Рішення № 29319470, 11.02.2013, Господарський суд м. Києва

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД міста КИЄВА 01030, м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-Б тел. 284-18-98

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 5011-61/11570-2012 11.02.13

Господарський суд міста Києва у складі колегії суддів Чебикіної С.О. (головуюча), Грєхової О.А. та Спичака О.М., розглянувши справу за позовом Компанії Філгейт Кредіт Ентерпрайзіс Лімітед (Filgate Credit Entеrprises Limited) до Товариства з обмеженою відповідальністю "Призма Бета" про стягнення 9 360 218, 99 дол. США та зобов'язання передати право власності на майно та зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Призма Бета" до Компанії Філгейт Кредіт Ентерпрайзіс Лімітед (Filgate Credit Entеrprises Limited), третя особа - Компанія "Ассофіт Холдінгс Лімітед" (Assofit Holdings Limited) про внесення змін до договорів позики, за участю представників позивача за первісним позовом - Пушка С.В., довіреність від 12.12.2012 року, відповідача за первісним позовом - Хорішка А.В., довіреність від 05.02.2013 року, третьої особи - Козлової Д.Д., довіреність від 17.10.2012 року,

ВСТАНОВИВ:

У серпні 2012 року позивач звернувся до суду з позовом до відповідача про стягнення 7 568 747, 00 дол. США заборгованості щодо повернення позики, 1 469 230, 00 дол. США відсотків за користування позикою, 322 241, 99 дол. США 3 % річних та зобов'язання передати право власності на майно у зв'язку з неналежним виконанням останнім взятих на себе зобов'язань з повернення позики за договором позики від 01.03.2010 року.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 27.08.2012 року порушено провадження у справі та призначено до розгляду з врахуванням ухвали про виправлення описки від 28.08.2012 року на 17.09.2012 року (суддя Івченко А.М.).

Ухвалою господарського суду міста Києва від 27.08.2012 року заяву позивача про вжиття заходів до забезпечення позову шляхом заборони вчиняти дії задоволено.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 11.10.2012 року прийнято до розгляду зустрічну позовну заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Призма Бета" до Компанії Філгейт Кредіт Ентерпрайзіс Лімітед (Filgate Credit Entеrprises Limited) про внесення змін до договорів позики до розгляду з первісним позовом.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 22.10.2012 року повернуто апеляційну скаргу на ухвалу Господарського суду міста Києва від 11.10.2012 року по справі № 5011-61/11570-2012.

Розпорядженням Голови господарського суду міста Києва від 05.11.2012 року у зв'язку з відпусткою судді Івченка А.М. справу № 5011-61/11570-2012 передано для подальшого розгляду судді Чебикіній С.О.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 05.11.2012 року справу №5011-61/11570-2012 прийнято до провадження та призначено до розгляду з врахуванням ухвали про виправлення описки від 05.11.2012 року на 12.11.2012 року (суддя Чебикіна С.О.).

05.11.2012 року відповідачем за зустрічним позовом через канцелярію суду подано відзив на зустрічну позовну заяву, відповідно до якого просив суд відмовити у задоволенні зустрічного позову.

У судових засіданнях 12.11.2012 р., 16.11.2012 р., 20.11.2012 р., оголошувались перерви відповідно на 16.11.2012 р., 20.11.2012 р., 22.11.2012 р.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 22.11.2012 року розгляд справи було відкладено на 28.11.2012 року та залучено до участі у справі в якості третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача (за первісним позовом) Компанію "Ассофіт Холдінгс Лімітед" (Assofit Holdings Limited).

Представник позивача за первісним позовом у судовому засіданні 28.11.2012 року подав клопотання про зупинення провадження у справі до вирішення пов'язаної з даною іншої справи.

У судових засіданнях 28.11.2012 р., 30.11.2012 р., 10.12.2012 р., оголошувались перерви відповідно на 30.11.2012 р., 10.12.2012 р., 26.12.2012 р.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 16.01.2013 року призначено колегіальний розгляд справи.

Розпорядженням Голови господарського суду міста Києва від 16.01.2012 року розгляд справи № 5011-61/11570-2012 доручено здійснювати колегії суддів Чебикіної С.О. (головуюча), Грєхової О.А. та Спичака О.М.

Ухвалою суду від 18.01.2013 року справу № 5011-61/11570-2012 прийнято до розгляду колегією суддів Чебикіної С.О. (головуюча), Грєхової О.А., Спичака О.М. та призначено до розгляду на 06.02.2013 року.

У судовому засіданні 06.02.2013 року позивачем за первісним позовом подана заява про збільшення розміру позовних вимог, відповідно до якої останній просив суд про стягнення 7 568 747, 00 дол. США заборгованості щодо повернення позики, 544 598, 26 дол. США відсотків за користування позикою в період з 23.03.2010 року по 31.01.2011 року, 1 495 667, 35 дол. США відсотків за користування позикою в період з 01.02.2011 року по 05.02.2013 року, 457 857, 35 дол. США 3 % річних та зобов'язання передати право власності на майно.

У судовому засіданні 06.02.2013 року оголошено перерву на 08.02.2013 року.

У судовому засіданні 08.02.2013 року позивачем за первісним позовом надано усне клопотання про витребування додаткових доказів, письмове клопотання про залучення третьої особи без самостійних вимог на предмет спору, а також підтримано подане 28.11.2012 року клопотання про зупинення провадження у справі до вирішення пов'язаної з даною іншої справи, які відхилено судом у зв'язку з їх безпідставністю та необгрутованістю.

Зокрема, клопотання про зупинення провадження у справі до вирішення пов'язаної з даною іншої справи залишено судом без задоволення, оскільки оскільки п. 3.16. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 18 «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції» встановлено, що іншим судом, про який йдеться у частині першій статті 79 ГПК, є будь-який орган, що входить до складу судової системи України згідно з статтею 3 та частиною другою статті 17 Закону України «Про судоустрій і статус суддів».

Крім того, представник позивача за первісним позовом підтримав подану 06.02.2013 року заяву про збільшення розміру позовних вимог.

У судовому засіданні 08.02.2013 року оголошено перерву на 11.02.2013 року.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши наявні в матеріалах справи докази, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні дані, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд вважає, що у задоволенні первісних позовних вимог слід відмовити, зустрічні позовні вимоги підлягають задоволенню з наступних підстав.

Судом встановлено, що 30.09.2005 року між Компанією Філгейт Кредіт Ентерпрайзіс Лімітед (Filgate Credit Entеrprises Limited) (Позикодавець) і Закритим акціонерним товариством «Дніпровська пристань» (Позичальник) було укладено договір позики на суму 10 000 000 доларів США 00 центів, кінцевий строк погашення позики до 15.09.2008 року.

Вказаний договір позики було зареєстровано в Головному управлінні Національного Банку України по м. Києву і Київській області 11.10.2005 року, на підтвердження чого видано реєстраційне свідоцтво № 4662.

01.12.2006 року між Компанією Філгейт Кредіт Ентерпрайзіс Лімітед (Filgate Credit Entеrprises Limited), ЗАТ «Дніпровська пристань» (Первісний боржник), і ТОВ «Призма-Бета» (Новий боржник), укладено договір переведення боргу.

Відповідно до п. 1 договору про переведення на ТОВ «Призма Бета» було переведено усі зобов'язання позичальника за договором позики від 30.09.2005 року у розмірі 15 000 000 доларів США 00 центів.

Заміну боржника у договорі позики від 30.09.2005 року на підставі договору про переведення боргу від 01.12.2006 року було зареєстровано у Головному управлінні Національного Банку України по м. Києву і Київській області 21.05.2007 року, на підтвердження чого видано додаток № 3 до реєстраційного свідоцтва № 4662 від 11.10.2005 року.

До договору позики від 30.09.2005 року укладено додаткові угоди від 24.11.2005 року, від 28.02.2006 року, від 01.07.2006 року, від 01.04.2007 року, від 03.09.2007 року, від 13.05.2008 року, від 17.11.2008 року, якими збільшено суму позики до 15 000 000 доларів США 00 центів, встановлено кінцевий строк погашення позики до 15.09.2013 року.

12.12.2006 року між Компанією Філгейт Кредіт Ентерпрайзіс Лімітед (Filgate Credit Entеrprises Limited) (Позикодавець) і ТОВ «Призма Бета» (Позичальник) було укладено договір позики на суму 30 000 000 доларів США 00 центів, кінцевий строк погашення позики до 12.12.2014 року.

Вказаний договір позики було зареєстровано в Головному управлінні Національного Банку України по м. Києву і Київській області 11.01.2007 року, на підтвердження чого видано реєстраційне свідоцтво № 6382.

До договору позики від 12.12.2006 року укладено додаткові угоди від 03.09.2007 року, від 13.05.2008 року, від 17.11.2008 року.

