 лютого 2002 року за №139/6427.

Пунктами 44 - 46 вказаного Положення зазначено, що члени комісії мають право на безперешкодний доступ до місць зберігання інформації, у тому числі й до комп'ютерів об'єкта перевірки.

Обов»язок з надання інформації передбачено статтею 22-1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», а обсяг запитуваної інформації повинен відповідати змістовному колу цих завдань.

Відповідно до Вимоги від 12.06.2012р. та Плану перевірки (а.с.125) комісія була уповноважена головою територіального відділення у перший день перевірки вимагати надання вхідної та вихідної кореспонденції діловодства за період з 01.01.2011р. до теперішнього часу, а також документів в електронному вигляді, що готувались підприємством для участі у процедурі торгів та інше (а.с.123).

Ствердження позивача за первісним позовом про те, що комісія мала право запрошувати інформацію тільки стосовно питань зазначених у наказі, є помилковим, оскільки наказ таких питань не містить (а.с.18), а відповідно до пункту 32 Положення про порядок проведення перевірок саме План перевірки містить в собі завдання перевірки та коло питань, які потрібно з»ясувати в ході проведення перевірки. Згідно пункту 14 Плану проведення позапланової виїзної перевірки діяльності ТОВ «Авангард-інвест» (а.с.125 з зворотнього боку) комісії необхідно було отримати документи та іншу інформацію в електронному вигляді, що стосується підготовки та безпосередньої участі товариства у торгах.

Посилання скаржника на наявність його листа за вих. № 914 від 13.06.2012р. не спростовує фактів зазначених у Акті про створення перешкод у проведенні перевірки від 13.06.2012р., в якому встановлено, що під час перевірки уповноваженим представникам антимонопольного комітету створенні перешкоди з боку директора ТОВ "Авангард-інвест", у вигляді недопущення до інформації та її копіювання, що знаходиться на персональних комп'ютерах ТОВ "Авангард-інвест" у відділі збуту. Вказаний акт підписаний директором ТОВ "Авангард-інвест" з приміткою "незгоден" у 17.15 годин. (а.с.24), в той час як підпис Базік О.Д. на листі за вих. № 914 від 13.06.2012р.свідчить лише про отримання ним листа 13.06.2012р. З огляду матеріалів даної справи, що свідчать про службове розслідування вбачається, що такий лист отриманий головою комісії - Базік О.Д. на початку перевірки.

Інші ствердження скаржника про те, що Акт про результати проведення перевірки №22 від 12.07.2012р. (а.с.39 з зворотнього боку) не має посилання на те, що позивачем були створені перешкоди 13.06.2012р. відповідно до умов п.53.2 Положення про порядок перевірки, не приймається як підстава для визнання недійсним рішення про накладення штрафу, оскільки Акт позапланової перевірки №22 від 12.07.2012р. складений за результатами перевірки ТОВ "Авангард-інвест" законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п.1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів зазначених торгів. В той час як, на підставі Акту про створення перешкод розпочато 04.07.2012р.(а.с.33) розгляд справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим іншими нормами - пунктом 16 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", за результатами розгляду якої і складено оскаржуване рішення. Висновок суду першої інстанції про те що створення перешкод під час проведення перевірки та антиконкурентні узгоджені дії суб'єктів господарювання є окремими не пов'язаними порушеннями, ґрунтується на приписах статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Пункт 16 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначає створення перешкод працівникам територіального відділення Антимонопольного комітету України у проведенні перевірок, огляду, вилученні чи накладенні арешту на майно, документи, предмети чи інші носії інформації як порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Згідно з частиною другою статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, передбачені, зокрема, пунктом 16 статті 50 цього Закону накладаються штрафи у розмірі до одного відсотка доходу (виручки) суб'єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

Враховуючи вищенаведене, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що рішення № 46-рш від 15.08.2012 р. по справі № 03/36-12 прийняте Запорізьким обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України відповідно до закону, в межах його компетенції, підстави для визнання його недійсним відсутні, що зумовило обґрунтоване задоволення зустрічних позовних вимог про стягнення з ТОВ «Авангард-Інвест» штрафу за порушення законодавства про захист економічної конкуренції у розмірі 10 000 грн. відповідно до п.16 ст.50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та ч.7 ст. 56 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

На підставі викладеного, керуючись статтями 99, 101, 102, п.1 ст.103, 105 Господарського процесуального кодексу України суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Рішення господарського суду Запорізької області від 11.12.2012 р. р. у справі № 5009/3969/12 залишити без змін, а апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Авангард-інвест", м. Запоріжжя - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Вищого господарського суду України через апеляційний господарський суд протягом двадцяти днів з дня прийняття постанови.

Головуючий І.В. Москальова

Судді В.В.Манжур

А.М. М'ясищев

Надруковано 5 примір

2 - сторонам по справі

1 - у справу,

1 - господарському суду

1-апеляц. господ. суду