Вирок № 29492185, 12.02.2013, Очаківський міськрайонний суд Миколаївської області

Очаківський міськрайонний суд Миколаївської області

Справа № 1420/2230/2012

Провадження 1/483/10/2013

ВИРОК

Іменем України

12 лютого 2013 року м. Очаків

Очаківський міськрайонний суд Миколаївської області

у складі: головуючого-судді Медюка С.О.

при секретарі Поліщук А.Г.,

за участю прокурора Чорної Л.В.,

захисників адвокатів ОСОБА_1, ОСОБА_2,

захисника ОСОБА_3,

підсудних ОСОБА_4, ОСОБА_5,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду м. Очакова кримінальну справу за обвинуваченням

ОСОБА_4, який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м.Очакові, Миколаївської області, є громадянином України, має повну загальну освіту, неодружений, не працює, судимий 09.08.2000 року Очаківським міськрайонним судом Миколаївської області за ч.3 ст.229-1 КК України до дев'яти років позбавлення волі з конфіскацією майна та лікуванням від наркоманії і звільнений з місць позбавлення волі 12.11.2007 року умовно-достроково з невідбутим строком один рік три місяці шість днів, проживає за адресою: АДРЕСА_1,

у вчинені злочинів, передбачених ч.2 ст.307, ч.2 ст.309, ч.2 ст.317 КК України;

ОСОБА_5, яка народилася ІНФОРМАЦІЯ_2 в м.Очакові, Миколаївської області, є громадянкою України, освіта середньо-спеціальна, незаміжня, працює соціальним робітником ЗПТ Очаківської ЦРЛ, є раніше не судимою, проживає за адресою: АДРЕСА_1,

у вчинені злочинів, передбачених ч.2 ст.307, ч.2 ст.309, ч.2 ст.315, ч.2 ст.317 КК України;

ВСТАНОВИВ:

Органами досудового слідства підсудні ОСОБА_5 та ОСОБА_4 обвинувачуються у вчинені злочину при наступних обставинах.

Так, 02.06.2012 року, в період часу з 12:35 год. по 13:30 год., в ході обшуку квартири за адресою: АДРЕСА_1, за місцем проживання ОСОБА_5 та ОСОБА_4, було виявлено два паперових згортки з напіввисушеним листям та верхівками рослини, п'ять паперових згортків з висушеною та подрібненою речовиною рослинного походження сіро-зеленого кольору, скляну банку з кришкою в якій була висушена та подрібнена речовина рослинного походження сіро-зеленого кольору, яка відповідно висновкам експерта НДЕКЦ при УМВС України в Миколаївській області від 22.06.2012 року №817 та №821, є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабіс, вагою, в перерахунку на висушену речовину, 47.661 грама. Виявлений наркотичний засіб ОСОБА_5 та ОСОБА_4 зберігали за місцем свого проживання для особистого вживання, без мети збуту.

Підсудний ОСОБА_4 в судовому засіданні свою вину по даному епізоду не визнав та пояснив, що з ОСОБА_5 за вказаною адресою постійно проживає з 01.03.2012 року. Підтвердив, що під час обшуку 02.06.2012 року працівниками міліції було вилучено наркотичний засіб канабіс.

Підсудна ОСОБА_5 в судовому засіданні свою вину по даному епізоду визнала та пояснила, що коноплю зберігала вдома на прохання ОСОБА_6, він же її і приніс їй, мотивуючи тим, що він живе з батьками і в нього немає де її зберігати. Періодично приходи та частинами забирав її.

Крім визнання підсудною ОСОБА_5 своєї вини у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст.309 КК України, її вина підтверджується зібраними та перевіреними в судовому засіданні наступними доказами по справі:

показаннями свідка ОСОБА_7 про те, що влітку 2012 року разом з ще одним свідком приймав участь в якості понятого при проведенні обшуку квартири підсудних. Точної адреси не пам'ятає, але вказав, що там були підсудні. Під час обшуку працівниками міліції було виявлено та вилучено речовину рослинного походження, яка була упакована та опечатана.

Аналогічні показання в судовому засіданні надав свідок ОСОБА_8

Покази свідків ОСОБА_7 і ОСОБА_8 узгоджуються між собою та з дослідженими в судовому засіданні матеріалами справи а саме:

протоколом обшуку від 02.06.2012 року відповідно до якого було виявлено та вилучено речовину рослинного походження (т.1 а.с.76);

висновками експерта НДЕКЦ при УМВС України в Миколаївській області від 22.06.2012 року №821 та №817 про те, що надана на дослідження рослинна маса є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів. Загальна маса наданого на експертне дослідження канабісу (висновок №821) у наданому стані - 30,6789 грама, у перерахунку на висушений стан - 27,611 грама (т.1 а.с.199-206), загальна маса наданого на експертне дослідження канабісу (висновок №817) у наданому стані - 27,5 та 26,0 грама, у перерахунку на висушений стан - 10,45 та 9,6 грама (т.1 а.с.184-188).

Оцінюючи всю сукупність досліджених доказів, суд приходить до висновку про доведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст.309 КК України, тобто незаконне придбання, зберігання, наркотичних засобів без мети збуту, вчинене за попередньою змовою групою осіб.

Незважаючи на невизнання підсудним ОСОБА_4 своєї провини у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст.309 КК України, за вказаним епізодом, його вина підтверджується зібраними та перевіреними в судовому засіданні наступними доказами по справі:

показаннями свідка ОСОБА_7 про те, що влітку 2012 року разом з ще одним свідком приймав участь в якості понятого при проведенні обшуку квартири підсудних. Точної адреси не пам'ятає, але вказав, що там були підсудні. Під час обшуку працівниками міліції було виявлено та вилучено речовину рослинного походження, яка була упакована та опечатана.

Аналогічні показання в судовому засіданні надав свідок ОСОБА_8

Покази свідків ОСОБА_7 і ОСОБА_8 узгоджуються між собою та з дослідженими в судовому засіданні матеріалами справи а саме:

протоколом обшуку від 02.06.2012 року відповідно до якого було виявлено та вилучено речовину рослинного походження (т.1 а.с.76);

висновками експерта НДЕКЦ при УМВС України в Миколаївській області від 22.06.2012 року №821 та №817 про те, що надана на дослідження рослинна маса є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів. Загальна маса наданого на експертне дослідження канабісу (висновок №821) у наданому стані - 30,6789 грама, у перерахунку на висушений стан - 27,611 грама (т.1 а.с.199-206), загальна маса наданого на експертне дослідження канабісу (висновок №817) у наданому стані - 27,5 та 26,0 грама, у перерахунку на висушений стан - 10,45 та 9,6 грама (т.1 а.с.184-188).

Крім того, в судовому засіданні 07.12.2012 року підсудний ОСОБА_4 вказав, що з 01.03.2012 року проживає разом з ОСОБА_5 за адресою: АДРЕСА_1. Також в цьому ж засіданні підтвердив, що працівниками міліції 02.06.2012 року, в ході обшуку вказаної квартири, було вилучено наркотичний засіб - канабіс.

Суд розцінює покази ОСОБА_4 про непричетність до вчинення злочину передбаченого ч.2 ст.309 КК України, як обрану ним позицію захисту з метою уникнути відповідальності, оскільки, його твердження, спростовуються дослідженими під час судового розгляду зазначеними вище доказами та власними показаннями, якими підтверджено факт незаконного придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене за попередньою змовою групою осіб.

Оцінюючи всю сукупність досліджених доказів, суд приходить до висновку про доведеність вини ОСОБА_4 у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст.309 КК України, тобто незаконне придбання, зберігання, наркотичних засобів без мети збуту, вчинене за попередньою змовою групою осіб.

Окрім обвинувачення, визнаного судом доведеним, органами досудового слідства підсудні ОСОБА_5 та ОСОБА_4 обвинувачуються в організації та утримання місць для незаконного вживання наркотичних засобів, вчинене групою осіб за наступних обставин:

Так, на початку лютого 2012 року (більш точну дату та час в ході досудового слідства не встановлено) ОСОБА_5 за попередньою змовою з ОСОБА_4 реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на організацію та утримання місця для незаконного вживання наркотичних засобів, перебуваючи в приміщенні своєї квартири АДРЕСА_1, надали своє житло ОСОБА_9 для вживання особливо небезпечного наркотичного засобу - канабіс.