03.09.2007 року між Компанією Філгейт Кредіт Ентерпрайзіс Лімітед (Filgate Credit Entеrprises Limited) (Позикодавець) і ТОВ «Призма Бета» (Позичальник) було укладено договір позики на суму 30 000 000 доларів США 00 центів, кінцевий строк погашення позики до 31.12.2012 року.

Вказаний договір позики було зареєстровано в Головному управлінні Національного Банку України по м. Києву і Київській області 02.10.2007 року, на підтвердження чого видано реєстраційне свідоцтво № 7819.

До договору позики від 03.09.2007 року укладено додаткові угоди від 13.05.2008 року, від 01.09.2008 року, від 17.11.2008 року, якими збільшено суму позики до 50 000 000 доларів США 00 центів.

01.03.2010 року між Компанією Філгейт Кредіт Ентерпрайзіс Лімітед (Filgate Credit Entеrprises Limited) (Позикодавець) і ТОВ «Призма Бета» (Позичальник) було укладено договір позики на суму 25 000 000 доларів США 00 центів, кінцевий строк погашення позики до 01.11.2010 року.

Вказаний договір позики було зареєстровано в Головному управлінні Національного Банку України по м. Києву і Київській області 16.03.2010 року, на підтвердження чого видано реєстраційне свідоцтво № 12183.

До договору позики від 01.03.2010 року укладено додаткову угоду від 01.10.2010 року, якою встановлено кінцевий строк погашення позики до 01.02.2011 року.

Згідно до п. 1.2. договорів позики від 30.09.2005 року, 01.12.2006 року, 03.09.2007 року, 01.03.2010 року цільовим призначенням позики визначено поповнення обігових коштів і реалізація проектів будівництва, п. 4.1. вказаних договорів позики передбачено застосування до них законодавства України.

25.02.2010 року між Компанією Аррікано Трейдінг Лімітед (Arricano Trading Limited) (Акціонер-1) і Компанією Стокман Інтерхолд С.А. (Stockman Interhold S.A.) (Акціонер-2) було укладено угоду між акціонерами щодо управління Компанією Ассофіт Холдінгс Лімітед (Assofit Holdings Limited).

Відповідно до п. 1.1. угоди між акціонерами від 25.02.2010 року бенефіціаром Акціонера-1 визначено Хіллер Тедер, фізичну особу, громадянина Естонії, п. 14.1. передбачає тлумачення і регулювання відносин за даною угодою правом Англії та Уельсу, п. 14.2. передбачає вирішення спорів за угодою арбітражем у відповідності до Арбітражного регламенту ЮНСІТРАЛ у м. Лондон, Великобританія.

Згідно до пунктів 3.3., 3.4. угоди між акціонерами від 25.02.2010 року його сторони погодилися, що заборгованість перед Акціонером-1 і його Афілійованими особами, а також накопичені проценти, штрафи і пені, не будуть підлягати виплаті Акціонером-2, Компанією Ассофіт Холдінгс Лімітед (Assofit Holdings Limited) або ТОВ «Призма Бета», ЗАТ «Дніпровська пристань» за винятком платежів, здійснюваних Афілійованими особами для погашення кредитної лінії, вказаної в п. 3.2.(с) угоди між акціонерами від 25.02.2010 року, а також процентів по кредитному договору між Компанією Філгейт Кредіт Ентерпрайзіс Лімітед (Filgate Credit Entеrprises Limited) и ТОВ «Призма Бета» на загальну суму, що не перевищує 100 мільйонів доларів США. Акціонер-1 гарантував Акціонеру-2, що він в максимально короткий строк, але не пізніше 15.04.2010 року, здійснить усі необхідні дії для відступлення заборгованості ТОВ «Призма Бета» перед Компанією Філгейт Кредіт Ентерпрайзіс Лімітед (Filgate Credit Entеrprises Limited) в межах ліміту 100 (сто) мільйонів доларів США на користь Фінансової компанії, створеної за законодавством Республіки Кіпр. Передача всіх зобов'язань Компанії Філгейт Кредіт Ентерпрайзіс Лімітед (Filgate Credit Entеrprises Limited), які пов'язані с наданням кредиту ТОВ «Призма Бета», Фінансовій компанії має здійснюватися через компанії Акціонера-1 і Акціонера-2 для цих цілей, зареєстрованих на Британських Віргінських островах.

Рішенням Лондонського міжнародного арбітражного суду від 09.06.2011 року, винесеного у відповідності до Арбітражного регламенту ЮНСІТРАЛ у м. Лондон, Великобританія, встановлено, що Компанія Стокман Інтерхолд С.А. (Stockman Interhold S.A.) 08.11.2010 на законних підставах розірвала угоду між акціонерами від 25.02.2010 року. Вирішено, що Компанія Аррікано Трейдінг Лімітед (Arricano Trading Limited) приймає заходи для передачі кредиту Компанії Філгейт Кредіт Ентерпрайзіс Лімітед (Filgate Credit Entеrprises Limited) перед ТОВ «Призма Бета» під спільний контроль Компанії Аррікано Трейдінг Лімітед (Arricano Trading Limited) та Компанії Стокман Інтерхолд С.А. (Stockman Interhold S.A.) за рахунок передачі кредиту Компанією Аррікано Трейдінг Лімітед (Arricano Trading Limited) з Компанії Філгейт Кредіт Ентерпрайзіс Лімітед (Filgate Credit Entеrprises Limited) на кіпрську компанію, що прямо або опосередковано контролюється Компанією Аррікано Трейдінг Лімітед (Arricano Trading Limited) (49,97%) та Компанією Стокман Інтерхолд С.А. (Stockman Interhold S.A.) (50,03%); Компанія Аррікано Трейдінг Лімітед (Arricano Trading Limited) приймає заходи аби передати право на земельну ділянку під проект ТРК «Скай Молл» ТОВ «Призма Бета», при цьому Компанія Аррікано Трейдінг Лімітед (Arricano Trading Limited) та Компанія Стокман Інтерхолд С.А. (Stockman Interhold S.A.) забезпечують продаж всіх акцій ЗАТ «Дніпровська пристань» на користь третьої сторони, що визначається Компанією Аррікано Трейдінг Лімітед (Arricano Trading Limited), за 1 долар США або за іншу вартість з огляду на забезпечення оптимальної ставки оподаткування. Компанії Аррікано Трейдінг Лімітед (Arricano Trading Limited) та Стокман Інтерхолд С.А. (Stockman Interhold S.A.), в якості акціонерів та номінальних власників Компанії Ассофіт Холдінгс Лімітед (Assofit Holdings Limited), несуть взаємні фідуціарні зобов'язання.

Пунктами 5, 56, 58, 60, 215 рішення Лондонського міжнародного арбітражного суду від 09.06.2011 року, винесеного у відповідності до Арбітражного регламенту ЮНСІТРАЛ у м. Лондон, Великобританія, встановлено, що фактичним власником Компанії Аррікано Трейдінг Лімітед (Arricano Trading Limited) є громадянин Естонії Хіллер Тедер. ТОВ «Призма Бета» є дочірнім підприємством Компанії Ассофіт Холдінгс Лімітед (Assofit Holdings Limited). Хіллер Тедер має зацікавленість у Компанії Ассофіт Холдінгс Лімітед (Assofit Holdings Limited) через Компанію Аррікано Трейдінг Лімітед (Arricano Trading Limited), що, в свою чергу, володілась Компанією «Експерт Капітал С.А.», зареєстрованою на території Люксембургу. Група Хіллера Тедера потребувала суттєвого інвестування капіталу. До того як Компанія Стокман Інтерхолд С.А. (Stockman Interhold S.A.) стала інвестором Компанії Ассофіт Холдінгс Лімітед (Assofit Holdings Limited), Компанія Філгейт Кредіт Ентерпрайзіс Лімітед (Filgate Credit Entеrprises Limited), що опосередковано контролювалася Хіллером Тедером, надавала позики ТОВ «Призма Бета» на загальну суму приблизно 80 мільйонів доларів США, Компанії Аррікано Трейдінг Лімітед (Arricano Trading Limited) та Стокман Інтерхолд С.А. (Stockman Interhold S.A.) погодились, що такий кредит має бути переданий під контроль спільного підприємства.

Як вбачається з сертифікату секретаря від 25.07.2012 року, Компанії Аррікано Трейдінг Лімітед (Arricano Trading Limited) та Стокман Інтерхолд С.А. (Stockman Interhold S.A.) залишаються акціонерами Компанії Ассофіт Холдінгс Лімітед (Assofit Holdings Limited), яким належать відповідно 49,97% та 50,03% акцій останньої.

Відповідно до ч. 1 ст. 15 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Згідно до ч. 1 ст. 16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Обов'язковою умовою судового захисту цивільного права є встановлення судом наявності такого цивільного права у позивача, порушення, невизнання або оспорювання такого права відповідачем, що з огляду на позовні вимоги Компанії Філгейт Кредіт Ентерпрайзіс Лімітед (Filgate Credit Entеrprises Limited) та зустрічні позовні вимоги ТОВ «Призма Бета», вимагає встановлення дійсних взаємовідносин між сторонами спору.

