Ухвала суду № 29200802, 05.02.2013, Апеляційний суд Кіровоградської області

Апеляційний суд Кіровоградської області

№ провадження 11/781/101/13 Головуючий у суді І-ї інстанції Андріянов О.В.

Категорія - ч.2 ст.212 КК України Доповідач у суді ІІ-ї інстанції Борщ В. С.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05.02.2013 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області в складі:

Головуючого: Борща В.С.

Суддів: Поступайло Н.І., Кабанової В.В. З участю прокурора - Кривоносова В.П.

Засудженого : ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Кіровограді кримінальну справу за апеляцією засудженого ОСОБА_3 на вирок Світловодського міськрайонного суду від 09 листопада 2012 року, яким ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця: с. Верещаки, Олександрійського району, Кіровоградської області; гр. України; одружений, на утриманні двоє малолітніх дітей; інваліда ІІІ групи, учасника ліквідації наслідків аварії на ЧАЕС; працює директором ПМП «Нива»; фактично мешкає: АДРЕСА_2; в силу ст. 89 КК України вважається не судимим,

засуджено за ч. 2 ст. 212 КК України до штрафу, у розмірі 2000 н.м.д.г, що складає тридцять чотири тисячі гривень, з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням адміністративно -господарської функції та займатися підприємницькою діяльністю, строком на два роки. Звільнено засудженого ОСОБА_3 від призначеного за цим вироком кримінального покарання та його відбування, відповідно до п. 3, ч. 1, ст. 49, та ч. 5, ст. 74 КК України, в зв'язку із закінченням строків давності. Суд визнав ОСОБА_3 винним в тім, що він будучі службовою особою, директором приватного малого підприємства «Нива», що зареєстроване рішенням виконкому Світловодської міської Ради депутатів №124 від 01.02.95 р., своїми умисними, протиправними діями, з корисливих спонукань, скоїв ухилення від сплати податків, що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету держави коштів у великих розмірах, при наступних обставинах: 25.04.95 р. ПМП «Нива»було взяте на податковий облік, як платник податків в Світловодській ОДПІ, свідоцтво про реєстрацію платника ПДВ № 15555606, видане 29.07.97 р., індивідуальний податковий номер юридичної особи - 222255311279, код ЄДРПОУ - 22225538. Форма власності - приватна. Юридична адреса: м. Світловодськ, вул. Артема, 10, кв.5. ПМП «Нива»являється юридичною особою, має самостійний баланс, розрахункові рахунки в банках, свою печатку. Згідно Статуту та фактично, протягом 2004 року, основними напрямками діяльності підприємства були оптова та роздрібна торгівля, в т.ч. з продажу транспортних засобів, поставки послуг автотехнікою, надання транспортних послуг, реалізації будівельних матеріалів, сільськогосподарської продукції, інші види торгівлі. Згідно даних Єдиного Державного реєстру підприємств та організацій України керівником ПМП «Нива»являється ОСОБА_3 Крім того, згідно п. 1.4, ст. 1 Статуту ПМП «Нива», підприємство засноване на приватній власності однієї особи -підсудного ОСОБА_3, який згідно п. 3.1., статті 3 Статуту «Органи управління», як засновник (власник), є найвищим органом управління. До виключної компетенції власника відносяться питання визначення порядку розподілу доходів підприємства та розпорядження коштами та майном підприємства. Власник сам може бути директором підприємства (п. 3.2 Статуту). До того ж підсудний ОСОБА_3 володіє правом єдиного підпису фінансово-платіжних та звітних документів ПМП «Нива». ОСОБА_3, будучи засновником та працюючи на посаді директора юридичної особи -ПМП «Нива», в силу займаної посади, а так само в зв'язку з покладеними на нього правами і обов'язками згідно Статуту підприємства, виконував адміністративно-господарські обов'язки по розпорядженню активами підприємства, володіючи правом першого підпису фінансових документів, здійснював контроль за фінансово-господарськими операціями, а також виконував організаційно-розпорядчі обов'язки, пов'язані з керівництвом підлеглими працівниками підприємства, тобто був службовою особою підприємства приватної форми власності. Внаслідок вказаного ОСОБА_3 був наділений наступними правами і обов'язками відповідно до п. 3.4; п. 3.7 Статуту: представляти ПМП «Нива»у відносинах з державними органами, іншими підприємствами, організаціями та фізичними особами; забезпечувати виконання зобов'язань ПМП «Нива»перед державним та місцевим бюджетом, замовниками, постачальниками; укладати від імені підприємства договори та угоди без доручення і розпорядження директора є обов'язковими для виконання всіма працівниками підприємства як письмові так і усні; нести персональну відповідальність за правильність та достовірність ведення обліку і звітності. Як на службову особу суб'єкта підприємницької діяльності України, в силу покладених та виконуваних організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарських функцій, відповідно до чинних законодавчих актів України, на підсудного ОСОБА_3 покладене виконання наступних обов'язків: 1. Відповідно до ст. ст. 8, 9 Закону України № 996-ХІV, від 16 липня 1999 року «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні»: організація бухгалтерського обліку на підприємстві; забезпечення фіксування фактів здійснення всіх господарських операцій у первинних документах, збереження оброблених документів, регістрів і звітності протягом встановленого терміну, але не менше трьох років; створення необхідних умов для правильного ведення бухгалтерського обліку, забезпечення неухильного виконання всіма підрозділами, службами, працівниками, причетними до бухгалтерського обліку, правомірних вимог бухгалтера щодо дотримання порядку оформлення та подання до обліку первинних документів: відображення в облікових регістрах господарських операцій у тому звітному періоді, в якому вони були здійсненні; відповідальність за несвоєчасне складання первинних документів і регістрів бухгалтерського обліку та недостовірність відображених у них даних.

