Постанова № 29584311, 26.02.2013, Одеський апеляційний господарський суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

__________________

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"26" лютого 2013 р.Справа № 5017/3054/2012Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Шевченко В.В.

суддів: Мирошниченко М.А., Журавльова О.О.

при секретарі судового засідання: Головань О.М.

за участю представників сторін:

від позивача: не з'явився

від відповідача: Хомутенко А.В. - за дорученням

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі

апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_2

на рішення господарського суду Одеської області

від 03 січня 2013 року

у справі № 5017/3054/2012

за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2

до Відкритого акціонерного товариства "енергопостачальна компанія "Одесаобленерго"

про визнання недійсним рішення комісії

Склад колегії суддів змінений згідно розпорядження голови Одеського апеляційного господарського суду № 123 від 25.02.2013 року.

ВСТАНОВИЛА:

19.10.2012 року фізична особа-підприємець ОСОБА_2 (далі позивач, ФОП) звернулась до господарського суду Одеської області з позовом до Відкритого акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Одесаобленерго" (далі відповідач, ВАТ) про визнання недійсним рішення комісії ВАТ з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією затверджених Постановою НКРЕ від 31.07.1996 р. № 28 та зареєстрованими в Міністерстві юстиції України 02.08.1996 р. № (далі ПКЕЕ), оформленого протоколом № 106 від 23.03.2012 р. за наслідками розгляду акту про порушення ПКЕЕ № 015968 від 13.05.2011 р.

Позов мотивований тим, що в акті про порушення ПКЕЕ № 015968 від 13.05.2011 р. відсутні вихідні дані, необхідні для здійснення розрахунку вартості недоврахованої електричної енергії, а також тим, що постановою Одеського апеляційного господарського суду від 14.02.2012 р. у справі № 25/17-4266-2011 скасовано попереднє рішення комісії ВАТ, що оформлене протоколом № 53 від 03.06.2011 р., ухвалене за результатами розгляду вказаного акту про порушення ПКЕЕ та визнано його недійсним, у зв'язку з чим неможливо застосування до ФОП оперативно-господарського санкції у вигляді нарахування до сплати вартості недоврахованої електричної енергії, внаслідок чого рішення комісії ВАТ з розгляду актів про порушення далі ПКЕЕ, оформлене протоколом № 106 від 23.03.2012 р. складено з порушенням встановленого законодавством порядку та є незаконним, а тому заявлений позов підлягає задоволенню.

Відповідач заперечував проти позовних вимог ФОП посилаючись на те, що рішення комісії з розгляду актів про порушення ПКЕЕ, оформлене протоколом № 106 від 23.03.2012 р. за наслідками розгляду акту про порушення № 015968 від 13.05.2011 р. є обґрунтованими та законними, внаслідок чого підстави для задоволення позову -відсутні.

Рішенням господарського суду Одеської області від 03.01.2013 року (суддя Желєзна С.П.) у задоволені позову відмовлено.

Рішення суду мотивовано тим, що позивач не довів належними доказами той факт, що відповідач прийняв оскаржене рішення, яке оформлено протоколом № 106 від 23.03.2012 р. з порушеннями норм чинного законодавства, внаслідок чого підстави для задоволення позову - відсутні.

В апеляційній скарзі ФОП просить рішення місцевого суду скасувати, оскільки воно не відповідає фактичним обставинам і матеріалам справи, ухвалено з порушеннями норм матеріального і процесуального права та прийняти нове рішення, яким задовольнити його позовні вимоги у повному обсязі та визнати недійсним рішення постачальника електроенергії оформленого протоколом № 106 від 23.03.2012 р. за наслідками розгляду акту про порушення ПКЕЕ № 015968 від 13.05.2011 р.

Скарга мотивована тим, що відповідачем невірно застосовано п. 2.5. Методики при здійснені нарахування до сплати вартості недоврахованої електричної енергії, що призвело до неправильного прийняття рішення, а тому позивач не повинний нести відповідальність по п. п. 1 п. 2.1. Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ, затвердженою Постановою НКРЕ від 04.05.2006 р. № 562 та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України від 04.07.2006 р. № 782/12656 (далі - Методика).

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач просить рішення суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

В судовому засіданні представник відповідача доводи відзиву на апеляційну скаргу підтримав.