Крім цього, в середині лютого 2012 року (більш точну дату та час в ході досудового слідства не встановлено) ОСОБА_5 за попередньою змовою з ОСОБА_4, перебуваючи в приміщенні своєї квартири АДРЕСА_1, надали своє житло ОСОБА_9 для вживання особливо небезпечного наркотичного засобу - канабіс.

Крім цього, наприкінці квітня 2012 року (більш точну дату та час в ході досудового слідства не встановлено) ОСОБА_5 за попередньою змовою з ОСОБА_4, перебуваючи в приміщенні своєї квартири АДРЕСА_1, надали своє житло ОСОБА_9 для вживання особливо небезпечного наркотичного засобу - канабіс.

Крім цього, на початку травня 2012 року (більш точну дату та час в ході досудового слідства не встановлено) ОСОБА_5 за попередньою змовою з ОСОБА_4, перебуваючи в приміщенні своєї квартири АДРЕСА_1, надали своє житло ОСОБА_9 для вживання особливо небезпечного наркотичного засобу - канабіс.

Крім цього, в середині травня 2012 року (більш точну дату та час в ході досудового слідства не встановлено) ОСОБА_5 за попередньою змовою з ОСОБА_4, перебуваючи в приміщенні своєї квартири АДРЕСА_1, надали своє житло ОСОБА_9 для вживання особливо небезпечного наркотичного засобу - канабіс.

Крім цього, 26.04.2012 року приблизно о 12:00 год., ОСОБА_5 за попередньою змовою з ОСОБА_4, перебуваючи в приміщенні своєї квартири АДРЕСА_1, надали своє житло, особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс та заздалегідь виготовлений пристрій, призначений для вживання наркотичних засобів, ОСОБА_6, а також ОСОБА_5 вжила вказаний наркотичний засіб шляхом куріння спільно з ОСОБА_6

За епізодами організації та утримання місця для незаконного вживання наркотичних засобів, вчинене групою осіб за адресою: АДРЕСА_1, щодо надання свого житла ОСОБА_9 для вживання особливо небезпечного наркотичного засобу - канабіс, в період часу з лютого 2012 року по травень 2012 року та за епізодом від 26.04.2012 року - організації та утримання місця для незаконного вживання наркотичних засобів, вчинене групою осіб за адресою: АДРЕСА_1, щодо надання свого житла ОСОБА_6 для вживання особливо небезпечного наркотичного засобу - канабіс, дії підсудних ОСОБА_5 та ОСОБА_4 кваліфіковано за ч.2 ст.317 КК України, як організація та утримання місць для незаконного вживання наркотичних засобів, вчинене групою осіб.

Підсудний ОСОБА_4 в судовому засіданні свою вину по вказаним епізодам не визнав та пояснив, що з січня по лютий 2012 року перебував на стаціонарному лікуванні в м.Миколаєві. Наркотичні засоби за адресою: АДРЕСА_1 вживати не надавали. Часто після програми ЗПТ, її часники збирались в них вдома. Крім того, пояснив, що місця для вживання наркотичних засобів не організовував та не утримував так як, канабіс вживає дуже рідко і за місце проживання взагалі ані він ані ОСОБА_9 ніколи не вживали, щодо ОСОБА_6 та він взагалі забороняв ОСОБА_5 з ним спілкуватися та приводити в дім. З приводу спілкування ОСОБА_5 з ОСОБА_6 навіть були сварки.

Підсудна ОСОБА_5 в судовому засіданні свою вину по вказаним епізодам не визнала та пояснила, що як соціальний працівник за програмою ЗПТ проводила збори наркозалежних людей для залучення до вказаної програми. Так, як приміщення не було, збори проводила за місцем проживання. Наркотичні засоби за місцем проживання ніхто не вживав, житло для вказаних цілей не надавала оскільки в цьому не було потреби.

Дослідивши матеріали справи, що стосуються вказаних епізодів обвинувачення, суд вважає, що вина підсудних ОСОБА_5 та ОСОБА_4 у вчинені інкримінуємого їм зазначеного злочину не знайшла свого підтвердження в судовому засіданні виходячи з наступного.

Згідно з постановою Пленуму Верховного Суду України від 26.04.2002 року №4 «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» утримання місць для незаконного вживання, виробництва чи виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів це сукупність дій по підтриманню його функціонування (матеріального забезпечення, охорона, залучення й обслуговування клієнтів, здійснення конспіративних заходів (тощо). Особа, яка утримує таке місце, може як володіти ним, так і розпоряджатися на інших підставах. Крім цього, організація місць для незаконного вживання наркотичних засобів полягає у вчиненні однією чи кількома особами дій, що фактично призвели до його створення або були на це спрямовані (підшукування приміщень, готування пристроїв для вживання, виробництва та виготовлення наркотиків). Організація вважається закінченою з моменту створення місць для вчинення зазначених дій.

Суб'єктивна сторона злочину, передбаченого ст.317 КК України, характеризується виною у формі прямого умислу. Обов'язковою ознакою діяння є спеціальна мета - забезпечити незаконне вживання, виробництво чи виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів. За змістом статті 317 КК під місцями для незаконного вживання, виробництва чи виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів розуміються будь-які жилі або нежилі приміщення (будинок, квартира, казино, більярдна, лазня, гараж, сарай, склад, горище, підвал, землянка тощо) за умови, що вони визначені для використання із зазначеною метою. А житло сім'ї, члени якої вживають наркотичні засоби, не може розглядатись, як місце для незаконного вживання наркотичних засобів.

Крім цього, допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_9 показав, що надані ним на досудовому слідстві свідчення з приводу вживання ним наркотичного засобу - канабіс, шляхом куріння за місцем проживання підсудних, він надавав під впливом працівників міліції, шляхом тривалого його утримання в приміщенні Очаківського МВ, а так як віє є наркозалежною людиною, підписав те, що йому дали.

Представником державного обвинувачення вказана інформація не спростована.

Крім того, відповідно довідки Миколаївського обласного центру профілактики та лікування хворих на СНІД від 05.07.2012 року №773/07, ОСОБА_4 перебував там на стаціонарному лікуванні в період з 15.12.2011 року по 17.01.2012 року та з 24.01.2012 року по 21.02.2012 року.

Представником державного обвинувачення вказані обставини, в судовому засіданні, не спростовані. А тому з обвинувачення пред'явленого підсудному ОСОБА_4, підлягають виключенню 1-й та 2-й епізоди, а саме епізоди щодо надання свого житла ОСОБА_9 для вживання особливо небезпечного наркотичного засобу - канабіс, на початку лютого 2012 року та всередині лютого 2012 року.

Допитані в судовому засіданні за клопотанням підсудного ОСОБА_4 в якості свідків ОСОБА_10, ОСОБА_11, підтвердили, що вони після програми замісної підтримуючої терапії (ЗПТ) часто збирались в квартирі ОСОБА_5 та ОСОБА_4, ніхто наркотичні засоби під час зустрічей не вживав.

Допитаний в судовому засіданні за клопотанням захисника підсудної ОСОБА_5 в якості свідка ОСОБА_12 вказав, що він наймає кімнату у підсудної ОСОБА_5 за адресою її проживання. Після програми «ЗПТ» учасники часто збирались в квартирі ОСОБА_5 та ОСОБА_4, ніхто наркотичні засоби під час зустрічей не вживав.

Допитана в судовому засіданні за клопотанням підсудного ОСОБА_4 в якості свідка ОСОБА_13 показала, що в кінці квітня 2012 року коли вона була у підсудної ОСОБА_5, приходив чоловік на ім'я ОСОБА_6 і просив дати йому те, що він залишав, наркотичні засоби в квартирі ніхто не вживав.

За епізодом від 26.04.2012 року, доказом злочинної діяльності ОСОБА_4 та ОСОБА_5 є показання свідка ОСОБА_6Оскільки свідок ОСОБА_6 в судовому засіданні не допитувався через його неодноразову неявку до суду та недоставляння на вимогу суду співробітниками міліції, від нього також не надійшло письмове підтвердження показань, даних раніше, то виходячи з принципу безпосередності судового розгляду, закріпленого в ст. 257 КПК України (в редакції 1960 року), суд відкидає показання вказаного свідка, як доказ обвинувачення.

Як під час досудового слідства, так і на судовому слідстві не добуто інших доказів, які підтверджують вину підсудних в пред'явленому обвинуваченні за ч.2 ст.317 КК України.