2. Відповідно до ст. ст. 9, 11 Закону України № 77/97-ВР, від 18 лютого 1997 року «Про систему оподаткування»: ведення бухгалтерського обліку, складання звітності про фінансово-господарську діяльність і забезпечення її зберігання у терміни, встановлені законами;

- подання до державних податкових органів та інших державних органів, відповідно до Законів, декларацій, бухгалтерської звітності та інших документів і відомостей, пов'язаних з обчисленням і сплатою податків і зборів: сплачувати належні суми податків і зборів у встановлені законами терміни.

3. Відповідно до ст. ст. 7, 10 Закону України № 168/97-ВР, від 03.04.1997 року «Про податок на додану вартість», у строки, передбачені для сплати податку надати податковому органу за місцем свого знаходження податкову декларацію незалежно від того, чи виникло у цьому періоді податкове зобов'язання чи ні. При цьому, службові особи платника податку несуть відповідальність за достовірність і своєчасність обчислення та внесення податку до бюджету відповідно до законодавства України.

Однак, ОСОБА_3, ігноруючи як вищезазначені законодавчі акти України, так і власні обов'язки службової особи ПМП «Нива», умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи покладену на нього відповідальність, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків у вигляді несплати податків до бюджету та бажаючи їх настання, використавши офіційно надані йому за посадою службові повноваження, ухилився від сплати до бюджету податку на додану вартість, шляхом часткового невідображення проведених фінансово-господарських операцій в бухгалтерському обліку та в податковій звітності підприємства, а також шляхом безпідставного завищення податкового кредиту з ПДВ при наступних обставинах: в період з 01.04.04 р. по 30.09.04 р. здійснив наступні фінансово-господарські операції з реалізації товарів, виконання робіт, надання послуг:

В червні 2004 року:

- індивідуальному приватному підприємству «Наірі»реалізувавши паливно-мастильні матеріали згідно податкових накладних: № 301, від 29.06.04 р., на суму 33000 грн., в т.ч. ПДВ, в сумі 5500 грн.; № 303, від 30.06.04 р., на суму 58350,53 грн., в т.ч. ПДВ, в сумі 9725,09 грн.; № 304, від 30.06.04 р., на суму 229268 грн., в т.ч. ПДВ, в сумі 38211,33 грн.;

- приватному підприємцю ОСОБА_4, згідно податкової накладної № 254, від 01.06.04 р., реалізувавши пиломатеріали необрізані, на суму 13650,0 грн., в т.ч. ПДВ, в сумі 2275 грн.;