Клопотання представника скаржника про перенесення судового засідання на іншу дату, у зв'язку з неможливістю його прибуття до суду внаслідок не виїзду на маршрут Рені-Одеса усіх транспортних засобів визнано колегією суддів необґрунтованим та відхилено з огляду на те, що заявником назване клопотання є голослівним та не підтвердженим належними та допустимими доказами.

Оскільки, представництво інтересів позивача може здійснюватися також любою іншою особою в силу повноваження, що ґрунтується на довіреності, а поважною причиною перенесення судового засідання може вважатися та, існування якої зумовлено факторами об'єктивного характеру, які не залежать від волі позивача, тобто ні за яких обставин не можуть бути ним змінені чи усунуті, а таких обставин, у даному випадку, немає, то підстави для задоволення клопотання представника - відсутні.

Обговоривши доводи апеляційної скарги та заперечення на неї, заслухавши пояснення представника відповідача, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга необґрунтована та не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи та правильно встановлено судом першої інстанції 29.05.2007 р. між сторонами у справі укладено договір про постачання електричної енергії № 213 (далі -Договір), за умовами якого відповідач зобов'язався постачати до об'єктів позивача, а саме - будівельного майданчику, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 електричну енергію, а останній - своєчасно та в повному обсязі оплачувати її вартість. Договором передбачено, що під час виконання умов договору з питань, що необумовлені цим договором, сторони зобов'язуються керуватися чинним законодавством та Правилами користування електричною енергією, затвердженими постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України № 28 від 31.07.1996 року (далі ПКЕЕ).

Договір набуває чинності з дня підписання. Відповідно до п. 9.4 договір вважається щорічно пролонгованим, якщо за місяць до закінчення терміну його дії жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії.

Будь-яких доказів щодо припинення або розірвання названого договору матеріали справи не містять, внаслідок чого цей договір є діючим до сьогоднішнього часу.

Як вбачається з матеріалів справи 13.05.2011 р. представниками ВАТ при обстеженні об'єкту позивача - будівельного майданчику, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 був виявлений факт порушення ПКЕЕ з боку споживача, а саме: зрив пломб енергопостачальної організації з кожуху електролічильника та трансформаторів струму № 3В9/50, у зв'язку з чим електроенергія, яка споживалась лічильником не обліковувалась, про що був складений акт про порушення ПКЕЕ № 015968 від 13.05.2011 р. підписаний без будь-яких зауважень з боку ВАТ трьома уповноваженими представниками, а з боку споживача - п. Пометуном А.О.

Відповідно до п. 6.41 ПКЕЕ, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється двосторонній акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

03.06.2011 р. комісія ВАТ з розгляду актів про порушення ПКЕЕ розглянула акт № 015968 від 13.05.2011 р. та прийняла рішення, що оформлене протоколом № 53 та на підставі названої Методики здійснила розрахунок обсягу недооблікованої електричної енергії внаслідок порушення споживачем ПКЕЕ за період з 13.11.2010 р. по 13.05.2011 р. (включно) на суму 19.322 грн. 43 коп.

Вказане рішенням ВАТ, що оформлене протоколом № 53 відповідач оскаржив в судовому порядку та постановою Одеського апеляційного господарського суду від 14.02.2012 р. у справі № 25/17-4266-2011 позов ФОП було задоволено та визнано недійсним рішення комісії з розгляду актів про порушення ПКЕЕ ВАТ, що оформлене протоколом № 53 від 03.06.2011 р.

23.03.2012 р. комісія ВАТ з розгляду актів про порушення ПКЕЕ в присутності представника споживача, а саме: п. Златі Д.С., повторно розглянула акт № 015968 від 13.05.2011 р. та прийняла рішення, що оформлене протоколом № 106 та на підставі вказаної Методики здійснила розрахунок обсягу недооблікованої електричної енергії внаслідок порушення споживачем ПКЕЕ за період з 13.11.2010 р. по 13.05.2011 р. (включно) на суму 19.322 грн. 43 коп.