Предметом спору між сторонами у справі за первісним позовом є стягнення з відповідача на користь позивача 7 568 747, 00 дол. США заборгованості щодо повернення позики, 544 598, 26 дол. США відсотків за користування позикою в період з 23.03.2010 року по 31.01.2011 року, 1 495 667, 35 дол. США відсотків за користування позикою в період з 01.02.2011 року по 05.02.2013 року, 457 857, 35 дол. США 3 % річних за договором позики від 01.03.2010 року та зобов'язання відповідача передати право власності на майно, а саме: на торговельно-розважальний центр, загальною площею 66 810,10 кв.м., який знаходиться за адресою: м. Київ, проспект Генерала Ватутіна, 2 Т.

Предметом спору за зустрічним позовом є внесення змін до договорів позики від 30.09.2005 року, 01.12.2006 року, 03.09.2007 року, 01.03.2010 року, до яких застосовується законодавство України. Предметом спору не охоплюється укладання і розірвання угоди між акціонерами від 25.02.2010 року, визнання і примусове виконання рішення Лондонського міжнародного арбітражного суду від 09.06.2011 року, винесеного у відповідності до Арбітражного регламенту ЮНСІТРАЛ у м. Лондон, Великобританія.

При цьому вимоги позивача за первісним позовом ґрунтуються на листі відповідача за первісним позовом №б/н від 14.03.2012 р., відповідно до якого ТОВ «Призма Бета» у разі невиконання своїх зобов'язань за договорами позики від 30.09.2005 р., від 01.03.2006 р., від 12.12.2006 р., від 03.09.2007 р., 01.03.2010 р. зобов'язалось передати у власність Компанії Філгейт Кредіт Ентерпрайзіс Лімітед торговельно-розважальний центр.

Таким чином, в обґрунтування заявлених вимог позивач за первісним позовом посилається на неналежне виконання відповідачем за первісним позовом своїх зобов'язань не тільки за договором позики від 01.03.2010 р., але й за договорами позики від 30.09.2005 р., від 01.03.2006 р., від 12.12.2006 р. та від 03.09.2007 р.

В свою чергу, за зустрічним позовом були заявлені вимоги про внесення змін до договорів позики від 30.09.2005 р., від 01.03.2006 р., від 12.12.2006 р., від 03.09.2007 р., 01.03.2010 р. в частині зміни позикодавця.

Враховуючи те, що первісні та зустрічні позовні вимоги об'єднуються правовими підставами їх виникнення та поданими доказами, ґрунтуються на одних й тих самих договорах, а також є взаємовиключними (задоволення зустрічного позову виключатиме задоволення первісного позову), суд дійшов висновку про взаємопов'язаність первісного та зустрічного позовів та доцільність їх розгляду в межах однієї справи.

Відповідно до ст.ст. 1, 3 ЦК України цивільним законодавством регулюються особисті немайнові та майнові відносини (цивільні відносини), засновані на юридичній рівності, вільному волевиявленні, майновій самостійності їх учасників. Загальними засадами цивільного законодавства є: 1) неприпустимість свавільного втручання у сферу особистого життя людини; 2) неприпустимість позбавлення права власності, крім випадків, встановлених Конституцією України та законом; 3) свобода договору; 4) свобода підприємницької діяльності, яка не заборонена законом; 5) судовий захист цивільного права та інтересу; 6) справедливість, добросовісність та розумність.

Статтею 7 ЦК України передбачено, що цивільні відносини можуть регулюватися звичаєм, зокрема звичаєм ділового обороту. Звичаєм є правило поведінки, яке не встановлене актами цивільного законодавства, але є усталеним у певній сфері цивільних відносин. Звичай може бути зафіксований у відповідному документі. Звичай, що суперечить договору або актам цивільного законодавства, у цивільних відносинах не застосовується.

У цивільних відносинах, пов'язаних із здійсненням інвестиційної діяльності у значних розмірах, на території інших країн або спільно інвесторами з різних країн, одним із звичаїв ділового обороту є опосередковане інвестування, яке виражається у вкладенні інвестором відповідних цінностей у об'єкти інвестування через залучених і підконтрольних осіб.

Згідно до ч.ч. 2, 3 ст. 5 Закону України «Про інвестиційну діяльність» інвестори - суб'єкти інвестиційної діяльності, які приймають рішення про вкладення власних, позичкових і залучених майнових та інтелектуальних цінностей в об'єкти інвестування. Інвестори можуть виступати в ролі вкладників, кредиторів, покупців, а також виконувати функції будь-якого учасника інвестиційної діяльності. Учасниками інвестиційної діяльності можуть бути громадяни та юридичні особи України, інших держав, які забезпечують реалізацію інвестицій як виконавці замовлень або на підставі доручення інвестора.

Відповідно до ст. 1, ч. 12 ст. 8 Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванню тероризму» контроль юридичної особи - пряме або опосередковане володіння фізичною особою самостійно чи спільно з близькими родичами часткою в юридичній особі, що відповідає еквіваленту 50 та більше відсотків статутного капіталу або голосів юридичної особи, або незалежна від формального володіння можливість здійснювати будь-яким чином вирішальний вплив на управління чи на діяльність юридичної особи; контролер - особа, яка здійснює контроль; істотна участь - пряме або опосередковане володіння часткою у розмірі 10 і більше відсотків статутного капіталу (фонду), 10 і більше відсотків акцій або прав голосу в юридичній особі, прямий або опосередкований вплив на неї; вигодоодержувач - особа, на користь або в інтересах якої проводиться фінансова операція. З метою ідентифікації нерезидентів суб'єкти первинного фінансового моніторингу встановлюють для юридичної особи - повне найменування, місцезнаходження та реквізити банку, в якому відкрито рахунок, номер банківського рахунку, з'ясовують відомості про органи управління та їх склад; дані, що ідентифікують осіб, які мають право розпоряджатися рахунками та майном; відомості про власників істотної участі в юридичній особі; відомості про контролерів юридичної особи.

Відповідачем за зустрічним позовом до відзиву на зустрічну позовну заяву надано сертифікат про перелік його акціонерів, за яким його акціонерами є Компанія Експерт Капітал С.А. (Expert Capital S.A.), якій належить 4999 акцій (50%), Компанія ЛФС Ессет Менеджмент (LFS ASSET MANAGEMENT AG), якій належить 1 акція (0,01%), Компанія ДельтаМакс Груп ОЮ (Deltamax Group OU), якій належить 4998 акцій (49,99%).

Позивачем за зустрічним позовом надано роздрукування з сайту Департаменту реєстрації та ліквідації компаній Кіпру відносно відповідача за зустрічним позовом, яким підтверджується, що станом на 25.02.2010 року його акціонерами були Компанія Експерт Капітал С.А. (Expert Capital S.A.), якій належало 4999 акцій (99,98%) і Компанія ЛФС Ессет Менеджмент (LFS ASSET MANAGEMENT AG), якій належала 1 акція (0,02%).

Згідно з наданими позивачем за зустрічним позовом роздрукуваннями з офіційного сайту Антимонопольного комітету України, Антимонопольний комітет України 26.03.2009 року надав дозвіл Компанії «Expert Capital S.A.» (м. Люксембург, Люксембург) на придбання акцій компанії «Arricano Trading Limited» (м. Ларнака, Кіпр), що забезпечує покупцеві перевищення 50% голосів у вищому органі управління емітента; 01.03.2010 року надав дозвіл Компанії «Стокман Інтерхолд С.А.» (м. Тортола, Британські Віргінські Острови) на набуття контролю разом зкомпанією «Експерт Капітал С.А.» (м. Люксембург, Люксембург) через компанію «Аррікано Трейдінг Лімітед» (м. Ларнака, Кіпр) над компанією «Ассофіт Холдінгс Лімітед» (м. Ларнака, Кіпр); 17.09.2010 року надав дозвіл компанії «DRAGON-UKRAINIAN PROPERTIES & DEVELOPMENT PLC» (м. Дуглас, Острів Мен) на придбання акцій компанії «Arricano Trading Limited» (м. Ларнака, Кіпр) та компанії «Lacecap Limited» (м. Дуглас, Острів Мен), що забезпечує покупцеві досягнення 50 % голосів у вищих органах управління емітентів.

Також позивачем за зустрічним позовом надано копію рішення Антимонопольного комітету України від 01.03.2010 року № 67-р «Про надання дозволу на концентрацію», яке підтверджує достовірність відомостей, розміщених на офіційному сайті Антимонопольного комітету України щодо надання дозволу Компанії «Стокман Інтерхолд С.А.» (м. Тортола, Британські Віргінські Острови) на набуття контролю разом зкомпанією «Експерт Капітал С.А.» (м. Люксембург, Люксембург) через компанію «Аррікано Трейдінг Лімітед» (м. Ларнака, Кіпр) над компанією «Ассофіт Холдінгс Лімітед» (м. Ларнака, Кіпр).

Позивачем за зустрічним позовом надано роздрукування з сайту Інформаційного агентства «Інтерфакс-Україна» новини від 13.09.2010 року під назвою «DUPD приобрела 35% сети из 5 ТЦ Arricano Trading за $30 млн», у якій вказується на те, що до здійснення операції всі 100% Компанії «Arricano Trading Limited» належали Компанії «Expert Capital S.A.» (Люксембург), яка, в свою чергу, належить естонському приватному інвестору Хиллару Тедеру (Hillar Teder), що має значний досвід девелопменту в Східній Європі, після входу DUPD до складу акціонерів Компанія «Expert Capital S.A.» зберігає за собою 65% акцій Компанії «Arricano Trading Limited».

Позивачем за зустрічним позовом надано роздрукування інформації з мережі Інтернет, розміщеної на сайті Економічні новини Естонії на російській мові 24.07.2009 року о 13:22, у якій вказано, що Компанія Філгейт Кредіт Ентерпрайзіс Лімітед (Filgate Credit Entеrprises Limited) входить до концерну Хіллера Тедера.

Відповідно до п. 2.5. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 18 «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції» будь-які подані учасниками процесу докази (в тому числі, зокрема, й стосовно інформації у мережі Інтернет) підлягають оцінці судом на предмет належності і допустимості.

Крім того, позивачем за зустрічним позовом надано реєстр акціонерів Компанії РІТЕЙЛ РІАЛ ЕСТЕЙТ ЕС-А, колишня назва ЕКСПЕРТ КАПІТАЛ ЕС-А, згідно з яким станом на 25.02.2010 року Хіллер Тедер був єдиним акціонером Компанії Експерт Капітал С.А. (Expert Capital S.A.), а також витягу з допиту Хіллера Тедера від 14.04.2011 року у Лондонському міжнародному арбітражному суді стосовно обставин надання позивачем позик на користь відповідача.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» контроль - вирішальний вплив однієї чи декількох пов'язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб'єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб, зокрема завдяки: праву володіння чи користування всіма активами чи їх значною частиною; праву, яке забезпечує вирішальний вплив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління суб'єкта господарювання; укладенню договорів і контрактів, які дають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов'язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління суб'єкта господарювання; заміщенню посади керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу суб'єкта господарювання особою, яка вже обіймає одну чи кілька із зазначених посад в інших суб'єктах господарювання; обійманню більше половини посад членів спостережної ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів суб'єкта господарювання особами, які вже обіймають одну чи кілька із зазначених посад в іншому суб'єкті господарювання. Пов'язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб'єкта господарювання. Суб'єкт господарювання - юридична особа незалежно від організаційно-правової форми та форми власності чи фізична особа, що здійснює діяльність з виробництва, реалізації, придбання товарів, іншу господарську діяльність, у тому числі яка здійснює контроль над іншою юридичною чи фізичною особою; група суб'єктів господарювання, якщо один або декілька з них здійснюють контроль над іншими.

Згідно до ст. 23 Закону України «Про захист економічної конкуренції» учасниками концентрації визнаються: суб'єкти господарювання, стосовно яких здійснюється або має здійснитися злиття, приєднання; суб'єкти господарювання, які набувають або мають намір набути контроль над суб'єктом господарювання, та суб'єкти господарювання, щодо яких набувається або має набутися контроль; суб'єкти господарювання, активи (майно), частки (акції, паї) яких набуваються у власність, одержуються в управління (користування), оренду, лізинг, концесію або мають набутися, та їх покупці (одержувачі), набувачі; суб'єкти господарювання, що є або мають намір стати засновниками (учасниками) новостворюваного суб'єкта господарювання. У разі коли одним із засновників є орган виконавчої влади, орган місцевого самоврядування, орган адміністративно-господарського управління та контролю, учасником концентрації вважається також суб'єкт господарювання, активи (майно), частки (акції, паї) якого вносяться до статутного капіталу новостворюваного суб'єкта господарювання; фізичні та юридичні особи, пов'язані з учасниками концентрації, зазначеними в абзацах другому - п'ятому цієї статті, відносинами контролю, що дає підстави визнати відповідну групу осіб згідно із статтею 1 цього Закону єдиним суб'єктом господарювання.

На підставі сертифікату про перелік акціонерів позивача за первісним позовом, угоди акціонерів від 25.02.2010 року, п.п. 5, 56, 58, 60, 215 рішення Лондонського міжнародного арбітражного суду від 09.06.2011 року, реєстру акціонерів Компанії РІТЕЙЛ РІАЛ ЕСТЕЙТ ЕС-А (колишня назва ЕКСПЕРТ КАПІТАЛ ЕС-А), витягу з допиту Хіллера Тедера від 14.04.2011 року у Лондонському міжнародному арбітражному суді, рішення Антимонопольного комітету України від 01.03.2010 року № 67-р, роздрукувань з сайту Департаменту реєстрації та ліквідації компаній Кіпру, інформації з мережі Інтернет з сайтів Антимонопольного комітету України, Інформаційного агентства «Інтерфакс-Україна» і Економічні новини Естонії, суд приходить до висновку, що Хіллер Тедер через Компанію Експерт Капітал С.А. (Expert Capital S.A.) здійснює контроль над Компанією Аррікано Трейдінг Лімітед (Arricano Trading Limited) і Компанією Філгейт Кредіт Ентерпрайзіс Лімітед (Filgate Credit Entеrprises Limited) і є їх контролером, а разом Хіллер Тедер, Компанія Експерт Капітал С.А. (Expert Capital S.A.), Компанія Аррікано Трейдінг Лімітед (Arricano Trading Limited) і Компанія Філгейт Кредіт Ентерпрайзіс Лімітед (Filgate Credit Entеrprises Limited) є пов'язаною відносинами контролю групою осіб і в розумінні ст.ст. 1, 23 Закону України «Про захист економічної конкуренції» єдиним суб'єктом господарювання.

Застосування до відносин між сторонами положень ст.ст. 1, 23 Закону України «Про захист економічної конкуренції» в частині визначення Компанії Експерт Капітал С.А. (Expert Capital S.A.) Компанії Аррікано Трейдінг Лімітед (Arricano Trading Limited) і Компанії Філгейт Кредіт Ентерпрайзіс Лімітед (Filgate Credit Entеrprises Limited) як єдиного суб'єкта господарювання є допустимим, враховуючи надання Антимонопольним комітетом України у встановленому цим Законом порядку вказаним особам дозволу на здійснення ними концентрації відносно в тому числі позивача за зустрічним позовом і третьої особи на його стороні.

За таких обставин, посилання позивача за первісним позовом на те, що Компанія Аррікано Трейдінг Лімітед (Arricano Trading Limited) не має до нього жодного стосунку, не відповідає дійсності і відхиляється судом як безпідставне.

Також суд відхиляє посилання позивача за первісним позовом і на положення ст. 55 Господарського кодексу України, яка містить визначення суб'єкта господарювання - юридичної особи, створеної за законодавством України, тоді як позивач за первісним позовом створений і існує за законодавством Республіки Кіпр. Відповідно до ч. 2 ст. 129 Господарського кодексу України іноземні юридичні особи при здійсненні господарської діяльності в Україні мають такий самий статус, як і юридичні особи України, з особливостями, передбаченими цим Кодексом, іншими законами, а також міжнародними договорами, згоду на обов'язковість яких надано Верховною Радою України, тому застосування до господарської діяльності позивача положень ст.ст. 1, 23 Закону України «Про захист економічної конкуренції» є правомірним в частині, яка стосується провадження ним господарської діяльності на території України.

Як вбачається із договорів позики від 30.09.2005 року, 01.12.2006 року, 03.09.2007 року, їх укладання для позивача за первісним позовом позбавлено економічного сенсу, оскільки вказані договори позики передбачають надання в позику значних грошових коштів на тривалі строки, пунктом 2.3. кожного з цих договорів передбачено виплату процентів лише при поверненні позики, відсутнє будь-яке забезпечення виконання грошових зобов'язань. За договором позики від 01.03.2010 року грошові кошти на користь відповідача за первісним позовом перераховувалися із банківської установи в Естонії, громадянином якої згідно угоди між акціонерами від 25.02.2010 року є Хіллер Тедер, у п. 2.3. договору позики від 01.03.2010 року передбачено обов'язок щомісячної сплати процентів, проте позивач за первісним позовом звернувся з позовом до суду лише у серпні 2012 року через 2,5 роки після першого прострочення сплати процентів та через 1,5 роки після спливу кінцевого терміну на повернення позики.

Виходячи з цього, для Компанії Філгейт Кредіт Ентерпрайзіс Лімітед (Filgate Credit Entеrprises Limited) відносини за договорами позики від 30.09.2005 року, 01.12.2006 року, 03.09.2007 року, 01.03.2010 року не засновані на юридичній рівності, вільному волевиявленні, майновій самостійності, вона не була вільною в укладенні договорів, виборі контрагента та визначенні умов договорів, оскільки перебуває під контролем громадянина Естонії Хіллера Тедера і Компанії Експерт Капітал С.А. (Expert Capital S.A.), разом з ними і Компанією Аррікано Трейдінг Лімітед (Arricano Trading Limited) входить до однієї групи осіб, яка є єдиним суб'єктом господарювання.

З цих же підстав суд відхиляє твердження позивача за первісним позовом про порушення його права власності на майнові права за договорами позики від 30.09.2005 року, 01.12.2006 року, 03.09.2007 року, 01.03.2010 року, адже Хіллер Тедер через Компанію Експерт Капітал С.А. (Expert Capital S.A.) як контролер над Компанією Аррікано Трейдінг Лімітед (Arricano Trading Limited) і Компанією Філгейт Кредіт Ентерпрайзіс Лімітед (Filgate Credit Entеrprises Limited) та вигодоодержувач розпорядився вказаними майновими правами певним чином.

Посилання позивача за первісним позовом про розірвання угоди між акціонерами від 25.02.2010 року та неможливість врахування її положень при розгляді зустрічного позову судом не приймаються до уваги, оскільки наслідки розірвання угоди між акціонерами від 25.02.2010 року мають визначатися відповідно до права Англії і Уельсу, встановлені рішенням Лондонського міжнародного арбітражного суду від 09.06.2011 року, винесеного у відповідності до Арбітражного регламенту ЮНСІТРАЛ у м. Лондон, Великобританія, і не є предметом спору у даній справі.

Відповідно до ч. 1 ст. 35 Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж» арбітражне рішення, незалежно від того, в якій країні воно було винесено, визнається обов'язковим і при поданні до компетентного суду письмового клопотання виконується з урахуванням положень цієї статті та статті 36.

Позивач за зустрічним позовом посилається на обов'язковість рішення Лондонського міжнародного арбітражного суду від 09.06.2011 року, винесене у відповідності до Арбітражного регламенту ЮНСІТРАЛ у м. Лондон, Великобританія, як на письмовий доказ, що підтверджує перебування Компанії Аррікано Трейдінг Лімітед (Arricano Trading Limited) і Компанії Філгейт Кредіт Ентерпрайзіс Лімітед (Filgate Credit Entеrprises Limited) під контролем у Хіллер Тедер через Компанію Експерт Капітал С.А. (Expert Capital S.A.) у складі єдиного суб'єкта господарювання, та одну з підстав для внесення змін до договорів позики від 30.09.2005 року, 01.12.2006 року, 03.09.2007 року, 01.03.2010 року, доводить ці обставини іншими доказами у вигляді копії рішення Антимонопольного комітету України, угоди між акціонерами від 25.02.2010 року тощо, і не порушує питання про визнання чи примусове виконання цього рішення на території України.

Позивачем за первісним позовом не враховано, що Рішення Лондонського міжнародного арбітражного суду від 09.06.2011 за своєю суттю є таким, що не підлягає виконанню (не потребує вчинення будь-яких примусових заходів), а тому на вказане рішення арбітражного суду не поширюються вимоги щодо проходження обов'язкової процедури визнання на території України.

Це, зокрема, підтверджується пунктом 17 Постанови Пленуму ВСУ «Про практику розгляду судами клопотань про визнання й виконання рішень іноземних судів та арбітражів і про скасування рішень, постановлених у порядку міжнародного комерційного арбітражу на території України» від 24.12.1999 №12, в якому зазначено, що згідно з міжнародними договорами України рішення, які не потребують виконання (про визнання прав, оголошення банкрутом, визнання недійсними певних актів, визнання, оспорення чи позбавлення батьківства, розірвання шлюбу, встановлення фактів, що мають юридичне значення, усиновлення, визнання громадянина безвісно відсутнім чи оголошення померлим тощо), які постановлені судом однієї з Договірних Сторін і набрали законної сили, визнаються на територіях інших Договірних Сторін без спеціального провадження за умови, що установою юстиції запитуваної Договірної Сторони раніше в цій справі не було постановлено рішення, яке набрало законної сили, або якщо згідно з даним договором, а в не передбачених ним випадках - згідно із законодавством Договірної Сторони, на території якої рішення має бути визнано, справа не належить до виключної компетенції її установ юстиції. Компетентний суд вирішує питання про визнання рішення іноземного суду, яке не потребує виконання, лише за наявності заперечення проти нього з боку заінтересованої особи (інші такі рішення вважаються визнаними без судового розгляду чи будь-яких спеціальних процедур).

До аналогічного висновку про надання доказової сили рішенню Лондонського міжнародного арбітражного суду без проходження процедури його визнання дійшов також ВГСУ у своїй Постанові від 29.12.2011 у справі №21-2/6-08-285.

Виходячи з цього посилання позивача за первісним позовом на ухвалу Печерського районного суду м. Києва від 07.06.2012 року у справі № 2-к-6/12 та необхідність визнання або надання дозволу на примусове виконання рішення Лондонського міжнародного арбітражного суду від 09.06.2011 року, винесене у відповідності до Арбітражного регламенту ЮНСІТРАЛ у м. Лондон, Великобританія, є безпідставним і відхиляється судом.

Відповідно до ст. 11 ЦК України цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема є договори та інші правочини, інші юридичні факти. У випадках, встановлених актами цивільного законодавства, цивільні права та обов'язки можуть виникати з рішення суду.

Згідно до ст. 12 ЦК України особа здійснює свої цивільні права вільно, на власний розсуд. Особа може відмовитися від свого майнового права. Особа може за відплатним або безвідплатним договором передати своє майнове право іншій особі, крім випадків, встановлених законом.

У разі перебування учасника цивільних відносин під контролем у певної особи у складі єдиного суб'єкта господарювання здійснення ним цивільних прав не є вільним, обумовлене вказівками контролера, включаючи відмову від майнового права, передачу такого права за безвідплатним договором іншій особі тощо.

Статтями 13, 14, 19 ЦК України передбачено, що цивільні права особа здійснює у межах, наданих їй договором або актами цивільного законодавства. Не допускаються дії особи, що вчиняються з наміром завдати шкоди іншій особі, а також зловживання правом в інших формах. Цивільні обов'язки виконуються у межах, встановлених договором або актом цивільного законодавства. Особа може бути звільнена від цивільного обов'язку або його виконання у випадках, встановлених договором або актами цивільного законодавства. Особа має право на самозахист свого цивільного права та права іншої особи від порушень і протиправних посягань.

Відповідно до ст. 512 ЦК України кредитор у зобов'язанні може бути замінений іншою особою внаслідок: 1) передання ним своїх прав іншій особі за правочином (відступлення права вимоги); 2) правонаступництва; 3) виконання обов'язку боржника поручителем або заставодавцем (майновим поручителем); 4) виконання обов'язку боржника третьою особою. Кредитор у зобов'язанні може бути замінений також в інших випадках, встановлених законом.

Згідно до ст. 514 ЦК України до нового кредитора переходять права первісного кредитора у зобов'язанні в обсязі і на умовах, що існували на момент переходу цих прав, якщо інше не встановлено договором або законом.

Статтею 47 Закону України «Про міжнародне приватне право» право, що застосовується до договору, охоплює відступлення права вимоги та переведення боргу згідно з договором.

Відповідно до ч.ч. 3, 5 ст. 5 Закону України «Про міжнародне приватне право» вибір права може бути здійснений щодо правочину в цілому або його окремої частини. Вибір права або зміна раніше обраного права можуть бути здійснені учасниками правовідносин у будь-який час, зокрема, при вчиненні правочину, на різних стадіях його виконання тощо. Вибір права або зміна раніше обраного права, які зроблені після вчинення правочину, мають зворотну дію і є дійсними з моменту вчинення правочину.

Згідно до ч. 2 ст. 628 Цивільного кодексу України сторони мають право укласти договір, в якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір). До відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору.

Враховуючи, що ст. 5 Закону України «Про міжнародне приватне право» дозволяє сторонам правочину здійснювати вибір права щодо окремих частин правочину, а ч. 2 ст. 628 Цивільного кодексу України надає сторонам право укладати змішаний договір, суд відхиляє як безпідставні заперечення позивача проти можливості включення до тексту акціонерної угоди від 25.02.2010 року, яка регулюється правом Англії та Уельсу, положень договору відступлення права вимоги, що регулюється правом України.