- відкритому акціонерному товариству «АТП № 13507», згідно податкової накладної № 198, від 02.06.04 р., реалізувавши автобус марки «Ікарус», на суму 90000 грн., в т.ч. ПДВ, в сумі 15000 грн.;

- товариству з обмеженою відповідальністю «Градієнт-2», реалізувавши плити, згідно податкової накладної № 280, від 21.06.04 р., на суму 17834,87 грн., в т.ч. ПДВ, в сумі 2972,48 грн.;

- приватній комерційній фірмі «Каскад», реалізувавши насіння соняшнику, згідно податкових накладних: № 255, від 01.06.04 р., на суму 103064,64 грн., в т.ч. ПДВ, в сумі 17177,44 грн.; № 261, від 09.06.04 р., на суму 100847,50 грн., в т.ч. ПДВ, в сумі 16807,92 грн.; № 271/1, від 16.06.04 р., на суму 117450 грн., в т.ч. ПДВ, в сумі 19575 грн.; № 291, від 25.06.04 р., на суму 117585,48 грн., в т.ч. ПДВ, в сумі 19597,58 грн.;

В липні 2004 року:

- ПКФ «Каскад», реалізувавши насіння соняшнику, згідно податкової накладної № 343, від 30.07.04 р., на суму 117893,40 грн., в т.ч. ПДВ, в сумі 19648,90 грн.;

- ІПП «Наірі», надавши послуги бульдозером, з реконструкції автомобільної дороги, згідно податкових накладних: № 343/1, від 30.07.04 р., на суму 825416 грн., в т.ч. ПДВ, в сумі 137569,33 грн.; № 344/1, від 30.07.04 р., на суму 54799,49 грн., в т.ч. ПДВ, в сумі 9133,25 грн.; №344/2, від 30.07.04 р., на суму 90000 грн., в т.ч. ПДВ, в сумі 15000 грн.;

- ПП ОСОБА_4, реалізувавши пиломатеріали необрізані, згідно податкової накладної № 314/1, від 08.07.04 р., на суму 15592 грн., в т.ч. ПДВ, в сумі 2598,67 грн.;

В серпні 2004 року:

- ПКФ «Каскад», реалізувавши насіння соняшнику, згідно податкових накладних: № 363 від 18.08.04 р., на суму 139080 грн., в т.ч. ПДВ, в сумі 23180 грн. та № 374, від 31.08.2004 р., на суму 60000 грн., в т.ч. ПДВ, в сумі 10000 грн.;

- ІПП «Наірі», реалізувавши роботи бульдозером та автогрейдером, згідно податкової накладної № 379, від 31.08.2004 р., на суму 38222,21 грн., в т.ч. ПДВ, в сумі 6370,37 грн.;

- ПП «Електросервіс», реалізувавши емальпровід, провід, лак, лакофрес, згідно податкової накладної № 369, від 19.08.04 р., на суму 26000 грн., в т.ч. ПДВ, в сумі 4333,33 грн.;

- ПП ОСОБА_4, реалізувавши пиломатеріали необрізані, згідно податкової накладної № 355/1, від 13.08.04 р., на суму 8136 грн., в т.ч. ПДВ, в сумі 1356 грн.;

В вересні 2004 року:

- ПКФ «Каскад», реалізувавши насіння соняшнику, згідно податкових накладних: № 388, від 15.09.04 р., на суму 139564 грн., в т.ч. ПДВ, в сумі 23260,67 грн., № 393/1, від 21.09.04 р., на суму 142810,5 грн., в т.ч. ПДВ, в сумі 23801,75 грн., № 399/1, від 27.09.04 р., на суму 134325 грн. в т.ч. ПДВ, в сумі 22387,5 грн., № 384/1, від 10.09.04 р., на суму 128160 грн. в т.ч. ПДВ, в сумі 21360 грн.;

- ТОВ «Стілм», надавши транспортні послуги, згідно податкових накладних: № 398, від 24.09.04 р., на суму 4500 грн., в т.ч. ПДВ, в сумі 750 грн., № 399/4, від 30.09.04 р., на суму 6000 грн., в т.ч. ПДВ, в сумі в сумі 1000 грн.;