Відповідно до п. 3.31 ПКЕЕ розрахунковий засіб обліку електричної енергії має бути опломбований та скріплений кожухами лічильника пломбою Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики, а на затискній кришці - пломбою електропередавальної організації. Пломби з тавром електропередавальної організації мають бути встановлені також на пристроях, що закривають первинні і вторинні кола живлення засобу обліку, приводи і кнопки управління комутаційних апаратів та кришки автоматів, встановлених у цих колах, двері комірок трансформаторів напруги, кришки на зборках і колодках затискачів, випробувальних блоках, лінії зв'язку автоматизованих систем обліку та всі інші пристрої і місця, що унеможливлюють доступ до струмоведучих частин схеми обліку.

Підготовка місць для опломбування здійснюється власником електроустановки згідно з переліком, наданим електропередавальною організацією. Перелік місць пломбування може бути розширений за обґрунтованою пропозицією однієї із сторін. У зазначених місцях можуть бути встановлені пломби інших заінтересованих сторін.

11.06.2010 р. відповідно до вимог п. 3.32 ПКЕЕ було складено акт про опломбування устаткування споживача № 009539, відповідно до якого електролічильник позивача було опломбовано пломбою № 389/50.

Даний акт про пломбування складений уповноваженими представниками сторін, зокрема з боку споживача п. Пометуном А.О. та свідчить про те, що позивач прийняв під свою відповідальність опломбований ВАТ електролічильник та при цьому споживач був попереджений про персональну відповідальність за пошкодження встановлених пломб та приладів обліку згідно ст. 27 Закону України „Про електроенергетику".

На підставі п. 3.3. ПКЕЕ відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Вищенаведене однозначно свідчить про те, що відповідальність за збереження та цілісність розрахункового засобу обліку електричної енергії, пломб та пломбувального матеріалу несе саме позивач у справі.

Як вбачається з матеріалів справи 13.05.2011 р. представниками ВАТ при обстеженні об'єкту позивача - будівельного майданчику, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 був виявлений факт порушення ПКЕЕ з боку споживача, а саме: зрив пломби № 389/50 енергопостачальної організації з кожуху електролічильника позивача про що був складений акт про порушення ПКЕЕ № 015968 від 13.05.2011 р., який підписаний з боку ВАТ трьома уповноваженими представниками, а з боку споживача тією ж особою, що і акт опломбування, тобто уповноваженою особою п. Пометуном А.О.

Оскільки, позивачем не спростований належними доказами факт виявлення зриву та відсутності пломби на його електролічильнику під час проведення перевірки та враховуючи те, що акт про порушення ПКЕЕ підписаний трьома уповноваженими представниками енергопостачальної компанії і містить в собі зміст виявленого порушення, то суд першої інстанції дійшов до правильного та обґрунтованого висновку про те, що зазначений акт про порушення ПКЕЕ є належною, допустимою та достатньою підставою для застосування до позивача оперативно-господарських санкцій у вигляді нарахування вартості недоврахованої електричної енергії шляхом прийняття комісією ВАТ відповідного рішення, внаслідок чого протилежні доводи скаржника до уваги прийнятими бути не можуть.

Посилання апелянта на постанову Одеського апеляційного господарського суду від 14.02.2012 р. у справі № 25/17-4266-2011, якою визнано недійсним рішення комісії ВАТ з розгляду акту про порушення № 015968 від 13.05.2011 р., оформленого протоколом № 53, як на підставу для визнання недійсного повторного рішення комісії ВАТ, оформленого протоколом № 106 від 23.03.2012 р. є безпідставним, так як із змісту вищезазначеної постанови апеляційного суду вбачається, що єдиною підставою для скасування рішення ВАТ з розгляду акту про порушення ПКЕЕ оформленого протоколом № 53 від 03.06.2011 р. був факт прийняття цього рішення за відсутності представника відповідача, який не був належним чином повідомлений про час та місце проведення засідання комісії. При цьому, порушення вимог закону щодо складання та оформлення акту про порушення № 015968 від 13.05.2011р., чи відсутність факту вчинення ФОП правопорушення ПКЕЕ, яке відображено в цьому акті, судом в процесі розгляду справи № 25/17-4266-2011 також встановлено не було, у зв'язку з чим місцевим судом правомірно не прийняті до уваги протилежні доводи позивача.

Відповідно до п. 6.40 ПКЕЕ у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 N 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за N 782/12656 (далі - Методика).

Враховуючи вищевикладене і те, що акт про порушення ПКЕЕ № 015968 від 13.05.2011 р., містить в собі зміст виявленого порушення у вигляді зриву пломби електропостачальної організації та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії, то зафіксоване в цьому акті порушення підпадає під дію п. 2.5 Методики.

Пункт 2.5 Методики передбачає, що у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1 - 3 пункту 2.1 цієї Методики, крім виявлення випадків фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (Wдоб, кВт·год) визначається за формулою Wдоб = P · tдоб · Kв, де P - потужність (кВт), визначена як: а) сумарна максимальна потужність наявних у споживача на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних (за умови, якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в Договорі); б) потужність, обчислена виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів на максимальну потужність, визначеного на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології (за умови відсутності паспортних даних всіх струмоприймачів, наявних у споживача на час складення акта про порушення ПКЕЕ, та якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в Договорі); в) дозволена потужність для даної точки обліку, зазначена в Договорі (за умови, якщо потужність, визначена відповідно до положень підпунктів "а" або "б" цього пункту, перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, не допуску представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність).

При викладених обставинах місцевий суд дійшов до правомірного висновку про те, що потужність, яка впливає на визначення добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу при здійсненні розрахунку вартості недоврахованої електричної енергії, має бути визначена як сумарна максимальна потужність наявних у споживача на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних (п.п. а п. 2.5 Методики).

Як свідчать матеріали справи ФОП відповідні паспорта на струмоприймачі (освітлення, холодильне обладнання, телевізор), що були виявлені та зафіксовані в акті про порушення ПКЕЕ № 015968 від 13.05.2011 р. не надав ані уповноваженим представникам ВАТ, ані судам першої та апеляційної інстанції, внаслідок чого місцевий суд дійшов до правомірного висновку про те, що такими діями позивача ВАТ був позбавлений можливості визначити потужність приєднаних позивачем електроустановок за їх за паспортними даними, а тому підставне, відповідно до приписів під. „в" п. 2.5 Методики 03.06.2011 р. комісія відповідача з розгляду актів про порушення ПКЕЕ розглянула акт № 015968 від 13.05.2011 р. та прийняла рішення, що оформлене протоколом № 53 про здійснення розрахунок обсягу недооблікованої електричної енергії внаслідок порушення споживачем ПКЕЕ за період з 13.11.2010 р. по 13.05.2011 р. (включно) на суму 19.322 грн. 43 коп. за дозволеною потужністю для даної точки обліку, що була визначена та погоджена сторонами у договорі про постачання електроенергії № 213 від 29.05.2007 р. При цьому відповідач своєчасно та належним чином був повідомлений про день, час і місце засідання названої комісії ВАТ та його представник був особисто присутнім на засіданні цієї комісії.

Вищенаведене повністю спростовує протилежні доводи апелянта, а тому вони до уваги прийнятими бути не можуть.

Посилання скаржника на лист Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики від 23.02.2012 р. не заслуговують на увагу, оскільки спростовуються самим змістом зазначеного листа, в якому зазначено, що акт про порушення ПКЕЕ № 015968 від 13.05.2011 р. не містить численних даних, передбачених під. „а" та „б" п. 2.5. Методики для здійснення відповідного розрахунку. Але, як зазначалося вище, ВАТ правомірно здійснив нарахування позивачеві до сплати вартості недоврахованої електричної енергії необлікованої внаслідок порушення споживачем п. 6.40 ПКЕЕ відповідно до під „в" п. 2.5 Методики, оскільки ФОП відповідні паспорта на струмоприймачі (освітлення, холодильне обладнання, телевізор), що були виявлені та зафіксовані в акті про порушення ПКЕЕ № 015968 від 13.05.2011 р. не надав ані уповноваженим представникам ВАТ, ані судам першої та апеляційної інстанції.

При викладених обставинах колегія суддів вважає, що рішення місцевого суду прийнято з дотриманням норм матеріального і процесуального права, відповідає фактичним обставинам і матеріалам справи, а підстави, передбачені ст. 104 ГПК України, для його зміни чи скасування відсутні.

Керуючись ст. ст. 99, 101- 105 ГПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Рішення господарського суду Одеської області від 03.01.2013 року у справі № 5017/3054/2012 - залишити без змін, а апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого господарського суду України.

Повний текст постанови виготовлено та підписано 26.02.2013 року.

Головуючий суддя: Шевченко В.В.

Судді: Мирошниченко М.А.

Журавльов О.О.