Як вбачається із угоди акціонерів між акціонерами від 25.02.2010 року і рішення Лондонського міжнародного арбітражного суду від 09.06.2011 року, винесеного у відповідності до Арбітражного регламенту ЮНСІТРАЛ у м. Лондон, Великобританія, між Компанією Аррікано Трейдінг Лімітед (Arricano Trading Limited) як учасником єдиного із Компанією Філгейт Кредіт Ентерпрайзіс Лімітед (Filgate Credit Entеrprises Limited) суб'єкта господарювання та Компанією Стокман Інтерхолд С.А. (Stockman Interhold S.A.) було досягнуто вичерпну, безумовну і безвідкличну домовленість про укладання договору про відступлення права вимоги із набранням ним чинності не пізніше 15.04.2010 року за договорами позики між Компанією Філгейт Кредіт Ентерпрайзіс Лімітед (Filgate Credit Entеrprises Limited) і ТОВ «Призма Бета» на користь третьої особи, яка належить спільно Компанії Аррікано Трейдінг Лімітед (Arricano Trading Limited) і Компанії Стокман Інтерхолд С.А. (Stockman Interhold S.A.).

Невиконання такого договору, як і розірвання угоди між акціонерами від 25.02.2010 року не спростовує факту укладання такого договору, його обов'язковості, такий договір відступлення права вимоги є частиною спільної домовленості щодо набуття Компанією Аррікано Трейдінг Лімітед (Arricano Trading Limited) і Компанією Стокман Інтерхолд С.А. (Stockman Interhold S.A.) спільного контролю над Компанією Ассофіт Холдінгс Лімітед (Assofit Holdings Limited), і рішенням Лондонського міжнародного арбітражного суду від 09.06.2011 року, винесеного у відповідності до Арбітражного регламенту ЮНСІТРАЛ у м. Лондон, Великобританія, підтверджено чинність такого договору про відступлення права вимоги і обов'язковість переходу права вимоги за договорами позики між Компанією Філгейт Кредіт Ентерпрайзіс Лімітед (Filgate Credit Entеrprises Limited) і ТОВ «Призма Бета» на користь третьої особи, яка належить спільно Компанії Аррікано Трейдінг Лімітед (Arricano Trading Limited) і Компанії Стокман Інтерхолд С.А. (Stockman Interhold S.A.)

Відповідно до ст. 636 Цивільного кодексу України договором на користь третьої особи є договір, в якому боржник зобов'язаний виконати свій обов'язок на користь третьої особи, яка встановлена або не встановлена у договорі. Виконання договору на користь третьої особи може вимагати як особа, яка уклала договір, так і третя особа, на користь якої передбачено виконання, якщо інше не встановлено договором або законом чи не випливає із суті договору.

Позивачем за зустрічним позовом доведено, що Компанія Ассофіт Холдінгс Лімітед (Assofit Holdings Limited) відповідає вимогам, визначеним п. 3.4. угоди між акціонерами від 25.02.2010 року і п. 242.2. рішення Лондонського міжнародного арбітражного суду від 09.06.2011 року, винесеного у відповідності до Арбітражного регламенту ЮНСІТРАЛ у м. Лондон, Великобританія, і на підставі ст. 636 ЦК України мала право 03.09.2012 року прийняти рішення про набуття усіх прав вимоги за договорами позики від 30.09.2005 року, 12.12.2006 року, 03.09.2007 року і 01.03.2010 року.

Незважаючи на те, що договір позики від 01.03.2010 року укладено між позивачем і відповідачем після укладання угоди між акціонерами від 25.02.2010 року, суд погоджується із доводами відповідача за первісним позовом про укладання такого договору позики від 01.03.2010 року саме на виконання умов п. 3.1. угоди між акціонерами від 25.02.2010 року, і поширенням на нього домовленостей щодо відступлення права вимоги, враховуючи наданий самим позивачем до первісного позову лист відповідача від 14.03.2012 року, згідно з яким загальний розмір заборгованості з основного боргу за договором позики від 01.03.2010 року та іншими договорами не перевищує визначеного п. 3.4. угоди між акціонерами від 25.02.2010 року ліміту у 100 (сто) мільйонів доларів США.

Враховуючи положення ст.ст. 11-14, 512, 514 ЦК України, ст.ст. 1, 23 Закону України «Про захист економічної конкуренції», угоди між акціонерами від 25.02.2010 року і рішення Лондонського міжнародного арбітражного суду від 09.06.2011 року, винесене у відповідності до Арбітражного регламенту ЮНСІТРАЛ у м. Лондон, Великобританія, суд приходить до висновку про припинення у позивача права вимоги за договорами позики з 15.04.2010 року згідно п. 3.4. угоди між акціонерами від 25.02.2010 року, та правомірність набуття Компанією Ассофіт Холдінгс Лімітед (Assofit Holdings Limited) з 03.09.2012 року прав вимоги до ТОВ «Призма Бета» за договорами позики від 30.09.2005 року, 01.12.2006 року, 03.09.2007 року, 01.03.2010 року.

При вирішенні питання про розмір прав вимоги і їх грошове вираження, які перейшли до Компанії Ассофіт Холдінгс Лімітед (Assofit Holdings Limited), суд враховує положення п.п. 3.3., 3.4. угоди між акціонерами від 25.02.2010 року щодо визначення заборгованості як основного боргу за договорами позики без включення нарахованих на основний борг процентів, штрафів, пені, і погоджений перехід до нового кредитора прав вимоги заборгованості за основним боргом в межах ліміту у 100 (сто) мільйонів доларів США та усіх нарахованих на нього процентів, штрафів, пені, а також наданий самим позивачем до первісного позову лист відповідача від 14.03.2012 року, згідно з яким загальний розмір заборгованості з основного боргу за договором позики від 01.03.2010 року та іншими договорами не перевищує визначеного п. 3.4. угоди між акціонерами від 25.02.2010 року ліміту у 100 (сто) мільйонів доларів США

Згідно до ст. 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Згідно до ст. 652 ЦК України у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов'язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Якщо сторони не досягли згоди щодо приведення договору у відповідність з обставинами, які істотно змінились, або щодо його розірвання, договір може бути розірваний, а з підстав, встановлених частиною четвертою цієї статті, - змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона. Зміна договору у зв'язку з істотною зміною обставин допускається за рішенням суду у виняткових випадках, коли розірвання договору суперечить суспільним інтересам або потягне для сторін шкоду, яка значно перевищує затрати, необхідні для виконання договору на умовах, змінених судом.

Відповідачем за первісним позовом дотримано визначений ст. 188 Господарського кодексу України порядок зміни договорів позики від 30.09.2005 року, 01.12.2006 року, 03.09.2007 року, 01.03.2010 року, позивачу за первісним позовом направлялася письмова пропозиція про внесення змін, яка залишена останнім без відповіді.

З пояснень відповідача за первісним позовом вбачається, що при укладанні і виконанні договорів позики від 30.09.2005 року, 01.12.2006 року, 03.09.2007 року останньому не було і не могло бути відомо про можливість погодженої передачі Хіллером Тедером опосередковано через Компанію Експерт Капітал С.А. (Expert Capital S.A.) і Аррікано Трейдінг Лімітед (Arricano Trading Limited) контролю над Ассофіт Холдінгс Лімітед (Assofit Holdings Limited) і Компанією Філгейт Кредіт Ентерпрайзіс Лімітед (Filgate Credit Entеrprises Limited) іншим особам, та невиконання в добровільному порядку взятих на себе зобов'язань. Щодо договору позики від 01.03.2010 року, то він укладався на виконання угоди між акціонерами від 25.02.2010 року, і відповідачу за первісним позовом не було і не могло бути відомо про ухилення від виконання взятих на себе зобов'язань щодо відступлення права вимоги, та порушення умов угоди між акціонерами від 25.02.2010 року. ТОВ «Призма Бета» до укладання угоди між акціонерами від 25.02.2010 року перебувала під опосередкованим контролем Хіллера Тедера через Компанію Експерт Капітал С.А. (Expert Capital S.A.), Аррікано Трейдінг Лімітед (Arricano Trading Limited) і Ассофіт Холдінгс Лімітед (Assofit Holdings Limited), а тому і не могло усунути причини, які зумовили зміну обставин. При укладанні договорів позики від 30.09.2005 року, 01.12.2006 року, 03.09.2007 року, 01.03.2010 року передбачалося перебування позичальника і позикодавця під спільним контролем у певних осіб, що дозволяло вести нормальну господарську діяльність, завершувати будівництво і забезпечувати прибуткове використання саме ТОВ «Призма Бета» як відповідачем за первісним позовом побудованих внаслідок внесення інвестицій об'єктів нерухомого майна, тоді як у разі виконання зазначених договорів позики відповідач за первісним позовом буде позбавлений права власності та може припинити свою діяльність. Відповідач за первісним позовом також наголошує, що саме за ініціативи Хіллера Тедера, який опосередковано через Компанію Експерт Капітал С.А. (Expert Capital S.A.) контролює Компанію Філгейт Кредіт Ентерпрайзіс Лімітед (Filgate Credit Entеrprises Limited) і Аррікано Трейдінг Лімітед (Arricano Trading Limited), контролював Компанію Ассофіт Холдінгс Лімітед (Assofit Holdings Limited) і ТОВ «Призма Бета», відбулася зміна обстановки у вигляді необхідності здійснення спільного контролю за участі Компанії Стокман Інтерхолд С.А. (Stockman Interhold S.A.), і на таку зміну обставин відповідач за первісним позовом не міг вплинути жодним чином.

Суд знаходить надані відповідачем за первісним позовом обґрунтування наявності визначених ст. 652 ЦК України підстав для внесення змін до договорів позики від 30.09.2005 року, 01.12.2006 року, 03.09.2007 року, 01.03.2010 року достатніми, вважає неприпустимим розривати вказані договори позики, наслідком чого має бути сплата грошових коштів на користь Компанії Філгейт Кредіт Ентерпрайзіс Лімітед (Filgate Credit Entеrprises Limited), та відхиляє доводи позивача за первісним позовом з цього приводу.

Враховуючи, що відповідно до ст. 652 ЦК України позов про внесення змін до договору може заявити лише заінтересована сторона договору, подання зустрічного позову ТОВ «Призма Бета» як особою, зацікавленою у збереженні у своїй власності відповідного нерухомого майна, є обґрунтованим.

Наведені відповідачем за зустрічним позовом у тексті відзиву на зустрічний позов, письмових пояснень цитати із рішень Європейського суду з прав людини, постанов Вищого господарського суду України і ухвали Вищого адміністративного суду України за наслідками касаційного перегляду, постанови пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ № 5 від 30.03.2012 мають загальний характер відносно предмета спору у справі, та не спростовують доводи позивача за зустрічним позовом, а також не можуть бути застосовані з огляду на Господарський процесуальний кодекс України та Закон України «Про судоустрій і статус суддів», які вимагають обов'язкового врахування правових позицій Верховного Суду України, забезпечення однакового застосування норм права на підставі узагальнень пленумом Вищого господарського суду України практики застосування відповідної судової юрисдикції.

Частина 1 статті 33 ГПК України передбачає, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Статтею 34 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Враховуючи викладене, позивач за первісним позовом не надав суду доказів наявності умов та доказів для стягнення з відповідача за первісним позовом 7 568 747, 00 дол. США заборгованості щодо повернення позики, 1 469 230, 00 дол. США відсотків за користування позикою, 322 241, 99 дол. США 3 % річних та зобов'язання передати право власності на майно, і тому первісні позовні вимоги є необґрунтованими та не підлягають задоволенню, а тому в первісному позові слід відмовити.

Зустрічні позовні вимоги про внесення змін до договорів позики від 30.09.2005 року, 01.12.2006 року, 03.09.2007 року, 01.03.2010 року, до яких застосовується законодавство України є обґрунтованими, підтверджуються матеріалами справи та підлягають задоволенню.

Відповідно до статті 49 Господарського процесуального кодексу України судові витрати за первісним та зустрічним позовами покладаються на відповідача за зустрічним позовом.

Враховуючи викладене, керуючись ст.ст. 22, 33, 49, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

В задоволенні позовних вимог за первісним позовом відмовити.

Позовні вимоги за зустрічним позовом задовольнити.

Внести зміни до договору позики від 30.09.2005 року, укладеного між Компанією Філгейт Кредит Ентерпрайзес Лімітед (Filgate Credit Enterprises Limited) і ЗАТ «Дніпровська пристань», шляхом викладення преамбули і Розділу 7 в наступній редакції:

преамбула«Ассофит Холдигс Лимитед» (Assofit Holding limited), юридическим лицом Зарегистрированным по законодательству Кипра, Регистрационный код в Коммерческом регистре № 220610, ул. Арх. Макариу и Калагреон №4, 9 этаж, квартира/офис 903-904, блок А-Б г. Ларнака, 6016, Кипр, в лице директора Грановского Александра, действующего на основании Устава и законодательства (в дальнейшем Заимодатель),«Assofit Holding limited», legal entity registered under the laws of Cyprus, registration code in Commercial Registry No. 220610, with its registered address at: Arch. Makariou & Kalogreon, 4, NICOLAIDES SEA VIEW CITY, 9th floor, flat/office 903-904 block A-B, Larnaca, Cyprus, represented by Director Alexander Granovskyi acting in accordance with the Statute and relevant legislation (hereinafter referred to as Moneylender),и Общество с ограниченной ответственностью «Призма Бета», юридическим лицом, зарегистрированным по законодательству Украины, идентификационный код 34001316, которое находится по адресу: 02660 г. Киев, Днепровский район, ул. Генерала Ватутина, дом 2Т, в лице исполнительного директора Ткаченко Ольги Сергеевны и финансового директора Жуковой Ирины Николаевны, которые действуют на основании Устава (в дальнейшем Заемщик).And Limited Liability Company «Prizma Beta», legal entity registered under the legislation of Ukraine, EGRPOU (registration code) No. 34001316 with its official address at: 2T Generala Vatutina Str.Kiev, 02660, Ukraine, represented by its Executive director Tkachenko Olga and Financial director Zhukova Iryna, acting in accordance with the Statute (hereinafter referred to as Borrower)7. Подписи и реквизиты сторон:Заемщик: Общество с ограниченной ответственностью «Призма Бета» 02660 г. Киев, Днепровский район, ул. Генерала Ватутина, дом 2Т Идентификационный код 34001316 Банк получателя: Филиал Уникредит Банка ПАО в г. Киеве Украина, г. Киев, Пр-кт Героев Сталинграда, 24 SWIFT: DEKRUA22K1E Получатель: ООО «Призма Бета» Счет №26008010003321 МФО 300744Займодатель: «Ассофит Холдигс Лимитед» ул. Арх. Макариу и Калагреон №4, 9 этаж, квартира/офіс 903-904, блок А- Б, г. Ларнака, 6016, Кипр Регистрационный код в Коммерческом регистре №220610 Borrower: Prizma Beta Limited Liability Company 2T Generala Vatutina Str., Kiev, 02660, Ukraine,Registration code: 34001316 Beneficiary bank: Branch of UNICREDIT BANK OF UKRAINE РАО of Kiev, 01033, Ukraine, Kyiv, 24 Geroyiv Stalingrada blvrd. SWIFT: DEKRUA22KIE Beneficiary: Prizma Beta, LLC ACC№ 26008010003321 MFO 300744Moneylender: «Assofit Holding limited» Arch. Makariou & Kalogreon, 4, NICOLAIDES SEA VIEW CITY, 9th floor, flat/office 903-904 block A-B, Larnaca, Cyprus registration code in Commercial Registry No. 220610 4. Внести зміни до договору позики від 12.12.2006 року, укладеного між Компанією Філгейт Кредит Ентерпрайзес Лімітед (Filgate Credit Enterprises Limited) і Товариством з обмеженою відповідальністю «Призма Бета», шляхом викладення преамбули і Розділу 7 в наступній редакції:

преамбула«Ассофит Холдигс Лимитед» (Assofit Holding limited), юридическим лицом зарегистрированным по законодательству Кипра, Регистрационный код в Коммерческом регистре № 220610, ул. Арх. Макариу и Калагреон №4, 9 этаж, квартира/офис 903-904, блок А-Б г. Ларнака, 6016, Кипр, в лице директора Грановского Александра, действующего на основании Устава и законодательства (в дальнейшем Заимодатель),«Assofit Holding limited», legal entity registered under the laws of Cyprus, registration code in Commercial Registry No. 220610, with its registered address at: Arch. Makariou & Kalogreon, 4, NICOLAIDES SEA VIEW CITY, 9th floor, flat/office 903-904 block A-B, Larnaca, Cyprus, represented by Director Alexander Granovskyi acting in accordance with the Statute and relevant legislation (hereinafter referred to as Moneylender), и Общество с ограниченной ответственностью «Призма Бета», юридическим лицом зарегистрированным по законодательству Украины, идентификационный код 34001316, которое находится по адресу: 02660 г. Киев, Днепровский район, ул. Генерала Ватутина, дом 2Т, в лице исполнительного директора Ткаченко Ольги Сергеевны и финансового директора Жуковой Ирины Николаевны, которые действуют на основании Устава (в дальнейшем Заемщик).And Limited Liability Company «Prizma Beta», legal entity registered under the legislation of Ukraine, EGRPOU (registration code) No. 34001316 with its official address at: 2T Generala Vatutina Str.Kiev, 02660, Ukraine, represented by its Executive director Tkachenko Olga and Financial director Zhukova Iryna, acting in accordance with the Statute (hereinafter referred to as Borrower)7. Подписи и реквизиты сторон:Заемщик: Общество с ограниченной ответственностью «Призма Бета» 02660 г. Киев, Днепровский район, ул. Генерала Ватутина, дом 2Т Идентификационный код 34001316 Банк получателя: Филиал Уникредит Банка ПАО в г. Киеве Украина, г. Киев, Пр-кт Героев Сталинграда,24 SWIFT: DEKRUA22K1E Получатель: ООО «Призма Бета» Счет №26008010003321 МФО 300744Займодатель: «Ассофит Холдигс Лимитед» ул. Арх. Макариу и Калагреон №4, 9 этаж, квартира/офіс 903-904, блок А- Б, г. Ларнака, 6016, Кипр Регистрационный код в Коммерческом регистре №220610 Borrower: Prizma Beta Limited Liability Company 2T Generala Vatutina Str., Kiev, 02660, Ukraine,Registration code: 34001316 Beneficiary bank: Branch of UNICREDIT BANK OF UKRAINE РАО of Kiev, 01033, Ukraine, Kyiv, 24 Geroyiv Stalingrada blvrd. SWIFT: DEKRUA22KIE Beneficiary: Prizma Beta, LLC ACC№ 26008010003321 MFO 300744Moneylender: «Assofit Holding limited» Arch. Makariou & Kalogreon, 4, NICOLAIDES SEA VIEW CITY, 9th floor, flat/office 903- 904 block A-B, Larnaca, Cyprus registration code in Commercial Registry No. 220610 5. Внести зміни до договору позики від 03.09.2007 року, укладеного між Компанією Філгейт Кредит Ентерпрайзес Лімітед (Filgate Credit Enterprises Limited) і Товариством з обмеженою відповідальністю «Призма Бета», шляхом викладення преамбули і Розділу 7 в наступній редакції:

преамбула«Ассофит Холдигс Лимитед» (Assofit Holding limited), юридическим лицом зарегистрированным по законодательству Кипра, Регистрационный код в Коммерческом регистре № 220610, ул. Арх. Макариу и Калагреон №4, 9 этаж, квартира/офис 903-904, блок А-Б г. Ларнака, 6016, Кипр, в лице директора Грановского Александра, действующего на основании Устава и законодательства (в дальнейшем Заимодатель),«Assofit Holding limited», legal entity registered under the laws of Cyprus, registration code in Commercial Registry No. 220610, with its registered address at: Arch. Makariou & Kalogreon, 4, NICOLAIDES SEA VIEW CITY, 9th floor, flat/office 903- 904 block A-B, Larnaca, Cyprus, represented by Director Alexander Granovskyi acting in accordance with the Statute and relevant legislation (hereinafter referred to as Moneylender), и Общество с ограниченной ответственностью «Призма Бета», юридическим лицом зарегистрированным по законодательству Украины, идентификационный код 34001316, которое находится по адресу: 02660 г. Киев, Днепровский район, ул. Генерала Ватутина, дом 2Т, в лице исполнительного директора Ткаченко Ольги Сергеевны и финансового директора Жуковой Ирины Николаевны, которые действуют на основании Устава (в дальнейшем Заемщик).And Limited Liability Company «Prizma Beta», legal entity registered under the legislation of Ukraine, EGRPOU (registration code) No. 34001316 with its official address at: 2T Generala Vatutina Str.Kiev, 02660, Ukraine, represented by its Executive director Tkachenko Olga and Financial director Zhukova Iryna, acting in accordance with the Statute (hereinafter referred to as Borrower)7. Подписи и реквизиты сторон:Заемщик: Общество с ограниченной ответственностью «Призма Бета» 02660 г. Киев, Днепровский район, ул. Генерала Ватутина, дом 2Т Идентификационный код 34001316 Банк получателя: Филиал Уникредит Банка ПАО в г. Киеве Украина, г. Киев, Пр-кт Героев Сталинграда,24 SWIFT: DEKRUA22K1E Получатель: ООО «Призма Бета» Счет №26008010003321 МФО 300744Займодатель: «Ассофит Холдигс Лимитед» ул. Арх. Макариу и Калагреон №4, 9 этаж, квартира/офіс 903-904, блок А-Б, г. Ларнака, 6016, Кипр Регистрационный код в Коммерческом регистре №220610 Borrower: Prizma Beta Limited Liability Company 2T Generala Vatutina Str., Kiev, 02660, Ukraine,Registration code: 34001316 Beneficiary bank: Branch of UNICREDIT BANK OF UKRAINE РАО of Kiev, 01033, Ukraine, Kyiv, 24 Geroyiv Stalingrada blvrd. SWIFT: DEKRUA22KIE Beneficiary: Prizma Beta, LLC ACC№ 26008010003321 MFO 300744Moneylender: «Assofit Holding limited» Arch. Makariou & Kalogreon, 4, NICOLAIDES SEA VIEW CITY, 9th floor, flat/office 903-904 block A-B, Larnaca, Cyprus registration code in Commercial Registry No. 220610 6. Внести зміни до договору позики від 01.03.2010 року, укладеного між Компанією Філгейт Кредит Ентерпрайзес Лімітед (Filgate Credit Enterprises Limited) і Товариством з обмеженою відповідальністю «Призма Бета», шляхом викладення преамбули і Розділу 7 в наступній редакції:

преамбула«Ассофіт Холдигс Лімітед» (Assofit Holding limited), юридичною особою, що зареєстрована 6016, Кіпр, м. Ларнака, вул. Арх. Макариу і Калагреон №4, 9 пов., кв./офіс 903-904, блок А-Б реєстраційний код в комерційному регістрі №220610, в особі директора Грановського Олександра який діє на підставі статуту та законодавства (далі - Позикодавець),«Assofit Holding limited», legal entity registered under the laws of Cyprus, registration code in Commercial Registry No. 220610, with its registered address at: Arch. Makariou & Kalogreon, 4, NICOLAIDES SEA VIEW CITY, 9th floor, flat/office 903-904 block A-B, Larnaca, Cyprus, represented by Director Alexander Granovskyi acting in accordance with the Statute and relevant legislation (hereinafter referred to as Moneylender),та Товариство з обмеженою відповідальністю «Призма Бета», юридичною особою, що зареєстрована за законодавством України, ідентифікаційний код 34001316, що знаходиться за адресою 02660, м. Київ, Дніпровський район, пр. Генерала Ватутіна, буд. 2Т, в особі виконавчого директора Ткаченко Ольги Сергіївни і фінансового директора Жукової Ірини Миколаївни, що діють на підставі Статуту (далі - Позичальник).And Limited Liability Company «Prizma Beta», legal entity registered under the legislation of Ukraine, EGRPOU (registration code) No. 34001316 with its official address at: 2T Generala Vatutina Str.Kiev, 02660, Ukraine, represented by its Executive director Tkachenko Olga and Financial director Zhukova Iryna, acting in accordance with the Statute (hereinafter referred to as Borrower)7. Підписи та реквізити сторін:Позичальник: Товариство з обмеженою відповідальністю «Призма Бета», ідентифікаційний код 34001316, що знаходиться за адресою 02660, м. Київ, Дніпровський район, пр. Генерала Ватутіна, буд. 2Т Банк отримувача: Філія Унікредит Банку ПАТ в м. Києві Україна, м. Київ, пр. Героїв Сталінграду, 24 SWIFT: DEKRUA22K1E Получатель: ООО «Призма Бета» Счет №26008010003321 МФО 300744Позикодавець: «Ассофит Холдигс Лимитед» 6016, Кіпр, м. Ларнака, вул. Арх. Макариу і Калагреон №4, 9 пов., кв./офіс 903-904, блок А-Б реєстраційний код в комерційному регістрі №220610Borrower: Prizma Beta Limited Liability Company 2T Generala Vatutina Str. Kiev, 02660, Ukraine, Registration code: 34001316 Beneficiary bank: Branch of UNICREDIT BANK OF UKRAINE РАО of Kiev, 01033, Ukraine, Kyiv, 24 Geroyiv Stalingrada blvrd. SWIFT: DEKRUA22KIE Beneficiary: Prizma Beta, LLC ACC№ 26008010003321 MFO 300744Moneylender: «Assofit Holding limited» Arch. Makariou & Kalogreon, 4, NICOLAIDES SEA VIEW CITY, 9th floor, flat/office 903-904 block A-B, Larnaca, Cyprus registration code in Commercial Registry No. 220610

Стягнути з Компанії Філгейт Кредіт Ентерпрайзіс Лімітед (Filgate Credit Entеrprises Limited), юридичної особи за законодавством Кіпр (Арх. Макарюс Авеню (Arch. Makariou avenue), 82-А, офіс 301, м. Нікосія, 1077, Республіка Кіпр; код державної реєстрації НЕ 145899) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Призма Бета" (02660, м. Київ, проспект Генерала Ватутіна, будинок 2Т; код 34001316) 1 073 (одна тисяча сімдесят три) грн. 00 коп. судового збору.

Після вступу рішення в законну силу видати наказ.

Рішення господарського суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 85 Господарського процесуального кодексу України.

Повне рішення складено 14.02.2013р.

Судді С.О.Чебикіна (головуюча) О.А. Грєхова О.М. Спичак