- ПП ОСОБА_4, реалізувавши пиломатеріали необрізані, згідно податкових накладних № 380, від 07.09.04 р., на суму 10800 грн., в т.ч. ПДВ, в сумі 1800 грн., № 404, від 29.09.04 р., на суму 10638 грн., в т.ч. ПДВ, в сумі 1773 грн.;

- ТОВ ВКФ «Спецтехпостач», реалізувавши твердий сплав, згідно податкової накладної № 375/2, від 06.09.04 р., на суму 2544 грн., в т.ч. ПДВ, в сумі 424 грн.;

- МП «Ефект», реалізований бітум, згідно податкової накладної № 396, від 23.09.04 р., на суму 10878 грн., в т.ч. ПДВ, в сумі 1813 грн.; дизельне пальне, згідно податкової накладної № 397, від 23.09.2004 р., на суму 9438 грн., в т.ч. ПДВ, в сумі 1573 грн.;

- ТОВ «Агрофірма «Мічуріна», реалізувавши асфальт і щебінь, згідно податкової накладної № 391, від 20.09.04 р., на суму 95611 грн., в т.ч. ПДВ, в сумі 15935,17 грн.

За придбані товари, виконані роботи, отримані послуги вказані підприємства в повному обсязі розрахувались з ПМП «Нива», шляхом перерахування грошових коштів на відкритий ПМП «Нива»в філії АКБ «Національний кредит»(м. Світловодськ Кіровоградської області) розрахунковий рахунок: №2600330136036, які в подальшому ОСОБА_3 на власний розсуд в повному обсязі використав у господарській діяльності підприємства.

ОСОБА_3 був обізнаним про фінансову-господарську діяльність і її наслідки, оскільки особисто:

- здійснив вищеперелічені господарські операції з ІПП «Наірі», СПД ОСОБА_4, ВАТ «АТП 13507», ТОВ «Градієнт-2», ПКФ «Каскад», ПП «Електросервіс», ПП «Ефект», ТОВ «Стілм», ТОВ «Агрофірма «Мічуріна», ТОВ ВКФ «Спецтехпостач»;

- забезпечив оформлення вказаних операцій у відповідності до податкового законодавства первинними документами на реалізацію (видаткові накладні, податкові накладні, рахунки-фактури, акти приймання виконаних робіт виписані відповідно платником ПДВ - ПМП «Нива»);

- завірив первинні документи печаткою підприємства, якою володів одноособово;

- отримав в рахунок розрахунків безготівкові грошові кошти за реалізовані товари (роботи, послуги), які використав у господарській діяльності підприємства на власний розсуд, тобто своєчасно і достовірно володів даними про обсяги доходів від продажу товарів (робіт, послуг) за 2-3 квартали 2004р. та про суми податкових зобов'язань за червень-вересень 2004р.

По вище перелічених фінансово-господарських операціях у відповідності до підтверджуючих їх здійснення первинних та фінансових документів (видаткових, податкових накладних, рахунків-фактур, актів приймання виконаних робіт виписаних відповідно платником ПДВ - ПМП «Нива»), загальний розмір податкових зобов'язань з ПДВ приватного малого підприємства «Нива»за червень 2004 року склав 146841,84 грн.; за липень 2004 року - 183950,15 грн.; за серпень 2004 року - 45239,7 грн.; за вересень 2004 року - 115878,09 грн., які повинні були бути відображеними в колонці Б -«сума ПДВ», рядка 1, «операції, що оподатковуються за ставкою 20%», та в рядку 9 -«усього податкових зобов'язань», розділу «Податкові зобов'язання», податкових декларацій з ПДВ за червень, липень, серпень, вересень 2004 року, форма яких затверджена наказом ДПА України № 166, від 30.05.97 р., «Про затвердження форми податкової декларації та порядку її заповнення і подання», зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 09.07.97 р., за № 250/2054.

Однак, ОСОБА_3, являючись на протязі тривалого часу службовою особою -директором ПМП «Нива», усвідомлюючи покладені на нього посадою, статутом та вищевказаними нормами законодавства обов'язки і відповідальність за дотримання законодавства про оподатковування, за правильність нарахування і своєчасність сплати податків, будучи зобов'язаний здійснити вірне нарахування та перерахування податків в бюджет, діючи умисно і протиправно, з метою ухилення від сплати податків, шляхом приховування (заниження) об'єкту оподаткування та безпідставного завищення податкового кредиту з ПДВ способом підробки та внесення до податкової звітності завідомо неправдивих даних, передбачаючи і бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків у вигляді не надходження до бюджету України коштів у великих розмірах, керуючись корисливим мотивом, що виразився в прагненні уникнути виконання обов'язків перед бюджетом по сплаті податку на додану вартість та прагненні протиправного одержання економічної вигоди за рахунок Державного бюджету України у вигляді неконтрольованого доходу, по закінченню відповідних звітних періодів по ПДВ, за червень-вересень 2004р., своєчасно і достовірно знаючи із даних первинних документів про відпуск товарів (робіт, послуг), фінансових документів та фактичних обставин проведених операцій з вищепереліченими суб'єктами господарювання, обсяги валових доходів та суми податкових зобов'язань з ПДВ, перед наданням до контролюючого органу податкової звітності, звертався до громадянки ОСОБА_5, яка раніше, до 28.02.04 р. працювала в ПМП «Нива», головним бухгалтером, для заповнення податкової звітності ПМП «Нива»надавав їй недостовірні дані, належні для внесення у звітність по вищевказаних рядках податкових декларацій з податку на додану вартість за червень, липень, серпень та вересень 2004 року, особисто, на власний розсуд, умисно, маючи на меті ухилення від сплати податку на додану вартість, вказуючи, які потрібно зазначити його розміри належного до сплати в бюджет у відповідний звітний податковий період.

В декларації з податку на додану вартість за червень, липень, серпень та вересень 2004 року, дані про суми податкових зобов'язань і податкового кредиту вносила ОСОБА_5 разом з дочкою, ОСОБА_6, яких ОСОБА_3 про свої злочинні наміри та фактичні обсяги проведених ПМП «Нива»у вказаний період часу фінансово-господарських операцій з ПП «Наірі», ПП ОСОБА_4, ВАТ «АТП 13507», ТОВ «Градієнт-2», ПКФ «Каскад», ПП «Електросервіс», ПП «Ефект», ТОВ «Стілм», ТОВ «Агрофірма «Мічуріна», ТОВ ВКФ «Спецтехпостач», що підлягали відображенню у звітності по рядках податкових декларацій, до відома не поставив.

Крім того, ОСОБА_3, з метою безперешкодного здійснення свого злочинного наміру направленого на умисне ухилення від сплати податків шляхом заниження об'єкту оподаткування та безпідставного відображення в податковій звітності податкового кредиту з податку на додану вартість, первинні документи на реалізацію вище переліченим суб'єктам господарської діяльності у відповідних звітних періодах протягом 2-3 кварталів 2004 р., товарів (робіт, послуг), та банківські документи про надходження коштів на розрахункові рахунки ПМП «Нива»громадянці ОСОБА_5, при заповнені звітності для самостійного визначення нею фактичних обсягів податкових зобов'язань, а також фактично належних до сплати в бюджет сум податків, не надав.

ОСОБА_3 своїми злочинними діями занизив податкові зобов'язання з ПДВ за червень 2004 року, на 60010 грн. та за липень 2004 року, на 147054 грн. Завищив податкові зобов'язання з ПДВ за серпень 2004 року, на суму 9581 грн. і вересень 2004 року, на суму 27071 грн.

А саме, ОСОБА_3 безпідставно, особисто, вказав ОСОБА_5 відобразити умисно занижений ним розмір податкових зобов'язань з ПДВ за червень 2004 р., в розмірі 86832,0 грн., проти фактичних -в сумі 146842,0 грн., та за липень 2004 р., в розмірі 36896,0 грн., проти фактичних -в сумі 183950,0 грн.; завищений розмір податкових зобов'язань за серпень 2004 року, в розмірі 54821,0 грн., проти фактичних -в сумі 45240,0 грн. і за вересень 2004 року, в розмірі 142949,0 грн., проти фактичних -в сумі 115878,0 грн., що призвело до загального заниження податкових зобов'язань з ПДВ за період з червня по вересень 2004 року, в сумі 170412,0 грн.

Крім того, ОСОБА_3 своїми злочинними діями безпідставно завищив податковий кредит з ПДВ за червень 2004 року, на суму 17506,0 грн., за липень 2004 року, на суму 6225,0 грн., за серпень 2004 року, на суму 21490,0 грн., за вересень 2004 року, на суму 51952,0 грн.

А саме, ОСОБА_3, безпідставно, особисто вказав ОСОБА_5 відобразити умисно завищений ним розмір податкового кредиту з ПДВ за червень 2004 р., в розмірі 103209,0 грн., проти фактичного - в сумі 85703,0 грн., за липень 2004 р., в розмірі 36798,0 грн., проти фактичного -в сумі 30753,0 грн., за серпень 2004 р., в розмірі 54721,0 грн., проти фактичного -в сумі 33231,0 грн., і за вересень 2004 р., в розмірі 142827,0 грн. проти фактичного -в сумі 90875,0 грн., що призвело до загального завищення податкового кредиту з ПДВ, за період з червня по вересень 2004 р., в сумі 97173,0 грн.

Таким чином, своїми умисними, протиправними діями ОСОБА_3 ухилився від сплати податку на додану вартість, на загальну суму 267585,0 грн., в т.ч. за червень (декларація вх. № 13186, від 20.07.04 р.), на суму 77516,0 грн., за липень (декларація вх. № 16030, від 19.08.04 р.), на суму 153279,0 грн., за серпень (декларація вх. № 17708, від 20.09.04 р.), на суму 11909,0 грн., та за вересень (декларація вх. № 20666, від 20.10.04), на суму 24881,0 грн.

Крім того, ОСОБА_3, достовірно знаючи на протязі жовтня-грудня 2004 року, та січня 2005 року, про невідповідність даних внесених в подані до Світловодської ОДПІ податкові декларації з ПДВ за червень-вересень 2004 року фактичним, підтвердженим підсумковими даними кінцевих результатів діяльності підприємства за вказаний період, і, будучи зобов'язаним в послідуючих звітних періодах привести дані податкової звітності у відповідність фактичним обставинам, з послідуючим нарахуванням та перерахуванням в бюджет податку на додану вартість в сумі 267585,0 грн., як власноручно так і через підлеглих працівників, маючи на це реальну можливість, продовжуючи свої злочинні діяння, направлені на умисне ухилення від сплати податків, переслідуючи при цьому інтереси власного приватного підприємства по заниженню об'єкта оподаткування, таких дій не здійснив.

Своїми протиправними діяннями, службова особа підприємства, директор ПМП «Нива», ОСОБА_3, порушив вимоги діючих на той період часу законів, а саме:

1. ст. 67 Конституції України, від 28.06.96 р., згідно якої кожний зобов'язаний платити податки і збори в порядку і розмірах, встановлених законом.

2. п. 3, ст. 9 Закону України «Про систему оподаткування»№77/97-ВР від 18.02.97 р., а саме: згідно якого платники податків і зборів (обов'язкових платежів) зобов'язані сплачувати належні суми податків і зборів (обов'язкових платежів) в установлені законом строки;

3. Закон України «Про податок на додану вартість», №168/97-ВР, від 03.04.1997 р.:

- п.п. 3.1.1, п.3.1, ст. 3 Закону, яким визначено, що об'єктом оподаткування є поставка товарів (робіт, послуг) на митній території України, де база оподаткування операцій з поставки товарів (робіт, послуг) у відповідності з п.4.1ст.4 Закону визначається виходячи з їх договірної (контрактної) вартості;

- п.п. 7.3.1, п. 7.3, ст. 7 Закону, яким визначено що датою виникнення податкових зобов'язань є: «Дата виникнення податкових зобов'язань з поставки товарів (робіт, послуг) вважається дата, яка припадає на податковий період, протягом якого відбувається будь-яка з подій, що сталася раніше: або дата зарахування коштів від покупця (замовника) на банківський рахунок платника податку як оплата товарів (робіт, послуг), що підлягають поставці, а у разі поставки товарів (робіт, послуг) за готівкові кошти - дата їх оприбуткування в касі платника податку, а при відсутності такої - дата інкасації готівкових коштів у банківській установі, що обслуговує платника податку, або дата відвантаження товарів, а для робіт (послуг) - дата оформлення документа, що засвідчує факт виконання робіт (послуг) платником податку»;

- п. 1.7, ст. 1 Закону, яким визначено, що «податковий кредит - сума, на яку платник податку має право зменшити податкове зобов'язання звітного періоду»;

- п.п. 7.4.1, п. 7.4, ст. 7 Закону, яким визначено, що «податковий кредит звітного періоду складається із сум податків, нарахованих (сплачених) платником податку за ставкою, встановленою пунктом 6.1, статті 6 та статтею 8 цього Закону, протягом такого звітного періоду у зв'язку з придбанням або виготовленням товарів (у тому числі при їх імпорті) та послуг з метою їх подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку»;

- п.п. 7.4.5, п. 7.4, ст. 7 Закону, яким передбачено, що не підлягають включенню до складу податкового кредиту суми сплаченого (нарахованого) податку у зв'язку з придбанням товарів (робіт, послуг), не підтверджені податковими накладними чи митними деклараціями (іншими подібними документами згідно з підпунктом 7.2.6 цього пункту);

- п.п. 7.7.1, п. 7.7, ст. 7 Закону, яким визначено, що «сума податку, що підлягає сплаті (перерахуванню) до бюджету або бюджетному відшкодуванню, визначається як різниця між сумою податкового зобов'язання звітного податкового періоду та сумою податкового кредиту такого звітного податкового періоду».

Таким чином, ОСОБА_3, своїми умисними, протиправними діями скоїв злочин, передбачений ч. 2, ст. 212 КК України, тобто, умисне ухилення від сплати податків, що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчинене службовою особою підприємства, незалежно від форми власності, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів у великих розмірах.

В апеляції засуджений ОСОБА_7 просить скасувати вирок, а справу закрити за відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ч.2 ст.212 КК України. Вказує на поверховість проведених документальних перевірок, однобічність судово- економічних експертиз, так як бухгалтерські документи використовувались вибірково.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який вважав вирок законним та обгрунтованим , засудженого ОСОБА_3 в дебатах і останньму слові, який категорично був проти звільнення його від призначеного за цим вироком кримінального покарання та його відбування, відповідно до п. 3, ч. 1, ст. 49, та ч. 5, ст. 74 КК України, в зв'язку із закінченням строків давності і просив закрити відносно нього справу за п.2 ст.6 КПК України, вивчивши матеріали справи та доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає частковому задоволенню.

Згідно висновку судово-економічної експертизи №№ 2112, 2113/23 від 06.01.06 р., проведеної Кіровоградським відділенням Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз, в ході якої досліджена фінансово-господарська діяльність ПМП «Нива», яким встановлено занижено податок на прибуток підприємства за 3 квартали 2004 року на суму 486, 45 тис. грн., в тому числі за піврічча 2004 року на 232,93 тис. грн.,заниження податкового зобов'язання з ПДВ за червень-липень 2004 року на 207064 грн., завищено податковий кредит з ПДВ на суму 97173 грн., та завищено суму відшкодування з бюджету ПДВ у червні 2004 року на 16377 грн., чим було порушено вимоги Закону України «Про податок на додану вартість», № 168/97-ВР, від 03.04.97 р., а саме пп. 3.1.1, ст. 3; пп. 7.3.1, пп. 7.4.1, пп. 7.7.1, ст. 7 Закону, встановлено заниження податку на прибуток підприємства за три квартали 2004 року, на суму 486450 грн., чим було порушено п. 3.1., ст. 3, п. 5.1, ст. 5, п. 4.1, ст. 4 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств».

При умові, що для дослідження первинні бухгалтерські документи надані в повному обсязі (т.9 а.с.298-308)

Згідно висновку додаткової судово-економічної експертизи №№ 1691,1692/23 від 28.12.2009 р., проведеної Кіровоградським відділенням Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз, в ході якої досліджена фінансово-господарська діяльність ПМП «Нива», яким встановлено, що висновки судово-економічної експертизи №№ 2112, 2113/23 від 06.01.06 року відносно заниження задекларованого розміру обсягу продажу і відповідно скоригованого валового доходу ПМП «Нива» за 1 піврічча та за 3 квартали 2004 року на 750,5 тис. грн..( в т.ч. по результатам 1- го півріччя 20004 року на 158,8 тис. грн., зниження податку на прибуток за 3 квартали 2004 рокцу в сумі 486,45 тис. грн.., у т.ч. за перше піврічча в сумі 232,93 тис. грн..) підтверджуються. При цьому, висновки щодо занижень валових доходів та податку на прибуток за відповідні периоди носять не категоричний характер в зв'язку з недостатністю представлених для дослідження зведених вихідних даних(регістрів бухгалтерського та податкового обліку), які надають можливість встановити повноту представлених для дослідження документів. Т.13 а.с.254-265

Згідно висновку судово-економічної експертизи № 3/1, від 08.02.12 р., проведеної судовим експертом ОСОБА_8, по наявним в матеріалах кримінальної справи документам: не має можливості визначити чи підтверджуються, щодо заниження ПМП «Нива» податку на прибуток за 9 місяців 2004 року на суму 457,693 грн, в тому числі за 1 піврічча 2004 року на 225,632 тіс. грн., не підтверджується щодо заниження податкового зобов'язання ПДВ за червень, липень 2004 року на суму 200,316 тис. грн. завищення податкового кредиту з ПДВ за червень, липень, серпень, вересень 2004 року на суму 98,959 тіс. грн., що привело до не нарахування і перерахування до бюджету ПДВ в сумі 282, 898 тис. грн., а підтверджується щодо заниження податкового зобов'язання з ПДВ за червень, липень, серпень, вересень 2004 року на суму170,412 тис. грн., і завищення податкового кредиту з ПДВ за червень, липень, серпень, вересень 2004 року на суму 97,173 тис. грн., що призвело до не нарахування і перерахуванню до бюджету ПДВ в сумі 267,585 грн. та підтверджується щодо завищення суми ПДВ, заявленої до відшкодування за червень 2004 року на 16,377 тис.грн.

Експертиза 2006 року вказувала, що її висновки дійсні при умові, що для дослідження первинні бухгалтерські документи надані в повному обсязі,а як встановлено вони надані не в повному обсязі.

Експертиза 2009 року вказувала на те, що її висновки не носять категоричний характер у зв'язку з недостатністю представлених для дослідження зведених вихідних даних( регістрів бухгалтерського та податкового обліку) підприємств контрагентів.

Досудовим слідством перевірялись причини відсутністі частини первинних бухгалтерських документів ПМП «Нива» про що повідомлялось експертам, але відсутність регістрів бухгалтерського та податкового обліку підприємств контрагентів не перевірялась, а так як контрагенти виконували вимоги законодавства і в них повинні були бути вказані документи.

Експертиза 2012 року зробила категоричний висновок щодо не нарахування і не перерахування до бюджету ПДВ в сумі 267,585 грн. та підтвердження щодо завищення суми ПДВ, заявленої до відшкодування за червень 2004 року на 16,377 тис.грн

Кожна експертиза вказує в основному різні суми за ті ж податкові періоди, дві експертизи 2006 року та 2009 року, які не зробили категоричних висновків, проведені експертами Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз, а в експертизі 2012 року зроблені категоричні висновки і проведена вона експертом, який має свідоцтво на цей вид діяльності т.14 а.с.225. Суд першої інстанції у вироку зовсім не вказав про наявність експертизи за 2009 рік, не дав аналізу чому він вважає доказом данні однієї єксперизи, а не інших, чому експертиза 2012 року зробила категорічні висновки при тіх же документах, які були надані експертам у 2006 та 2009 році, а ці експерти не зробили категоричних висновків. При таких обставинах колегія суддів важає, що вирок повинен бути скасованим, а справа повернута на додаткове розслідування. При проведенні додаткового розслідування необхідно вилучити регістри бухгалтерського та податкового обліку підприємств контрагентів ПМП «Нива» та призначити комісійну судово-економічну експертизу в експертних органах Міністерства юстиції України. Керуючись ст.ст.362, 366 КПК України 1960 року та п.п11, 15 розділу Х1 « Перехідні положення» КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляцію засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково. вирок Світловодського міськрайонного суду від 09 листопада 2012 року відносно ОСОБА_3 скасувати, а кримінальну справу направити Світловодському міжрайонному прокурору для організації додаткового розслідування.

Судді: