Ухвала суду № 29142556, 07.02.2013, Апеляційний суд Дніпропетровської області (м. Дніпро)

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 11/774/155/13 Суддя першої інстанції: Гончаров О.В.

Категорія: ч.2 ст. 15, ч.5 ст. 191 КК України Доповідач: суддя апеляційного суду: Дрибас Л.І.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 лютого 2013 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:

головуючого:судді - Дрибаса Л.І.

суддів - Бровченко Л.В., Коваленко В.Д.

при секретарі - Ісаєнковій Е.В.

за участю прокурора - Брусєнцової І.В.

захисника, адвоката - ОСОБА_2

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляцією прокурора Шеремет О.А. на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 29 грудня 2011 року, -

В с т а н о в и л а:

Вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 29 грудня 2011 року засуджений

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, раніше не судимий, -

- за ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 191 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України в частині основного покарання, до позбавлення волі строком на 5 (п'ять) років, з позбавленням права займати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських повноважень на підприємствах, в установах, організаціях незалежно від форми власності строком на 3 (три) роки, без конфіскації майна;

- за ч. 1 ст. 366 КК України до обмеження волі строком на 3 (три) роки, з позбавленням права займати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських повноважень на підприємствах, в установах, організаціях незалежно від форми власності строком на 2 (два) роки.

На підставі ст. 70 КК України ОСОБА_3, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 (п'ять) років, з позбавленням права займати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських повноважень на підприємствах, в установах, організаціях незалежно від форми власності строком на 3 (три) роки, без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_3 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням строком на 3 роки, з покладанням на нього, в порядку ст. 76 КК України, обов'язків не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої системи, повідомляти про зміну місця проживання та роботи, періодично з'являтись в органи кримінально-виконавчої системи для реєстрації.

Вироком суду ОСОБА_3 визнано винним та засуджено за те що він, виконуючи обов'язки директора ТОВ «Завод Мастер-Профі Україна», 07 вересня 2010 року, у денний час, знаходячись в офісі ТОВ «Завод Мастер-Профі Україна», розташованому по вул. Свердлова 6, в м. Дніпропетровську, достовірно знаючи, що за контрактом № 5 від 10.12.2009 року, у період з 10.02.2010 р. по 19.02.2010 р. Компанією «Саренс НВ» Бельгія на адресу ТОВ «Завод Мастер-Профі Україна» проведено поставку гусеничного крану марки «Demag» СС 2800-1 SSL/LSL серія № 62227, загальною вартістю 47 079 893,06 грн. (без ПДВ), без переходу прав власності, строком на 5 місяців, з наступним поверненням власнику, тобто на умовах оренди, умисно, з метою заволодіння чужим майном - грошовими коштами у вигляді податку на додану вартість, на суму 9 415 979, 61 грн., діючи в порушення п.п. 7.4.1. п. 7.4. ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість», за звітний податковий період - лютий 2010 року, незаконно сформував податковий кредит та заявив бюджетне відшкодування з податку на додану вартість на поточний рахунок підприємства у банку, який 07.09.2010 року надав у Лівобережну МДПІ в м. Дніпропетровську, в результаті чого, умисно намагався заволодіти чужим майном, однак свій злочинний умисел не довів до кінця з причин, які не залежали від його волі, - тому що проведеною працівниками Лівобережної МДПІ в м. Дніпропетровську плановою перевіркою, бюджетне відшкодування не підтверджено.

Крім того, ОСОБА_3, 07 вересня 2010 року, у денний час, знаходячись в офісі ТОВ «Завод Мастер-Профі Україна», розташованому по вул. Свердлова 6, в м. Дніпропетров-ську, незаконно формуючи податковий кредит та бюджетне відшкодування з податку на додану вартість, при заповненні уточнюючого розрахунку податкових зобов'язань з ПДВ, до податкової декларації з ПДВ за лютий 2010 року, яка є офіційним документом, у графу 7.8. розділу 7 вніс неправдиві відомості відносно суми бюджетного відшкодування, в розмірі 9 415 979,61 грн. після чого, достовірно знаючи, що складена податкова декларація з ПДВ є неправдивою, затвердив її своїм підписом і 07.09.2010 р. надав у Лівобережне МДПІ м. Дніпропетровська.

В апеляції прокурор просить вирок суду скасувати у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону, невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого і постановити свій вирок, яким призначити ОСОБА_3 більш суворе покарання. Вважає, що суд, при призначенні покарання, не врахував вимоги ст. 65 КК України, а також неналежним чином мотивував призначення покарання із застосуванням ст. 69 та 75 КК України. При цьому посилається на те, що суд не врахував, що один із вчинених злочинів є особливо тяжким, вважає, що ОСОБА_3 в судовому засіданні визнав вину формально, з метою уникнути покарання. Також, на його думку, суд першої інстанції необґрунтовано прийняв до уваги, що засуджений позитивно характеризується за місцем роботи і займається суспільно-корисною працею. Вважає, що не може бути визнано, як обставина, що пом'якшує покарання не настання збитків від дій ОСОБА_3, оскільки його дії мали істотну суспільну небезпечність для бюджету держави.

Розглянувши апеляцію, вислухавши думку прокурора, який підтримав апеляцію і просив вирок суду, в частині призначення покарання, скасувати і постановити свій вирок, яким призначити ОСОБА_3 більш суворе покарання, пояснення засудженого та його адвоката, які вважали апеляцію прокурора необґрунтованою, дослідивши матеріали справи в межах поданої апеляції, обговоривши доводи, які викладені в апеляції і в судовому засіданні, колегія суддів приходить до висновку, що апеляція прокурора задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Відповідно до ст.ст. 132, 223 КПК України (в ред. 1960 року) у постанові про притягнення в якості обвинуваченого та у обвинувальному висновку повинно бути зазначено, в тому числі, обставини вчинення злочину, місце, час, спосіб, наслідки вчиненого злочину та інше.

Згідно зі ст.ст. 43, 132 КПК України (в ред. 1960 року) обвинуваченому мають бути роз'яснені його права, зокрема - у чому він обвинувачується. Суди повинні вимагати від органів досудового слідства, щоб постанова про притягнення в якості обвинуваченого була конкретна за змістом.

Також, відповідно до ст. 22 КПК України (в ред. 1960 року), прокурор, слідчий зобов'язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдують обвинуваченого…

Вказані вимоги закону органом досудового розслідування і судом не виконані належним чином.

Як вбачається із матеріалів справи ОСОБА_3 обвинувачується в тому, що він, маючи умисел на привласнення чужого майна, діючи в порушення норм податкового законодавства, зазначив у податковій декларації ПДВ за лютий 2010 року бюджетне відшкодування на суму 9 415 979, 61 грн. та надав дану декларацію до Лівобережної МДПІ.

Однак, в постанові про притягнення особи в якості обвинуваченого та обвинуваль-ному висновку, відсутні посилання на рішення податкового органу, який виявив вказані порушення і встановив розмір грошової суми, що стала, на думку обвинувачення, об'єктом злочинного посягання. Це, на думку колегії суддів, потягло порушення права засудженого на захист, оскільки обвинувачення повинно бути конкретним. Зокрема, відповідно до ст. 64 КПК України (в ред. 1960 року), підлягає доказуванню характер та розмір шкоди.

Відповідно до ст. 334 КПК України (в ред. 1960 року) мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину. В цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, та докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо кожного підсудного, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази; обставини, що пом'якшують або обтяжують покарання; мотиви зміни обвинувачення; у разі визнання частини обвинувачення необґрунтованою - підстави для цього.

Як вбачається з вироку суду, у формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, також відсутні посилання на відповідні рішення податкових органів, які підтверджують розмір грошових коштів, що були об'єктом злочинного посягання.

Відповідно до ст. 370 КПК України (в ред. 1960 року) істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок. Вирок в усякому разі належить скасувати, якщо порушено право обвинуваченого на захист.

Крім того, згідно з діючим законодавством відповідальність за ч. 5 ст. 191 та ст. 366 КК України настає при наявності у винної особи прямого умислу, направленого на привласнення чужого майна шляхом зловживання службовим становищем, та на службове підроблення.

Аналізуючи матеріали справи щодо встановлення умислу засудженого на скоєння вказаних у вироку злочинів, колегія суддів приходить до висновку, що органи досудового слідства та суд помилково дійшли висновку про наявність в діях засудженого ОСОБА_3 прямого умислу.

Так, згідно з п. 3.1.1 Закону України «Про податок на додану вартість», до об'єкту оподаткування ПДВ включають операції з поставки товарів та послуг, місце надання яких знаходиться на митній території України.

Відповідно до пп. 3.1.2 Закону про ПДВ ввезення товарів (супутніх послуг) у митному режимі імпорту або реімпорту (далі - імпорту) згідно з положеннями глав 29-30 Митного кодексу України є об'єктом оподаткування ПДВ. З метою оподаткування цим податком до імпорту також прирівнюються операції з ввезення на митну територію України об'єкту лізингу…

Відповідно до п. 1.17. ст. 1 Закону України «Про податок на додану вартість» поняття «лізинг (оренда)» розуміється у значенні, визначеному Законом України "Про оподаткування прибутку підприємств", а саме:

Лізингова (орендна) операція (п. 1.18 ст.1) - господарська операція фізичної чи юридичної особи (орендодавця), що передбачає надання основних фондів у користування іншим фізичним чи юридичним особам (орендарям) за орендну плату та на визначений строк.

Оперативний лізинг (оренда) (п.п. 1.18.1 п 1.18 ст.1) - господарська операція фізичної або юридичної особи, що передбачає відповідно до договору оперативного лізингу (оренди) передання орендарю майна, що підпадає під визначення основного фонду згідно із ст. 8 цього Закону, придбаного або виготовленого орендодавцем на умовах інших, ніж передбачаються фінансовим лізингом (орендою).

Таким чином, згідно із вимогами Закону про ПДВ та Порядку внесення податку на додану вартість до бюджету під час ввезення (пересилання) товарів на митну територію України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 417 від 02.04.1998 р. (які діяли на час правовідносин), при тимчасовому та безоплатному ввезенні великої вантажопідйомної будівельної техніки (кранів) на митну територію України та послуги з наданням в оренду таких засобів на митній території України є об'єктом оподаткування ПДВ, до якого застосовується повна ставка ПДВ, який сплачується резидентом - орендарем.

Згідно підпункту 7.2.7 пункту 7.2 статті 7 Закону України «Про податок на додану вартість» від 03.04.97 р. № 168/97-ВР зі змінами та доповненнями (який діяв на час спірних правовідносин) у разі імпорту товарів на митну територію України документом, що посвідчує право на отримання податкового кредиту, вважається вантажна митна декларація, оформлена відповідно до вимог законодавства, яка підтверджує сплату податку на додану вартість.

Відповідно до підпункту 7.3.6 пункту 7.3 статті 7 Закону про ПДВ датою виникнення податкових зобов'язань при імпорті є дата подання митної декларації із зазначенням у ній суми податку, що підлягає сплаті.

Судом встановлено, що під час митного оформлення крану «Demag» CC, в лютому 2010 року, ТОВ «Завод Мастер-Профі Україна» було сплачено до державного бюджету ПДВ в сумі 9 415 978, 58 грн., що підтверджено вантажними митними деклараціями.

Згідно з пп. 7.4.1 Закону податковий кредит звітного періоду визначається виходячи із договірної (контрактної) вартості товарів (послуг), але не вище рівня звичайних цін, у разі, якщо договірна ціна на такі товари (послуги) відрізняється більше ніж на 20 відсотків від звичайної ціни на такі товари (послуги), та складається із сум податків, нарахованих (сплачених) платником податку за ставкою, встановленою пунктом 6.1 ст. 6 та ст. 81 цього Закону, протягом такого звітного періоду у зв'язку з:

- придбанням (будівництвом, спорудженням) основних фондів (основних засобів, у тому числі інших необоротних матеріальних активів та незавершених капітальних інвестицій в необоротні капітальні активи), у тому числі при їх імпорті, з метою подальшого використання у виробництві та/або поставці товарів (послуг) для оподатковуваних операцій у межах господарської діяльності платника податку.

Право резидента - орендаря на включення до податкового кредиту сум ПДВ, сплаченого на дату подання митної декларації, підтверджують і податкові роз'яснення, які надавались Державною податковою адміністрацією України,

Так, в листах від 12.04.05 р. № 3719/5/15-2316 та від 19.02.10р. №1661/6/25-0515 Державна податкова адміністрація України розглянула питання щодо тимчасового та безоплатного ввезення на митну територію України основних засобів за договорами оренди (лізингу) та іншими договорами, що не передбачають переходу права власності, і підтвердила право резидента - орендаря на включення до податкового кредиту сум ПДВ, сплаченого на дату подання митної декларації при імпорті, до якого згідно з п.п.3.2.1 Закону про ПДВ відноситься об'єкт оренди (лізингу).

Відповідно до п. 4.1.4 Податкового кодексу, одним з принципів, на яких ґрунтується податкове законодавство, є презумпція правомірності рішень платника податку, якщо норма закону чи іншого нормативно-правового акта, виданого на підставі закону, або якщо норми різних законів чи різних нормативно-правових актів припускають неоднозначне (множинне) трактування прав та обов'язків платників податків або контролюючих органів, внаслідок чого є можливість прийняти рішення на користь як платника податків, так і контролюючого органу.

Таким чином операції з ввезення за договорами оренди (лізингу) з метою оподаткування прирівняні до імпорту, податковий кредит звітного періоду формується із сум ПДВ, нарахованих (сплачених) у зв'язку з придбанням товарів (у тому числі при їх імпорті) для їх подальшого використання в оподатковуваних операціях в межах господарської діяльності платника, та за умови використання великої вантажопідйомної будівельної техніки (кранів) в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника ПДВ, сплачений на дату подання митної декларації, може включатися до податкового кредиту.

Вказаний висновок підтверджується чинною постановою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 22 вересня 2011 року, якою скасовано повідомлення-рішення Лівобережної МДПІ № 0000012335/0/710 від 10.01.2011 року, прийняте на підставі акту перевірки від 24.12.2010 року №11046/23/30888419. Цим нормативно-правовим актам орган досудового розслідування не надав належної оцінки.

Під час апеляційного розгляду справи, адвокат ОСОБА_2 заявив клопотання про долучення до матеріалів справи копій судових рішень, а саме: постанови Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 22.09.2011 року, ухвали Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 19.06.2012 року і ухвалу Вищого адміністративного суду України від 05 грудня 2012 року, якими постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 22.09.2011 року залишено без змін, та які судом першої інстанції і органом досудового розслідування не досліджувались та не взяті до уваги при вирішенні питання про наявність або відсутність в діях ОСОБА_3, зазначеного у вироку складу злочину.

Відповідно до п.3 ч. 2 ст. 368 КПК України (в редакції 1960 р.) коли необхідність дослідження тієї чи іншоїобставини випливає з нових даних, встановлених при розгляді справи в апеляційному суді, досудове чи судове слідство в усякому разі визнається однобічним і неповним.

Відповідно до ч.2 ст. 365 КПК України ( в редакції 1960 р.) якщо розгляд апеляції дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, щодо яких апеляції не надійшли, апеляційний суд зобов'язаний прийняти таке рішення.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що вирок суду підлягає скасування на підставі ст. 368, 370 КПК України (в ред. 1960 року) - у зв'язку з однобічністю, неповнотою досудового та судового слідства а також в зв'язку з істотним порушенням норм кримінально-процесуального закону, а справа підлягає направленню на додаткове розслідування для з'ясування вказаних вище обставин і усунення виявлених порушень.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст. ст. 365, 366, 374 КПК України (в редакції 1960 року) та п.п. 11, 15 Перехідних положень КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляцію прокурора Шеремет О.А. залишити без задоволення.

Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 29 грудня 2011 року відносно ОСОБА_3 скасувати, справу направити прокурору Індустріального району м. Дніпропетровська для організації проведення додаткового досудового розслідування.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_3 залишити попередню - підписку про невиїзд.

Судді апеляційного суду: