Ухвала суду № 29514360, 26.11.2012, Севастопольський апеляційний адміністративний суд

Копія

СЕВАСТОПОЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Ухвала

Іменем України

Справа № 2а-12470/11/0170/9

26.11.12 м. Севастополь

Севастопольський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Кучерука О.В.,

суддів Яковенко С.Ю. ,

Дадінської Т.В.

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Центр молодіжних ініціатив "Зебра" на постанову Окружного адміністративного суду Автономної Республіки Крим (суддя Гаманко Є.О. ) від 04.04.12

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Центр молодіжних ініціатив "Зебра" (вул. Рибалка 40 а,Попівка,Сакський район, Автономна Республіка Крим,96550)

до Регіонального управління Департаменту контролю за виробництвом та обігом спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів в АРК (вул. Київська, 73 кім. 210,Сімферополь,Автономна Республіка Крим,95000)

про скасування рішення №011039/01101-32 від 16.09.11 р.,

ВСТАНОВИВ:

Постановою Окружного адміністративного суду Автономної Республіки Крим від 04.04.2012 року адміністративний позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Центр молодіжних ініціатив "Зебра" до Регіонального управління Департаменту контролю за виробництвом та обігом спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів в АРК про скасування рішення №011039/01101-32 від 16.09.11 р. задовольнити частково.

Визнано протиправним та скасовано рішення Регіонального управління Департаменту контролю за виробництвом та обігом спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів в АРК № 011039/01101-32 від 16.09.11р. про застосування до Товариства з обмеженою відповідальністю "Центр молодіжних ініціатив Зебра" штрафу в розмірі 12610грн. в частині застосування фінансових санкцій у розмірі 2010,00грн.

В іншій частині у позові відмовлено.

Стягнуто з Державного бюджету України на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Центр молодіжних ініціатив Зебра" судовий збір у розмірі 3 гривні 40 копійок.

Не погодившись із зазначеною постановою суду, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову Окружного адміністративного суду Автономної Республіки Крим від 04.04.12 року та прийняти нове рішення по справі, яким позов задовольнити.

Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції порушено норми матеріального права.

Ухвалою Севастопольського апеляційного адміністративного суду від 22.10.2012 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Центр молодіжних ініціатив "Зебра"

Відповідно статті 197 КАС України, суд апеляційної інстанції може розглянути справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на основі наявних у ній доказів, у разі неприбуття жодної з осіб, які беруть участь у справі, у судове засідання, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання.

Суд, керуючись положеннями пункту 2 частини першої статті 197 Кодексу адміністративного судочинства України, визнав за можливе перейти до письмового провадження по справі.

На підставі та за правилами статті 195 Кодексу адміністративного судочинства України, розглянувши справу, судова колегія встановила наступне.

Наказом від 16.08.11р. №585/32-01 РУ ДСАТ ДПА України в АР Крим головному державному податковому ревізору-інспектору відділу контролю за виробництвом та обігом спирту, спиртовмісної продукції, алкогольних напоїв та тютюнових виробів Якушину О.В. та заступнику відділу контролю за виробництвом та обігом спирту, спиртової продукції, алкогольних напоїв та тютюнових виробів Щепанському А.К. наказано у термін з 16.08.11р. по 25.08.11р. провести фактичну перевірку ТОВ "Центр молодіжних ініціатив Зебра" за адресою: Сакський район, с. Поповка, вул. Рибалка, 40А (а.с.32).

16.08.11р. посадові особи РУДСАТ ДПА України в АРК вручили представнику ТОВ "Центр молодіжних ініціатив Зебра" направлення №645/32-01 та №641/32-01 від 16.08.11р. на проведення фактичної перевірки з 16.08.11р. тривалістю 10 діб (а.с.30-31).

16.08.2011р. Регіональним управлінням Департаменту контролю за виробництвом та обігом спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів в АРК за результатами проведення перевірки з питань додержання суб'єктом господарювання вимог, встановлених законодавством України, які є обов'язковими до виконання при здійсненні оптової і роздрібної торгівлі алкогольними напоями та/або тютюновими виробами, складено Акт № 5120/549/31539718 (далі -Акт перевірки), яким встановлено порушення ст. ст.221, 226 Податкового Кодексу України, ст. 11 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів"внаслідок роздрібної торгівлі тютюновими виробами за цінами, вищими від максимальних роздрібних цін на тютюнові вироби, встановлених виробниками або імпортерами таких тютюнових виробів; встановлено факт зберігання тютюнових та алкогольних виробів без марки акцизного податку(а.с.27-28).

Перевірка господарської одиниці позивача була проведена у присутності особи, яка представилась барменом позивача та здійснювала розрахунки із покупцями, а саме у присутності ОСОБА_5, який був ознайомлений з актом перевірки, підписав його без зауважень, та отримав його примірник, про що свідчить його особистий підпис на акті (а.с.27-28).

Крім того ОСОБА_5 16.08.11р. особисто було складено та підписано пояснення до вищенаведеного акту перевірки (а.с.29).

Судова колегія, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом норм матеріального та процесуального права, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до п.п.80.7 ст. 80 Податкового Кодексу України, фактична перевірка проводиться двома і більше посадовими особами органу державної податкової служби у присутності посадових осіб суб'єкта господарювання або його представника та/або особи, що фактично здійснює розрахункові операції.

Враховуючи викладене суд вважає неспроможним посилання позивача на те, що перевірку проведено за відсутністю представника позивача та на те, що акт перевірки не підписувався керівником підприємства або його законним представником та їм не надавався.

З матеріалів справи вбачається, що під час проведення перевірки господарської одиниці позивача, ОСОБА_5 здійснював обов'язки бармена у барі, який використовує в підприємницькій діяльності позивач. Відповідно до п.7 Постанови Пленуму Верховного суду України "Про практику розгляду судами трудових спорів"№ 9 від 06.11.1992 року фактичний допуск до роботи вважається укладенням трудового договору незалежно від того, чи було прийняття на роботу належним чином оформлене, якщо робота провадилась за розпорядженням чи відома власника або уповноваженого ним органу.

Таким чином, фактичний допуск позивачем до роботи ОСОБА_5 вважається укладенням трудового договору. Отже, доводи позивача про нездійснення продажу товарів під час проведення перевірки барменом позивача, що продаж здійснювала особа з якою не оформлено трудові відносини, не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи, тому суд надає правову оцінку допущеним правопорушенням податкового законодавства з боку позивача.

16.09.2011р. на підставі Акту перевірки відповідачем винесено рішення про застосування фінансових санкцій № 011039/01101-32, яким до позивача відповідно до ст. 17 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів"та у зв'язку з порушенням ст.ст. 11,18 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів"були застосовані фінансові санкції на загальну суму 12610,00 грн. (а.с.7).

Враховуючи те, що акт перевірки було складено 16.08.11р, а спірне рішення 16.09.11р. суд вважає неспроможними доводи позивача про те, що спірне рішення було прийнято після закінчення строків встановлених чинним законодавством.

Стаття 19 Конституції України зобов'язує орган влади діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч.1 ст. 16 Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг" від 06.07.1995 №265/95-ВР (зі змінами і доповненнями) (далі Закон № 265) контролюючі органи мають право відповідно до законодавства здійснювати планові або позапланові перевірки осіб, які підпадають під дію цього Закону.

При цьому, планові та позапланові перевірки за Законом №265 мають свою класифікацію:

- планові щодо осіб, що використовують спрощену систему оподаткування згідно з пунктами 5-9 статті 9 цього Закону, і проводяться не частіше одного разу за наслідками звітного календарного року (ч.2 ст.16 Закону №265);

- позапланова щодо осіб, що використовують спрощену систему оподаткування згідно з пунктами 5-9 статті 9 цього Закону, і проводяться на підставі постанови слідчого, органу дізнання або відповідно до рішення суду (ч.3 ст.16 Закону №265);

- планова стосовно осіб, що використовують реєстратори розрахункових операцій, розрахункові книжки або книги обліку розрахункових операцій (ч.4 ст.16 Закону №265);

- позапланова щодо осіб, що використовують реєстратори розрахункових операцій, розрахункові книжки або книги обліку розрахункових операцій (ч.4 ст.16 Закону №265).

Втім згідно ч.4 ст.16 Закону №265, планові та позапланові перевірки осіб, що використовують реєстратори розрахункових операцій, розрахункові книжки або книги обліку розрахункових операцій здійснюються у порядку, передбаченому законодавством України.

Відповідно до ст.75 Податкового Кодексу України, органи державної податкової служби мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки.

Документальною перевіркою вважається перевірка, предметом якої є своєчасність, достовірність, повнота нарахування та сплати усіх передбачених цим Кодексом податків та зборів, а також дотримання валютного та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами) та яка проводиться на підставі податкових декларацій (розрахунків), фінансової, статистичної та іншої звітності, регістрів податкового та бухгалтерського обліку, ведення яких передбачено законом, первинних документів, які використовуються в бухгалтерському та податковому обліку і пов'язані з нарахуванням і сплатою податків та зборів, виконанням вимог іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на органи державної податкової служби, а також отриманих в установленому законодавством порядку органом державної податкової служби документів та податкової інформації, у тому числі за результатами перевірок інших платників податків.

Документальна планова перевірка проводиться відповідно до плану-графіка перевірок.

Документальна позапланова перевірка не передбачається у плані роботи органу державної податкової служби і проводиться за наявності хоча б однієї з обставин, визначених цим Кодексом.

Документальною виїзною перевіркою вважається перевірка, яка проводиться за місцезнаходженням платника податків чи місцем розташування об'єкта права власності, стосовно якого проводиться така перевірка.

Документальною невиїзною перевіркою вважається перевірка, яка проводиться в приміщенні органу державної податкової служби.

Фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об'єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється органом державної податкової служби щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності документа, що підтверджує державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців відповідно до закону, ліцензій, патентів, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).

До введення в дію положень щодо спрощеної системи оподаткування, обліку та звітності суб'єктів малого підприємництва не проводиться фактична перевірка фізичної особи - підприємця, яка не зареєстрована платником податку на додану вартість, та юридичної особи, яка застосовує спрощену систему оподаткування, обліку та звітності, що передбачає включення податку на додану вартість до складу єдиного податку.

Відповідно до ст.80 Податкового Кодексу України, фактична перевірка здійснюється без попередження платника податків (особи). Фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника органу податкової служби, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику під розписку до початку проведення такої перевірки, та за наявності хоча б однієї з обставин передбачених п.п.80.2 ст. 80 ПКУ.

Під час розгляду справи суду не надано доказів вручення наказу на проведення фактичної перевірки №585 від 16.08.11р. позивачу.

Перед початком фактичної перевірки, з питань дотримання порядку здійснення розрахункових операцій та ведення касових операцій, посадовими особами органів державної податкової служби на підставі підпункту 20.1.9 пункту 20.1 статті 20 цього Кодексу може бути проведена контрольна розрахункова операція.

Допуск посадових осіб органів податкової служби до проведення фактичної перевірки здійснюється згідно із статтею 81 цього Кодексу.

Відповідно до ст. 81 Податкового Кодексу України, посадові особи органу державної податкової служби мають право приступити до проведення документальної виїзної перевірки, фактичної перевірки за наявності підстав для їх проведення, визначених цим Кодексом, та за умови пред'явлення або надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, таких документів:

направлення на проведення такої перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування органу державної податкової служби, реквізити наказу про проведення відповідної перевірки, найменування та реквізити суб'єкта (об'єкта), перевірка якого проводиться (прізвище, ім'я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється), мета, вид (планова або позапланова), підстави, дата початку та тривалість перевірки, посада та прізвище посадової (службової) особи, яка проводитиме перевірку. Направлення на перевірку у такому випадку є дійсним за наявності підпису керівника органу державної податкової служби або його заступника, що скріплений печаткою органу державної податкової служби; копії наказу про проведення перевірки; службового посвідчення осіб, які зазначені в направленні на проведення перевірки.

Непред'явлення або ненадіслання у випадках, визначених цим Кодексом, платнику податків (його посадовим (службовим) особам або особам, які фактично проводять розрахункові операції) цих документів або пред'явлення зазначених документів, що оформлені з порушенням вимог, встановлених цим пунктом, є підставою для недопущення посадових (службових) осіб органу державної податкової служби до проведення документальної виїзної або фактичної перевірки.

Враховуючи викладене суд зазначає, що порушення умов та порядку допуску посадових осіб органів державної податкової служби до проведення документальних виїзних та фактичних перевірок є підставою для недопущення посадових осіб органу державної податкової служби до проведення документальних виїзних та фактичних перевірок, тоді як позивач не скористався своїм правом не допуску працівників податкового органу до проведення фактичної перевірки у зв'язку з ненаданням ними копії наказу керівника податкового органу про проведення перевірки, що не може бути підставою неправомірності прийнятого за результатами перевірки рішення.

Відповідно до змісту ст. 11-1 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" передбачається встановлення виробником або імпортером максимальної роздрібної ціни на тютюнові вироби, яка наноситься на пачку, коробку або сувенірну коробку тютюнових виробів разом з датою їх виготовлення.

Згідно з ч. 13 ст. 18 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" за наявності у місці торгівлі тютюновими виробами таких виробів однієї власної назви, на пачках, коробках та сувенірних коробках яких вказані різні максимальні роздрібні ціни, продаж таких тютюнових виробів здійснюється за цінами, не вищими, ніж ті, що вказані на відповідних пачках, коробках та сувенірних коробках.

Відповідно до п. 221.3 ст. 221 Податкового Кодексу України, за наявності у місці торгівлі тютюновими виробами таких виробів одного найменування, на пачках, коробках та сувенірних коробках яких зазначені різні максимальні роздрібні ціни, продаж таких тютюнових виробів здійснюється за цінами, не вищими ніж ті, що зазначені на відповідних пачках, коробках та сувенірних коробках.

Відповідно абз. 13 ч. 2 ст. 17 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" до суб'єктів господарювання застосовуються фінансові санкції у розмірі 100 відсотків вартості наявних у суб'єкта господарювання тютюнових виробів, але не менше 1000 гривень, у разі роздрібної торгівлі тютюновими виробами за цінами, вищими від максимальних роздрібних цін на тютюнові вироби, встановлених виробниками або імпортерами таких тютюнових виробів.

З системного аналізу ст. 11-1, абз. 13 ч. 2 ст. 17 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" в контексті ч. 13 ст. 18 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів"видно, що розмір фінансових санкцій за роздрібну торгівлю тютюновими виробами за цінами, вищими від максимальних роздрібних цін на тютюнові вироби, встановлених виробниками або імпортерами таких тютюнових виробів, визначається виходячи із вартості наявних у суб'єкта господарювання тютюнових виробів, на які була завищена встановлена максимальна ціна.

З матеріалів справи вбачається, що позивачем було здійснено продаж 1 пачки сигарет "Парламент"за ціною 30,00грн. при ціні на пачці 15,00грн, що підтверджується фіскальним чеком №0782 від 16.08.2011р. 19:16:20. Водночас, максимальна роздрібна ціна на вказані тютюнові вироби, зазначена виробником на пачці, становила 15,00 грн.

На місці проведення перевірки зафіксовано тютюнових виробів на суму 9210,00грн., зокрема, відповідач зазначив, що в реалізації позивача знаходяться тютюнові вироби: цигарки "Парламент"по ціні 30грн. у кількості 120 пачок всього на суму 3600,00грн., цигарки "Мальборо"по ціні 30грн. у кількості 113 пачок, всього на суму 3390,00грн., тютюн для кальяну 18 коробок на суму 2160,00грн., та тютюн для кальяну 1 упаковка по ціні 60грн. (зворотній бік а.с.28).

Тютюновим виробом, на який позивачем було завищено встановлену максимальну ціну є цигарки "Парламент", тоді як у акті перевірки зазначено, що в буфеті позивача знаходилися цигарки "Парламент"по ціні 30грн. у кількості 120 пачок всього на суму 3600,00грн.

Таким чином, враховуючи, що загальна вартість цигарок "Парламент", що були наявні у суб'єкта господарювання та на які була завищена встановлена максимальна ціна, становила 3600,00грн., судова колегія приходить до висновку про відсутність у відповідача належних правових підстав для застосування до позивача на підставі абз. 13 ч. 2 ст. 17 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" фінансових санкцій у розмірі, більшому ніж 100 відсотків від суми 3600,00грн., тобто більше ніж 7200,00грн.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Всупереч наведеним вимогам відповідач, як суб'єкт владних повноважень не надав суду достатніх беззаперечних доказів в обґрунтування обставин, на яких ґрунтуються його заперечення, і не довів правомірності винесення ним спірного рішення в частині застосування до позивача фінансових санкцій в розмірі 2010,00грн. за роздрібну торгівлю тютюновими виробами за цінами, вищими від максимальних роздрібних цін на тютюнові вироби, встановлених виробниками або імпортерами таких тютюнових виробів.

Відповідно до ч.3, ч.4 абз. 4 ст.11 Закону України Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів", алкогольні напої та тютюнові вироби, які виробляються в Україні, а також такі, що імпортуються в Україну, позначаються марками акцизного податку в порядку, визначеному законодавством.

Відповідно до ст. 17 Закону України Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів", до суб'єктів господарювання застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у разі зберігання, транспортування, реалізації фальсифікованих алкогольних напоїв та тютюнових виробів, алкогольних напоїв та тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка або з підробленими марками акцизного податку - 100 відсотків вартості товару, але не менше 1700 гривень.

З акту перевірки та письмового пояснення бармена ОСОБА_5 вбачається, що в буфеті №28, що належить позивачу, зберігалася пляшка горілки "Хортиця", об'ємом 0,5л., міцністю 40% за ціною 150,00грн., без марки акцизного збору. Також перевіркою встановлено, що на тютюні для куріння кальяну відсутня марки акцизного збору (а.с.27-29).

Враховуючи те, що матеріалами справи підтверджено факт зберігання позивачем алкогольних напоїв та тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка, відповідач правомірно застосував до позивача штрафні санкції в розмірі 3400,00грн., тобто по 1700грн. за кожне порушення.

Відповідно до частини 1 статті 200 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Судова колегія дійшла до висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, рішення суду ухвалене з додержанням норм матеріального та процесуального права, тому підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування судового рішення не вбачається.

Керуючись ст.195; ст.196; п.1 ч.1 ст.198; ст.200; п.1 ч.1 ст.205; ст.206 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Центр молодіжних ініціатив "Зебра" залишити без задоволення.

Постанову Окружного адміністративного суду Автономної Республіки Крим від 04.04.12 у справі № 2а-12470/11/0170/ залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили через п'ять днів після направлення їх копій особам, які беруть участь у справі.

Ухвалу може бути оскаржено до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя підпис О.В.Кучерук

Судді підпис С.Ю. Яковенко

підпис Т.В. Дадінська

З оригіналом згідно

Головуючий суддя О.В.Кучерук