Відповідно до ст.62 Конституції України, ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

З довідок Миколаївського обласного громадського молодіжного руху «Пенітенціарна Ініціатива» та Миколаївського обласного відділення Всеукраїнської благодійної організації «Рух в підтримку колишніх в'язнів України «Подолання» » вбачається, що підсудна ОСОБА_5 приймала активну участь в реалізації в м.Очакові проекту «Прихильність. Знання. Життя - 3», спрямований на надання соціальних послуг ВІЛ - позитивним мешканцям міста. У зв'язку з відсутністю приміщення, ОСОБА_5 надавала власне помешкання для проведення груп самопідготовки, організовувала регулярні зустрічі клієнтів проекту, надавала консультативну допомогу співробітникам проекту.

Суд не має підстав вважати, що підсудні ОСОБА_5 та ОСОБА_4 вчиняли дії по підтриманню функціонування (матеріальне забезпечення, охорона, залучення й обслуговування клієнтів, здійснення конспіративних заходів, тощо) квартири за адресою: АДРЕСА_1, як місця для незаконного вживання наркотичних засобів, оскільки такі дії не доведені в ході судового слідства.

На підставі викладеного, суд вважає за необхідне виправдати ОСОБА_5 та ОСОБА_4 за ч.2 ст.317 КК України, за недоведеністю участі підсудних у вчиненні злочинів.

Крім цього, підсудні ОСОБА_5 та ОСОБА_4 обвинувачуються у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст.307 КК України, незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинений повторно, особою, яка раніше вчинила злочини, передбачені ст.317 КК України:

за епізодом від 26.04.2012 року при наступних обставинах.

Так, 26.04.2012 року приблизно о 12:13 год. ОСОБА_5 за попередньою змовою з ОСОБА_4, перебуваючи в приміщенні своєї квартири АДРЕСА_1, за гроші в сумі 100 грн. незаконно збули громадянину ОСОБА_6 паперовий згорток з подрібненою речовиною рослинного походження, сіро-зеленого кольору з пряним запахом рослини роду конопель, яка згідно висновку експерта НДЕКЦ при УМВС України в Миколаївській області №665 від 21.05.2012 року є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабіс, вагою в перерахунку на висушену речовину становить 5,9 грама.

Крім того, підсудна ОСОБА_5 обвинувачується у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст.307 КК України, незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинений повторно, особою, яка раніше вчинила злочини, передбачені ст.ст. 315, 317 КК України:

за епізодом від 02.06.2012 року при наступних обставинах.

Так, 02.06.2012 року, приблизно о 11:10 год., ОСОБА_5, маючи умисел на незаконний збут наркотичних засобів, повторно, знаходячись на території Очаківської ЗОШ №4, що розташована за адресою: Миколаївська область, м.Очаків, вул.60 років СРСР, за гроші в сумі 100 грн. незаконно збула громадянину ОСОБА_6 картонну коробку з двома паперовими згортками в яких знаходилась речовина рослинного походження, сіро-зеленого кольору з пряним запахом рослини роду конопель, яка згідно висновку експерта НДЕКЦ при УМВС України в Миколаївській області №819 від 22.06.2012 року є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабіс, вагою в перерахунку на висушену речовину становить 5,03 грама.

Підсудний ОСОБА_4 в судовому засіданні свою вину по епізоду від 26.04.2012 року не визнав та пояснив, що справа сфабрикована працівниками міліції шляхом провокацій та перекручуванням фактів, вказані події взагалі не мали місце.

Підсудна ОСОБА_5 в судовому засіданні свою вину по епізодами від 26.04.2012 року та від 02.06.2012 року не визнала та пояснила, що збутом наркотичних засобів не займалась, факти збуту, вказані в обвинувальному висновку пояснює тим, що як соціальний працівник намагалася залучити ОСОБА_6 до програми ЗПТ. Для постановки на програму необхідно було пройти обстеження в м.Миколаєві. ОСОБА_6 часто в неї позичав гроші щоб пройти обстеження в Миколаєві та стати на програму замінної терапії, а віддавав він їй в той час коли вона йому передавала його ж канабіс, який зберігала за місцем свого проживання на його прохання.

Аналізуючи обвинувачення органу досудового слідства, перевірені в судовому засіданні докази, що ним були надані, суд дійшов до висновку про те, що пред'явлене підсудним ОСОБА_4 та ОСОБА_5 обвинувачення за ч.2 ст.307 КК України не доведено і вони підлягають виправданню за недоведеністю участі підсудних у вчиненні цих злочинів виходячи з наступного.

Докази злочинної діяльності ОСОБА_4 та ОСОБА_5 органом досудового слідства здобувалися шляхом використання положень Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» у статті 5 якого передбачена можливість проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів для їх отримання. Оперативна закупівля наркотичних засобів згідно Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» (ст.8) є заходом оперативно-розшукової діяльності, порядок проведення якої здійснюється у відповідності до Інструкції про порядок проведення оперативної закупівлі та контрольованого постачання предметів, товарів, речовин, в тому числі заборонених до обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форми власності затвердженої наказом МВС України, СБУ, Державної податкової адміністрації України від 30.11.2011 року №1045/307/482 (далі Інструкція).

У відповідності до постанов від 13.04.2012 року (а.с. 5, том 1) та від 14.05.2012 року (а.с. 43, том 1), проведення оперативної закупівлі було доручено ОСОБА_6 показання якого, наряду з іншими доказами, що були отримані виключно в результаті його дій (втручання), покладені в основу звинувачення підсудних ОСОБА_4 та ОСОБА_5

Даючи оцінку доказам, що містяться в матеріалах кримінальної справи по епізодам збуту наркотичних засобів, суд досліджував основні умови проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів:

а) наявність об'єктивної інформації про факт незаконного збуту наркотичних засобів ОСОБА_4 та ОСОБА_5;

б) дотримання законності при її проведенні;

в) недопущення провокаційних дій з боку оперативних працівників, спрямованих на спонукання особи до вчинення злочину та виходячи із сутності оперативної закупівлі, яка полягає у здійсненні угоди купівлі - продажу з особою, яку підозрюють в торгівлі наркотичними засобами.

Європейський суд з прав людини в рішенні у справі «Тейксейра до Кастро проти Португалії» від 09.06.1998 року зазначив, що використання негласних агентів має бути обмеженим і забезпеченим гарантіями навіть у справах, пов'язаних із боротьбою з торгівлею наркотиками. Суспільним інтересам неможна виправдати використання доказів, здобутих шляхом підбурювання до такої діяльності з боку працівників міліції. Враховуючи викладене, а також обов'язковість застосування судової практики Європейського суду з прав людини при проведенні досудового слідства, необхідно перевіряти чи не було з боку працівників міліції та їх довірених осіб підбурювання та організації придбання і збуту наркотичного засобу.

Основним доказом звинувачення стали дії та показання особи, яка була залучена до співробітництва з метою викриття злочинного діяння підсудних, матеріали відеозаписів та протоколів їх огляду, що фіксують проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів у ОСОБА_5 та ОСОБА_4 від 26.04.2012 та у ОСОБА_5 від 02.06.2012 року.

По даній справі такою особою є ОСОБА_6, допит якого суд бажав здійснити з дотриманням кримінально-процесуального законодавства, але не мав такої можливості через його неявку на судові виклики та не доставку працівниками міліції на вимогу суду з мотивів перебування в Республіці Білорусь.

Так, органи досудового слідства, як на об'єктивну інформацію про факт незаконного збуту наркотичних засобів, вказують на рапорт старшого о/у СБНОН лейтенанта міліції Логунова Д.С. про те, що 26.03.2012 року приблизно о 12:11 год. за попередньою змовою ОСОБА_5 та ОСОБА_4 за місцем проживання: АДРЕСА_1, збули приблизно 15 грамів наркотичного засобу канабіс ОСОБА_6 (т 1 а.с.4).

Європейська Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод не забороняє посилання на інформацію, отриману від анонімних інформаторів, на стадії попереднього слідства, тоді коли цього вимагає характер злочину. Інша справа наступне використання цих показань судом в якості підстави для визнання винним. Введення таємних агентів повинно бути обмежено та забезпечено відповідними гарантіями навіть у випадках боротьби з обігом наркотичних засобів. Вимоги справедливого судового розгляду по кримінальним справам, передбачені ст.6 Конвенції, призводять до того, що публічні інтереси у сфері боротьби з обігом наркотичних засобів не можуть бути підставою для використання доказів, отриманих внаслідок провокації з боку працівників міліції.

Матеріали цієї кримінальної справи та сам зміст пред'явленого ОСОБА_5 та ОСОБА_4 обвинувачення свідчать, що збут наркотичних засобів відбувався двічі та одній і тій же особі ОСОБА_6 Що стосується інших випадків збуту та відомостей про збут іншим особам, то такі в матеріалах справи відсутні, тобто матеріали не містять доказів збуту наркотичних засобів іншим особам та опосередковано вказують на можливість провокації злочину, що є неприпустимим. Cуд, не має підстав вважати вказану інформацію об'єктивною і не можна вважати доведеним, що від дій підсудних настали суспільно небезпечні наслідки, враховуючи, що ОСОБА_6 тривалий час вживає наркотики та є наркозалежною людиною.

Даючи оцінку показанням свідка ОСОБА_6, суд виходить з того, що оперативно-розшуковий підрозділ Очаківського МВ УМВС України в Миколаївській області при підборі і залученні до роботи оперативного підрозділу ОСОБА_6, ретельно не вивчив можливості і ділові якості, як кандидата, який підбирається на роль покупця та не впевнився в його особистих моральних якостях тобто знаходження в полоні власних пристрастей, часто низьких, як людини, що не заслуговує довіру.

З матеріалів справи вбачається, що оперативна закупка була 26.04.2012 року та 02.06.2012 року, а затримані ОСОБА_5 та ОСОБА_4 були 02.06.2012 року (т.1 а.с. 67, 83). Тобто зі значним проміжком часу між закупками.

У зазначеному вище епізоді від 26.04.2012 року щодо збуту підсудними ОСОБА_5 та ОСОБА_4 наркотичних засобів ОСОБА_6 та епізоді збуту підсудною ОСОБА_5 наркотичних засобів ОСОБА_6 від 02.06.2012 року, який діяв за вказівкою працівників міліції вбачається, що саме працівники міліції спровокували кримінально-карне діяння, та що підсудні не вчинили б жодних дій на збут наркотичних засобів, без втручання працівників міліції та закупника. З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_6, який діяв за вказівками працівників правоохоронного органу і який безпосередньо здійснював закупку наркотичних засобів за гроші, отримані від працівників зазначеного органу, впливав на суб'єктів злочину, схиляючи до його вчинення.

Підбурювання ОСОБА_6 підсудних до вчинення злочину в судовому засіданні, крім підсудних, також підтвердив допитаний за клопотанням підсудного ОСОБА_4 в якості свідка ОСОБА_10, який пояснив, що ОСОБА_6 неодноразово просив його продати йому методон, який він отримує по замісній терапії хоча сам мав можливість стати на програму ЗПТ та отримувати методон безкоштовно.

Допитаний за клопотанням захисника підсудного ОСОБА_4 в якості свідка, ОСОБА_16 в судовому засіданні вказав, що за допомогою провокації з боку ОСОБА_6 його притягували до кримінальної відповідальності. Крім того зазначив, що ОСОБА_6 часто у учасників програми «ЗПТ» намагався купити наркотичний засіб «методон».

У рішенні від 5 лютого 2008 року у справі «Раманаускас проти Литви» Суд дійшов до таких висновків: якщо діяльність негласних агентів усе ж можлива за наявності чітких обмежень та гарантій від зловживань, використання доказів, отриманих унаслідок підбурювання з боку поліції, не можна виправдати суспільним інтересом, оскільки в такому випадку обвинувачений із самого початку може бути позбавлений права на справедливий судовий розгляд справи (п.54); підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб'єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений (п.55).

Відповідно до ст.ст. 65,67, 323 КПК України (в редакції 1960 року), доказами у кримінальній справі є фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку орган дізнання, слідчий і суд встановлюють наявність або відсутність суспільно-небезпечного діяння, винність особи, яка вчинила це діяння; докази оцінюються за внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності; вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим лише тими доказами, які були розглянуті в судовому засіданні.

Як на докази вини ОСОБА_5 та ОСОБА_4 у вчиненні злочинів передбачених ч.2 ст. 307 КК України по епізоду від 26.04.2012 року та докази вини ОСОБА_5 по епізоду від 02.06.2012 року, щодо незаконного збуту наркотичних засобів ОСОБА_6, досудове слідство посилається на показання вказаного свідка, який здійснював оперативну закупку наркотичних засобів, однак останній на неодноразові виклики в судове засідання не з'являвся і суд був позбавлений можливості допитати цю особу в порядку вимог КПК України (в редакції 1960 року) та перевірити, як показання свідка, так і доводи підсудних, які категоритчно заперечили, що продавали ОСОБА_6 наркотичні засоби. Тому, суд позбавлений можливості перевірити показання закупника, дані ним під час досудового слідства і визнає їх недостовірними та до уваги не приймає. Недостовірність показань ОСОБА_6 окрім того, підтверджується ще й тим, що останній під час досудового слідства (т.1 а.с.38-39) вказував, що знає ОСОБА_4 з 2006 року, хоча ОСОБА_4 з 09.08.2000 року по 12.11.2007 року відбував покарання в Ольшанській ВК №53 Миколаївської області, що підтверджується вимогою від 07.06.2012 року №52/6110 (т.2 а.с.113).

Крім цього, оскільки свідок ОСОБА_6 в судовому засіданні не допитувався через його неявку до суду, від нього також не надійшло письмове підтвердження показань, даних раніше то виходячи з принципу безпосередності судового розгляду, закріпленого в ст. 257 КПК України (в редакції 1960 року), суд відкидає показання вказаного свідка, як доказ обвинувачення.

Відповідно до ст.10 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», матеріали оперативної закупки можуть бути використані, як докази по кримінальній справі.

Відповідно до пункту 5 частини 1 статті 8 Закону України «Про державну таємницю» інформація про засоби, зміст, плани, організацію, фінансування та матеріально-технічне забезпечення, форми, методи і результати оперативно-розшукової діяльності; про осіб, які співпрацюють на конфіденційній основі з органами, що проводять таку діяльність, може бути віднесена до державної таємниці. Згідно пункту 4.2.1 Зводу відомостей, що становлять державну таємницю віднесено до державної таємниці відомості про причетність до співробітництва з оперативними підрозділами особи, яка на конфіденційній основі співпрацює для виконання завдань оперативно-розшукової діяльності, що дають змогу її ідентифікувати.

Постанови про проведення оперативної закупки наркотичних засобів у ОСОБА_4 від 13.04.2012 року та про проведення оперативної закупки наркотичних засобів у ОСОБА_5 від 14.05.2012 року винесеними першим заступником начальника - начальником кримінальної міліції Очаківського МВ на підставі розгляду інформації «з різних джерел» і не містить даних про те, що захід проводився в рамках оперативно-розшукової справи (т.1 а.с.6, 43). Оперативна закупка є оперативно-розшуковою дією, відповідно така дія може бути тільки в рамках відкритої оперативно-розшукової справи у відповідності до вимог Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність».

У вказаних постановах відсутні відомості та матеріалами справи не підтверджено, що вказані постанови винесені в рамках оперативно-розшукової справи, за таких обставин неможливо зробити висновок про правомірність проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів у підсудних на підставі наявних у справі постанов про оперативну закупівлю наркотичних засобів у ОСОБА_5 та ОСОБА_4

Крім цього, в постанові про проведення оперативної закупки від 13.04.2012 року вказано, що ОСОБА_6 надав добровільну письмову згоду на участь у проведенні оперативної закупівлі. Однак, перевірити вказану обставину не надалось можливим так, як ОСОБА_6 в судове засідання на численні виклики не з'являвся, постанови суду про примусовий привід вказаного свідка виконані не були. В постанові від 14.05.2012 року інформація про добровільну згоду ОСОБА_6 про участь в оперативній закупці взагалі відсутня в порушення вимог Інструкції від 30.11.2011 року, що на думку суду свідчить про можливу залежність останнього від працівників міліції, а відповідно, у суду виникають сумніви у відсутності заінтересованості працівників міліції та у відсутності факту підбурювання до збуту наркотичного засобу з боку працівників міліції та їх довіреної особи.

Крім цього, у вказаних постановах про проведення оперативної закупки відсутні дані того, чи зашифровувалась особа, яка буде проводити оперативну закупку, а лише вказано, що оперативна закупка доручається ОСОБА_6 з яким встановлені довірливі відносини, без вказівки про те, чи під своїм іменем чи під псевдонімом виступає закупник, також, у вказаних постановах про оперативну закупку не передбачено вид оперативної закупки, мається на увазі затримання продавця, хоча в кожному конкретному випадку передбачається оперативна закупка без затримання продавця або оперативна закупка з затриманням продавця

Представником державного обвинувачення не надано доказів та матеріалами справи не підтверджено, що ОСОБА_6 надавав згоду на участь в оперативній закупці. Допитати останнього неможливо через його неявку в судові засідання та невиконання постанов про примусовий привід.

Відповідно до ч.3 ст. 62 Конституціі України, п.18 Пленуму Верховного Суда України від 01 листопада 1996 року № 9 " Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя ", всі сумніви відносно доведеності вини повинні тлумачитися на користь підсудного.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_18 по епізоду збуту наркотичних засобів від 26.04.2012 року підтвердив, що як понятий приймав участь у оперативній закупці наркотичних засобів в кінці квітня на початку травня 2012 року. В міськвідділі їм показали закупника, 100 грн., після чого на автомобілі поїхали в місто. Закупник пішов в під'їзд будинку, де був близько 20 хв., а вони сиділи в машині. Безпосередньо факту закупки наркотичних засобів у підсудних не бачив, про успішне проведення закупки відомо зі слів закупника. Вказав, що в машині ніде не розписувався, огляд транспортного засобу до та після оперативної закупки не проводився.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_17 по епізоду збуту наркотичних засобів від 26.04.2012 року підтвердив, що як понятий приймав участь у оперативній закупці наркотичних засобів в червні-липні 2012 року на прохання знайомого на ім'я ОСОБА_25. В міськвідділі їм показали закупника, помітили гроші та на автомобілі поїхали на мікрорайон. Закупник пішов в під'їзд будинку, де був близько 15 хв., а вони сиділи в машині. Безпосередньо факту закупки наркотичних засобів у підсудних не бачив, так як весь час перебував в машині з міліціонером, про успішне проведення закупки відомо зі слів закупника. Підтверджує, що в машині ніде не розписувався, огляд транспортного засобу до та після оперативної закупки не проводився.

Суд не приймає до уваги показання свідків ОСОБА_18, ОСОБА_17, які приймали участь в оперативній закупці 26.04.2012 року, як доказ вини підсудних ОСОБА_5 та ОСОБА_4 в збуті наркотичних засобів, оскільки, як встановлено в судовому засіданні, купівлю наркотичного засобу та передачу грошей вони не бачили, так, як весь час перебували в автомобілі з працівником міліції, в той час, як закупник зайшов у під'їзд будинку де проживають підсудні і не перебував в їх полі зору. Про купівлю наркотичного засобу у підсудних їм повідомив закупник коли повернувся до автомобілю. Крім цього, обставини за яких свідок ОСОБА_17 залучався в якості понятого, будучи знайомим з оперуповноваженим на ім'я ОСОБА_25, дають підстави суду вважати, що свідок має специфічні стосунки з працівниками, які проводять оперативно-розшукову діяльність, дізнання та досудове слідство, а тому можуть бути необ'єктивними, а отже зацікавленими особами, що позбавляє їх можливості бути понятими відповідно до вимог статті 127 КПК України (в редакції 1960 року).

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_19 по епізоду збуту наркотичних засобів від 02.06.2012 року підтвердив, що як понятий приймав участь в оперативній закупці наркотичних засобів в середині літа 2012 року. Підтвердив, що бачив, як підсудна передала закупнику картонну коробку, а він їй гроші. В машині закупник передав міліції коробку в якій було два згортки. Додатково вказав, що огляд закупника в машині не проводився, транспортний засіб до та після закупки не оглядався.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_20 по епізоду збуту наркотичних засобів від 02.06.2012 року підтвердив, що як понятий приймав участь в оперативній закупці наркотичних засобів влітку 2012 року. Підтвердив, що раніше приймав участь, як понятий у подібних оперативних закупках наркотичних засобів за участю ОСОБА_6 В показаннях путався постійно їх змінював, мотивуючи це участю в іншій оперативній закупці наркотиків та неможливістю згадати всі обставини справи.

Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_21 пояснила, що на початку червня чи липня 2012 року в якості понятої приймала участь в огляді підсудної. Під час огляду у підсудної виявили ключі і гроші дві купюри по 50 грн. Руки підсудної і купюри світились салатовим кольором. На купюрах світився напис «закупка».

З оголошених в порядку ст. 306 КПК України (в редакції 1960 року), показань свідка ОСОБА_22 вбачається, що вона 02.06.2012 року приймала участь в якості понятої під час особистого обшуку ОСОБА_5 Перед обшуком, долоні ОСОБА_5, опромінені ультрафіолетовою лампою, світились салатовим кольором. Під час обшуку були виявлені та вилучені: ключ від дверного замка з двома брелоками, мобільний телефон чорного кольору «Нокіа» з двома картками операторів мобільного зв'язку МТС та Київстар, дві грошові купюри номіналом по 50 грн., які при опроміненні ультрафіолетовою лампою світились салатовим кольором та мали написи «закупка наркотиків».

В порушення Інструкції, під час проведення оперативної закупки наркотичних засобів за епізодами від 26.04.2012 року та від 02.06.2012 року, перед контактом та після контакту не було оглянуто авто, що використовувались в оперативних заходах, що є підозрілим та значно знижує вірогідність достовірності інформації про проведення «оперативної закупки», а можливо, це порушення правил проведення оперативного заходу «оперативна закупівля» було зроблено спеціально, щоб закупник міг в потрібний час легалізувати сховані, чи забуті в авто наркотичні засоби. В обох оперативно-розшукових заходах «оперативна закупівля» відсутній огляд використаного авто до закупівлі та після, що дає підстави сумніватись в об'єктивності отриманих результатів.

Вказане, підтвердили допитані в ході судового слідства свідки ОСОБА_18 та ОСОБА_17, які приймали участь в якості понятих, в оперативній закупці 26.04.2012 року про те, що при проведенні оперативної закупки використовувався транспортний засіб, який до проведення оперативної закупки так і після не оглядалися протоколи не складалися.

Допитані в судовому засіданні свідки ОСОБА_19 та ОСОБА_20, які приймали участь в якості понятих, в оперативній закупці 02.06.2012 року підтвердили, що при проведенні оперативної закупки використовувався транспортний засіб, який до проведення оперативної закупки так і після не оглядалися протоколи не складалися.

Так, протоколи оперативної закупівлі по вказаним епізодам та показання понятих під час проведення вказаної оперативно-розшукової дії по суті констатують лише факт видачі особою ОСОБА_6 речовини рослинного походження і його заяви про придбання вказаної речовини у ОСОБА_5 та ОСОБА_4 по епізоду від 26.04.2012 року та у ОСОБА_5 по епізоду від 02.06.2012 року, а обєктивними доказами того, що наркотичний засіб придбаний саме у останніх, вони не являються.

Суд вважає сумнівними дані оперативної закупівлі та піддає їх критичній оцінці, зафіксовані в протоколах оперативної закупки від 26.04.2012 року (т.1 а.с.8-9) та протоколу перерахунку і помітки грошей від 26.04.2012 року (т.1 а.с.11), оскільки вони одночасно складались одним і тим самим о/у СБНОН Очаківського МВ УМВС України в Миколаївській області з одними і тими ж учасниками в період часу перший протокол з 11-10 год. до 12-17 год. другий протокол з 11-10 год. до 11-30 год. Те ж саме встановлено при дослідженні протоколу оперативної закупки від 02.06.2012 року (т.1 а.с. 50-52) та протоколу перерахунку і помітки грошей від 02.06.2012 року (т.1 а.с.45-46).

З дослідженого в судовому засіданні акту огляду закупника від 26.04.2012 року за участю понятих ОСОБА_18 та ОСОБА_17 встановлено, що під час огляду у закупника були виявлені наступні предмети: телефон марки «Самсунг», зв'язка ключів, запальничка. В акті огляду закупника від 02.06.2012 року за участю понятих ОСОБА_19 та ОСОБА_20 встановлено, що під час огляду у закупника були виявлені наступні предмети: телефон марки «Сони Ериксон».

Також суд вважає сумнівними та суперечливими дані оперативної закупівлі, зафіксовані в актах огляду покупця перед проведенням оперативної закупівлі та не приймає до уваги вказані акти, як належні та допустимі докази, оскільки під час оперативних закупок 26.04.2012 року та 02.06.2012 року для їх фіксації було використано відеокамеру, яку з невідомих причин не було зазначено в актах огляду покупця. Тобто, вказана обставина не виключає наявність у покупця і інших предметів, які в актах огляду покупця не були зазначені.

Відповідно до ч.1 ст.9 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», у кожному випадку наявності підстав для проведення оперативно-розшукової діяльності порушують оперативно-розшукову справу. Без її порушення провадити такі заходи заборонено. У матеріалах же кримінальної справи немає будь-яких відомостей про проведення таких дій щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_4 Зазначені обставини не можуть не викликати певні сумніви в законності проведення оперативної закупівлі у підсудних наркотичних засобів 26.04.2012 року та 02.06.2012 року, що судом відноситься на їх користь так як усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Крім цього, відповідно до Інструкції від 30.11.2011 року, для проведення оперативної закупки використовуються грошові кошти МВС, СБУ та інші засоби. Їх отримання та використання здійснюється у відповідності з відомчими нормативними актами МВС та СБУ України. Разом з тим, в матеріалах кримінальної справи відсутнє документальне підтвердження використання грошових коштів МВС або СБУ під час оперативних закупок 26.04.2012 року та 02.06.2012 року наркотичних засобів у підсудних ОСОБА_5 та ОСОБА_4 Таким чином, при відсутності витрат спеціального призначення, оперативні працівники міліції, об'єктивно не могли видати покупцю оперативної закупки ОСОБА_6 гроші, необхідні для проведення, як першого так і другого епізоду оперативної закупки і в матеріалах справи відсутні відомості про законність їх походження.

Відповідно до ст. 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» встановлено, що негласне проникнення до житла чи іншого володіння особи, зняття інформації з каналів зв'язку, контроль за листуванням, телефонними розмовами, телеграфною та іншою кореспонденцією, застосування інших технічних засобів одержання інформації проводяться за рішенням суду, прийнятим за поданням керівника відповідного оперативного підрозділу або його заступника. Про отримання такого дозволу суду або про відмову в ньому зазначені особи повідомляють прокурору протягом доби.

Відповідно ч.3 ст.62 Конституції України, п.19 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 01.11.1996 року №9 «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя», обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях, а також на доказах отриманих незаконним шляхом. Докази мають бути визнані отриманими незаконним шляхом, тоді, коли їх збір та закріплення здійснено або з порушенням гарантованих Конституцією України прав людини і громадянина, встановленого кримінально-процесуальним законодавством порядку, або не уповноваженою на це особою або органом, або за допомогою дій не передбаченими процесуальними нормами.

В матеріалах кримінальної справи відсутнє рішення суду на підставі якого було використано технічні засоби відео фіксації закупки наркотичних засобів у підсудних 26.04.2012 року та 02.06.2012 року. За таких обставин не можливо зробити висновок про правомірність використання технічних засобів фіксації закупки наркотичних засобів у підсудних ОСОБА_4 та ОСОБА_5. А відтак, вказаний відеоматеріал судом не може бути визнаний належним та допустимим доказом по справі.

Дійшовши такого висновку, суд також врахував і наступне.

Результати оперативно-розшукових заходів (далі - ОРЗ) можуть бути покладені в основу вироку, якщо вони отримані відповідно до вимог закону і свідчать про наявність у винної особи умислу на незаконний обіг наркотичних засобів, що сформувався незалежно від діяльності співробітників оперативних підрозділів, а також про здійснення цією особою усіх підготовчих дій, необхідних для здійснення протиправного діяння.

Це уточнення має принципове значення, оскільки дозволяє розмежовувати правомірні дії, що здійснюються в межах конкретного оперативно-розшукового заходу -оперативної закупки, від провокації. Остання має місце у тому випадку, коли умисел на вчинення злочину - збут наркотику у конкретної особи - був відсутній і надалі сформувався виключно в результаті дій співробітників оперативних підрозділів, тобто коли мало місце схилення до вчинення злочину особи, яка не виявляла злочинних намірів.

Суд вважає, що ОРЗ "оперативна закупка" правомірний, коли суб'єкт сам, без будь-якої ініціативи з боку осіб, що намагаються його викрити, починає попередню злочинну діяльність, в якій його обґрунтовано підозрюють і яку шляхом проведення ОРЗ прагнуть присікти і таким же чином виявити злочинця, попередити вчинення злочину, що готується, або розкрити вчинений чи триваючий злочин. Проведення ОРЗ "оперативна закупка" повинно бути продиктовано прагненням поставити під контроль, під безпосереднє спостереження правоохоронних органів процеси, що вже почалися, пов'язані з посяганням на об'єкт кримінально-правової охорони, і зрештою перервати їх розвиток. Цей ОРЗ повинен здійснюватись на підставі інформації, що носить зовсім не передбачуваний характер.

Суд вважає, що рішення про проведення оперативної закупки повинно прийматися не лише і виключно, як в цьому випадку, на підставі рапорту о/у СБНОН, але і повинно бути підкріплено і виконанням інших перевірочних дій. Мета цих перевірочних заходів - отримання відомостей про те, що ця особа готує, вчиняє або вчинила злочин.

Закон України "Про оперативно-розшукову діяльність" (далі - ЗУ "Про ОРД") досить чітко виключає провокацію в роботі оперативних підрозділів. Оперативно-розшукова діяльність ґрунтується зокрема на принципах законності, дотримання прав і свобод людини (ст. 4). Завданнями оперативно-розшукової діяльності є пошук і фіксація фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб та груп, відповідальність за які передбачена Кримінальним кодексом України (ст.1). Такого завдання, як штучне створення злочину, з метою його подальшого виявлення, вказаним Законом не передбачено. Вирішенню завдань служить і проведення оперативної (перевірочної) закупки.

Відповідно до ст. 5 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними» для одержання доказів злочинної діяльності, пов'язаної з незаконним обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, працівникам органів (підрозділів), яким надано право здійснювати оперативно-розшукову діяльність, за постановою начальника відповідного органу, погодженою з прокурором, дозволяється проведення операції щодо придбання наркотичних засобів, психотропних речовин або прекурсорів - оперативної закупки.

Проте, відповідно до п. 1 ст. 6 ЗУ "Про ОРД" підставою для проведення оперативно-розшукових заходів є наявність достатньої інформації, одержаної в установленому законом порядку, що потребує перевірки за допомогою оперативно-розшукових заходів і засобів, зокрема про: злочини, що готуються або вчинені невстановленими особами; осіб, які готують або вчинили злочин.

Як видно з представлених суду доказів, ніяких відомостей про те, що ОСОБА_5 та ОСОБА_4 готуються до збуту наркотичних засобів та пропонують наркотичний засіб ОСОБА_6 у правоохоронних органів не було. Разом з тим, було прийнято рішення щодо проведення відносно ОСОБА_5 та ОСОБА_4 оперативно-розшукових заходів.

Таким чином, оперативно-розшукові заходи, проведені щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_4, суперечили завданням оперативно-розшукової діяльності, а відтак повинні вважатися не оперативно-розшуковими заходами, а провокацією, втіленою у форму оперативно-розшукових заходів з метою надання їй видимості легітимності.

Суд переконаний, що сучасні технічні засоби, наявні на озброєнні оперативних підрозділів, при умілому їх використанні (з дотриманням встановленого законом порядку) дозволяють без будь-якої провокації виявляти осіб, причетних до незаконного обігу наркотичних засобів, у тому числі тих, які їх незаконно збувають.

У цій же справі в процесі проведення ОРЗ співробітники правоохоронного органу не використали технічні засоби (звукозаписи телефонних переговорів) ОСОБА_5 та ОСОБА_4 з ОСОБА_6 перед зустріччю. Проте, саме такі докази, отримані за допомогою вказаних засобів, могли б з переконливістю підтвердити або спростувати факт прояву ОСОБА_5 та ОСОБА_4 ініціативи на збут наркотиків, вчинення ними будь-яких підготовчих для цього дій - до поступлення їм відповідного прохання ОСОБА_6 як агента міліції. Представлені ж суду докази аж ніяк не підтверджують, що ОСОБА_5 та ОСОБА_4 до проведення відносно них оперативних закупок мали наміри займатися збутом «канабісу» як ОСОБА_6, так і будь-якій іншій особі, робили для цього якісь конкретні дії. Також суду не представлено ніяких доказів того, що ще до початку проведення відносно підсудних ОРЗ, останні здійснили які-небудь підготовчі дії, спрямовані на збут іншій особі наркотичного засобу.

За наведених обставин суд констатував, що в цій справі мав місце намір схилити до вчинення злочину осіб, що не виявляли до того яких-небудь злочинних намірів.

Рішенням Європейського суду з прав людини від 15 грудня 2005 року по справі «Ваньян проти Російської Фендерації» зазначено, що міліція спровокувала придбання наркотичних засобів, оскільки обвинувачення Ваньян у придбанні та зберіганні героїну, ґрунтувалося головним чином на доказах, отриманих у ході міліцейської закупки, у тому числі на показаннях легендованої особи та співробітників міліції. Таким чином, втручання з боку міліції та використання отриманих внаслідок цього доказів при розгляді кримінальної справи щодо Ваньяан, підривало право останнього на справедливий суд. Відповідно, мало місце порушення п.1 ст.6 Конвенції.

Виходячи із практики Європейського суду як джерела права, суд приходить до переконання, що наведені порушення, допущені під час проведення оперативних закупок наркотичних засобів у підсудних ОСОБА_5 та ОСОБА_4 є несумісними з положеннями п.1 ст.6 Конвенції з прав людини і основоположних свобод, а тому матеріали оперативних закупок не можуть бути визнані допустимими і бути покладенеми в основу обвинувального вироку .

Тому, відповідно із ч.3 ст. 62 Конституціі України, п.18 Пленуму Верховного Суду України від 01 листопада 1996 року № 9 "Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя", всі сумніви відносно доведеності вини повинні тлумачитися на користь підсудного.

Оцінюючи показання свідків ОСОБА_19, ОСОБА_20, які приймали участь в оперативній закупці 02.06.2012 року в якості понятих, то вони не можуть бути прийняті судом як прямі докази винуватості підсудної ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, оскільки такими можуть бути лише в сукупності з іншими матеріалами справи.

Оцінюючи показання свідків ОСОБА_23 та оголошених в порядку ст.306 КПК України (в редакції 1960 року) показань свідка ОСОБА_22, суд піддає їх критичній оцінці, оскільки вони стосуються матеріалів справи, які органами досудового слідства зібрані з порушенням кримінально-процесуального законодавства.

Крім того, суд відкидає висновки експертизи № 665 від 21.05.2012 року (т.1 а.с.29-32), №819 від 22.06.2012 року (т.1 а.с.137-140), оскільки вона проводилася з речовиною вилученою з порушенням закону, під час оперативної закупки.

Відповідно п. 4 Постанови Пленуму Верховного суду України від 30.05.1997 року «Про посилення судового захисту прав і свобод людини і громадянина», обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах добутих незаконним шляхом. В зв'язку з чим судам при розгляді кожної справи необхідно перевірити, чи були докази якими органи досудового слідства обґрунтовують висновки про винуватість особи в скоєнні злочину, отримані відповідно до норм КПК. Якщо буде встановлено, що ті чи інші докази , були отримані незаконним шляхом, суди зобов'язані визнати їх недопустимим та не враховувати, як підставу обвинувачення у вироку.

Стаття 8 Коституції України декларує, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

У відповідності до ст. 3 Конвенції Ради Європи від 04.11.1950 року «Про захист прав людини і основоположних свобод», нікого не може бути піддано катуванню або нелюдському чи такому, що принижує гідність, поводженню або покаранню.

Вимоги справедливого судового розгляду у кримінальних справах, що містяться в статті 6 Конвенції, на думку Європейського Суду, ведуть до того, що публічні інтереси у сфері боротьби з обігом наркотичних засобів не можуть бути підставою для використання доказів, отриманих в результаті провокації зі сторони міліції. Якщо злочин був спровокований діями таємного агента і ніщо не вказує на те, що він був би вчинений і без будь-якого втручання, то ці дії агента вже є підбурюванням до вчинення злочину.

В ході судового слідства не встановлено об'єктивних доказів про участь підсудних у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.307 КК України, наведені ж органом досудового слідства докази ґрунтуються лише на припущеннях та на доказах здобутих з порушенням закону та є недопустимими, а тому в цій частині обвинувачення ОСОБА_5 та ОСОБА_4 слід виправдати, через не доведення їх участі у вчиненні цих злочинів.

Крім цього, органами досудового слідства підсудна ОСОБА_5 обвинувачуються у схилянні певної особи до вживання наркотичних засобів.

Так, 26.04.2012 року приблизно о 12:11 год. ОСОБА_5 маючи умисел на незаконний збут наркотичних засобів та умисел на схиляння ОСОБА_6 до вживання наркотичних засобів, перебуваючи в приміщенні своєї квартири АДРЕСА_1, шляхом пропозиції ОСОБА_6 вжити спільно з нею наркотичний засіб, надала останньому особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, вагу якого в ході досудового слідства встановити не виявилось можливим, та спільно з ОСОБА_6 вжила даний особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс за допомогою особисто виготовленого та заздалегідь прилаштованого для вживання наркотичних засобів пристрою.

Підсудна ОСОБА_5 в судовому засіданні свою вину по даному епізоду не визнала та пояснила, що до вживання наркотиків нікого не схиляла, так, як коло її спілкування, в силу професії, складали вже наркозалежні люди, в тому числі і ОСОБА_6, який є наркозалежним.

За епізодом схиляння ОСОБА_6 до вживання наркотичних засобів - канабіс, від 26.04.2012 року, органами досудового слідства, дії підсудної ОСОБА_5 кваліфіковано за ч.2 ст.315 КК України, як схиляння певної особи до вживання наркотичних засобів особою, яка раніше вчинила злочин передбачений ст.307, ст.317 КК України.

Разом з тим, суд вважає недоведеними обставини вчинення підсудною ОСОБА_5 інкримінованого їй злочину стосовно схиляння до вживання наркотичних засобів ОСОБА_6, оскільки досудовим слідством не встановлена об'єктивна сторона злочину, яка полягає у пропозиції вжити наркотичний засіб.

Відповідно до п.14 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 року «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів», під схилянням до вживання наркотичних засобів, психотропних речовин та їх аналогів (стаття 315 КК) потрібно розуміти будь-які умисні ненасильницькі дії, спрямовані на збудження в іншої особи бажання вжити ці засоби або речовини хоча б один раз (пропозицію, умовляння, пораду, переконування (тощо). Відповідальність за даний злочин настає незалежно від наслідків схиляння, тобто від того, вжила інша особа наркотичний засіб, психотропну речовину або їх аналог чи відмовилася це зробити.

Доказами вчинення вказаного злочину є свідчення ОСОБА_6 та відеозапис оперативної закупки від 26.04.2012 року та протоколи їх огляду (т.2 а.с.8-23). З оглянутого відеозапису та протоколів їх огляду не встановлено, що підсудна ОСОБА_5 пропонувала ОСОБА_6 вжити наркотичний засіб або якимось іншим чином намагалась схилити його до вживання, крім цього вказаний відеозапис визнаний судом неналежним та недопустимим доказом.

Крім того, як вказали допитані в судовому засіданні свідки ОСОБА_10, ОСОБА_24, ОСОБА_11 - ОСОБА_6 є наркозалежною людиною, яка тривалий час вживає наркотичні засоби.

Так, в судовому засіданні встановлено, що факт схиляння до вживання ОСОБА_6 наркотичних засобів 26.04.2012 року жодним належним та допустимим доказом не підтверджено. Такі висновки органи досудового слідства зробили з особистих пояснень ОСОБА_6. Оскільки вказаний свідок на неодноразові виклики в судове засідання не з'являвся і суд був позбавлений можливості допитати цю особу в порядку КПК України та перевірити, як показання свідка, так і доводи підсудної, яка категоритчно заперечила, що схиляла свідка ОСОБА_6 до вживання наркотичних засобів, то суд, виходячи з принципу безпосередності судового розгляду, закріпленого в ст. 257 КПК України (в редакції 1960 року), суд відкидає показання вказаного свідка, як доказ обвинувачення.

За таких обставин суд дійшов висновку, що ОСОБА_5 підлягає виправданню за пред'явленим їй обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.315 КК України, за відсутністю складу злочину в її діях.

Органами досудового слідства дії підсудної ОСОБА_5 кваліфіковані за ч.2 ст.309 КК України - незаконне придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу без мети збуту, вчинене за попередньою змово групою осіб, особою, що раніше скоїла злочин, передбачений ст.ст.307, 317 КК України. Із кваліфікації скоєного підлягає виключенню кваліфікаційна ознака - скоєння злочину особою, що раніше скоїла злочин, передбачений ст.ст.307, 317 КК України через виправдання підсудної за ст.ст.307, 317 КК України.

Органами досудового слідства дії підсудного ОСОБА_4 кваліфіковані за ч.2 ст.309 КК України - незаконне придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу без мети збуту, вчинене за попередньою змово групою осіб, особою, що раніше скоїла злочин, передбачений ст.ст.307, 317 КК України. Із кваліфікації скоєного підлягає виключенню кваліфікаційна ознака - скоєння злочину особою, що раніше скоїла злочин, передбачений ст. ст.307, 317 КК України через виправдання підсудного за ст.ст.307, 317 КК України.

З урахуванням викладеного, суд вважає доведеною вину підсудної ОСОБА_5 у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст.309 КК України, та кваліфікує її дії як придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинений за попередньою змовою групою осіб.

З урахуванням викладеного, суд вважає доведеною вину підсудного ОСОБА_4 у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст.309 КК України, та кваліфікує його дії як придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинений за попередньою змовою групою осіб.

Призначаючи покарання ОСОБА_5, суд враховує: вчинення злочину середньої тяжкості; дані про особу підсудної, яка характеризується посередньо, раніше не судима; на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, обставини, що пом'якшують покарання - наявність тяжкої невиліковної хвороби ВІЛ інфекція ІІ клінічна група, є інвалідом другої групи; обставини, що обтяжують покарання - не виявлені.

Враховуючи загальні засади призначення покарання, за якими особі має бути призначення покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, суд вважає, що виправлення ОСОБА_5 можливе без ізоляції від суспільства і на підставі ст.75 КК України вона може бути звільнена від покарання з іспитовим строком.

Призначаючи покарання ОСОБА_4 суд враховує: вчинення злочину середньої тяжкості; дані про особу підсудного, який характеризується посередньо, є раніше судимим; на обліку у лікаря психіатра не перебуває, перебуває на «Ч» обліку в наркологічному кабінеті, обставини, що пом'якшують покарання - наявність тяжкої невиліковної хвороби ВІЛ інфекція ІІІ клінічна група, хронічний гепатит, є інвалідом третьої групи; обставини, що обтяжують покарання - не виявлені.

Враховуючи загальні засади призначення покарання, за якими особі має бути призначення покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, суд вважає, що виправлення ОСОБА_4 можливе без ізоляції від суспільства і на підставі ст.75 КК України він може бути звільнений від покарання з іспитовим строком.

У порядку ст.93 КПК України (в редакції 1960 року), підлягають стягненню з підсудних ОСОБА_5 та ОСОБА_4 на користь науково-дослідницького експертно-криміналістичного центру при УМВС України в Миколаївській області 1176 грн. в рахунок відшкодування витрат на провадження судово-хімічних експертиз (висновок від 22.06.2012 року №817 та від 22.06.2012 року №821).

Речові докази, що зберігаються в кімнаті збереження речових доказів при Очаківському МВ УМВС України в Миколаївській області: паперовий згорток з особливо небезпечним наркотичним засобом - канабіс вагою 4,89, полімерна пляшка з рідиною коричневого кольору, два паперові згортки з особливо небезпечним наркотичним засобом - канабіс вагою10,43 грама та 9,4 грама відповідно, коробка з під «Валеріани» в якій знаходяться два паперові згортки з особливо небезпечним наркотичним засобом - канабіс вагою 2,06 грама та 2,57 грама відповідно, п'ять паперових згортків з особливо небезпечним наркотичним засобом - канабіс, а також скляна банка з кришкою в якій знаходиться особливо небезпечним наркотичним засобом - канабіс загальною вагою 25,911 грама, картонна коробка з насінням рослини коноплі, вагою 161,982 грама, два ковпачки з металевими вставками, що мають отвори, на поверхні яких нашарування смоли канабісу в слідовій кількості - відповідно до п.2 ст.81 КПК України, слід знищити; чотири грошові купюри номіналом 50 грн. серії ЗА №6256136, ЕЕ №3937723, КЛ №8909129, ЗВ №3626239 слід повернути оперативним підрозділам Очаківського МВ УМВС України в Миколаївській області.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 323-324 КПК України, суд -

З А С У Д И В :

ОСОБА_5 за обвинуваченням, передбаченим ч.2 ст. 307 КК України, - виправдати за недоведеністю участі у вчиненні злочину.

ОСОБА_5 за обвинуваченням, передбаченим ч.2 ст. 315 КК України, - виправдати за відсутністю складу злочину.

ОСОБА_5 за обвинуваченням, передбаченим ч.2 ст. 317 КК України,- виправдати за недоведеністю участі у вчиненні злочину.

ОСОБА_5 визнати винною у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на два роки.

На підставі ст.75 КК України звільнити засуджену ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням - якщо вона протягом двох років з дня проголошення вироку не вчинить нового злочину та виконає покладені на неї судом обов'язки.

На підставі ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_5 обов'язки:

- не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції;

- повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання;

- періодично з'являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції.

Запобіжний захід підписку про невиїзд засудженій ОСОБА_5 до набрання вироком законної сили залишити попереднім.

ОСОБА_4 за обвинуваченням, передбаченим ч.2 ст. 307 КК України, - виправдати за недоведеністю участі у вчиненні злочину

ОСОБА_4 за обвинуваченням, передбаченим ч.2 ст. 317 КК України, - виправдати за недоведеністю участі у вчиненні злочину.

ОСОБА_4 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на два роки. .

На підставі ст.75 КК України звільнити засудженого ОСОБА_4 від відбування покарання з випробуванням - якщо він протягом двох років з дня проголошення вироку не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього судом обов'язки.

На підставі ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_4 обов'язки:

- не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції;

- повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання;

- періодично з'являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції.

Запобіжний захід підписку про невиїзд засудженому ОСОБА_4 до набрання вироком законної сили залишити попереднім.

Стягнути з ОСОБА_5 та ОСОБА_4 в солідарному порядку на користь НДЕКЦ при УМВС України в Миколаївської області р/р 31251272210005, ЗКПО 25574110 банк одержувач Управління Державного казначейства в Миколаївській області МФО 826013, призначення платежу КПК 1001050, в рахунок відшкодування витрат на провадження судово-хімічних експертиз (висновок від 22.06.2012 року №817 та від 22.06.2012 року №821) 1176 (одну тисячу сто сімдесят шість) гривень.

Речові докази, що зберігаються в кімнаті збереження речових доказів при Очаківському МВ УМВС України в Миколаївській області: паперовий згорток з особливо небезпечним наркотичним засобом - канабіс вагою 4,89, полімерну пляшку з рідиною коричневого кольору, два паперові згортки з особливо небезпечним наркотичним засобом - канабіс вагою10,43 грама та 9,4 грама відповідно, коробку з під «Валеріани» в якій знаходяться два паперові згортки з особливо небезпечним наркотичним засобом - канабіс вагою 2,06 грама та 2,57 грама відповідно, п'ять паперових згортків з особливо небезпечним наркотичним засобом - канабіс, а також скляну банку з кришкою в якій знаходиться особливо небезпечним наркотичним засобом - канабіс загальною вагою 25,911 грама, картонну коробку з насінням рослини коноплі, вагою 161,982 грама, два ковпачки з металевими вставками, що мають отвори, на поверхні яких нашарування смоли канабісу в слідовій кількості - знищити; чотири грошові купюри номіналом 50 грн. серії ЗА №6256136, ЕЕ №3937723, КЛ №8909129, ЗВ №3626239 повернути оперативним підрозділам Очаківського МВ УМВС України в Миколаївській області.

На вирок може бути подана апеляція до апеляційного суду Миколаївської області через Очаківський міськрайонний суд Миколаївської області протягом п'ятнадцяти діб з моменту його проголошення.

Головуючий: