Постанова № 29142497, 05.02.2013, Одеський апеляційний господарський суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

__________________

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"05" лютого 2013 р.Справа № 6/119/10Колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду у складі:

Головуючого судді: Лисенко В.А.

Суддів: Мацюри П.Ф., Філінюка І.Г.

(Склад колегії суддів згідно з розпорядженням голови суду № 979 від 10.12.2012 р.)

При секретарі судового засідання: Станковій І.М.

За участю представників сторін:

від позивача - ОСОБА_1, довіреність № 1547 від 10.09.2010р.;

від відповідача - Крижановська І.М., довіреність № 01/33-393 від 26.12.2012р.;

Старшого експерта СДЗ ВКД НДЕКЦ при УМВС України в Миколаївській області - Коваль В.І., посвідчення НОМЕР_2 від 10.08.2012р.;

Провідного спеціаліста відділу інженерно-технічних та економічних досліджень НДЕКЦ при УМВС України в Миколаївської області - Качалін В.А., свідоцтво НОМЕР_4 від 23.11.2007р.;

Заступника начальника НДЕКЦ при УМВС України в Миколаївської області - Левицький А.О., посвідчення НОМЕР_3 від 18.08.2011р.

Розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства „Миколаївобленерго"

на рішення господарського суду Миколаївської області від 09.11.2012 р.

по справі № 6/119/10

за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_6

до Публічного акціонерного товариства „Миколаївобленерго"

про визнання недійсним протоколу № 526 від 11.08.2010 року

Відповідно до ст.ст.44, 811 ГПК України здійснювалась фіксація судового процесу технічними засобами.

Відповідно до ст. 77 ГПК України в судовому засіданні 15.01.2013р. було оголошено відкладення розгляду справи до 05.02.2013р.

ВСТАНОВИЛА:

У серпні 2010 року Фізична особа-підприємець ОСОБА_6 звернувся до господарського суду Миколаївської області з позовом до ВАТ ЕК „Миколаївобленерго" про визнання недійсним протоколу № 526 від 11.08.2010р. засідання комісії відповідача .

Позовні вимоги мотивовані тим, що при здійснені перевірки дотримання Правил користування електричною енергією та прийняті рішення про сплату недорахованої електричної енергії відповідачем порушені вимоги чинного законодавства України, зокрема Правил користування електричною енергією, затверджених Постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 31.07.1996р. № 28 (у редакції постанови НКРЕ від 17.10.2005р. № 910 зі змінами та доповненнями), зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 18 листопада 2005р. за № 1399/11679 та Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затвердженої Постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 04.05.2006р. № 562 та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 4 липня 2006р. за № 782/12656 в редакції, що діяла на час здійснення порушення Правил, що призвело до прийняття відповідачем незаконного та необґрунтованого рішення про донарахування позивачу плати за нібито спожиту електроенергію.

Рішенням господарського суду Миколаївської області від 05.11.2010р. (суддя

Ткаченко О.В.) залишеним без змін постановою Одеського апеляційного господарського суду від 13.01.2011р. (колегія суддів у складі: головуючого судді Разюк Г.П., суддів: Колоколава С.І., Петрова М.С., позов задоволено.

Постановою Вищого господарського суду від 17.03.2011р. вищезазначені судові рішення скасовані та справу направлено на новий розгляд до господарського суду Миколаївської області.

13 квітня 2011 року справу прийнято до розгляду господарським судом Миколаївської області. Виконуючи вказівки касаційної інстанції, судом першої інстанції ухвалою від 08.06.2011р. було призначено електротехнічну та трасологічну експертизу.

07.11.2012 р. позивачем змінено предмет позову на підставі ст.22 ГПК України, заявлені вимоги про скасування оперативно-господарської санкції - рішення ПАТ "Миколаївобленерго", оформлене протоколом № 526 від 11.08.2010р. (Т.3 а.с. 15 - 16)

Востаннє рішенням господарського суду Миколаївської області від 09.11.2012р. (суддя Смородінова О.Г.) позов задоволено повністю; скасовано оперативно-господарську санкцію - рішення ВАТ ЕК "Миколаївобленерго" оформлене протоколом № 526 від 11.08.2010р.; стягнуто з ПАТ "Миколаївобленерго" на користь ФОП ОСОБА_6 - 102,00 грн. держмита та 236,00 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

Рішення суду мотивоване тим, що відповідачем не доведено порушень з боку позивача положень ПКЕЕ, оскільки процедура складання Акту порушень правил користування електричною енергією не дотримана саме з боку ПАТ „Миколаївобленерго", відповідачем не доведено факт фальсифікації пломб Держспоживстандарту, в Акті не зафіксовано факту порушень пломб ЕПО, що унеможливлює втручання споживача в прилад обліку. Відповідачем під час розгляду акту порушено вимоги п.2.5 Методики, оскільки порушено термін визначення обсягу та вартості недоврахованої електричної енергії, не враховано контрольний огляд, який відбувся 25.09.2009р. Висновок судової експертизи оцінений у якості неналежного доказу у порядку ст. 42 ГПК України.

Не погоджуючись з зазначеним рішенням суду, ПАТ "Миколаївобленерго" звернулось з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення господарським судом норм матеріального та процесуального права просить скасувати рішення господарського суду Миколаївської області від 09.11.2012р. та прийняти нове, яким у задоволенні позовних вимог позивача відмовити у повному обсязі.

Апеляційна скарга обґрунтована порушенням судом Закону України "Про електроенергетику", Правил користування електричною енергією. Сторона зазначає про неповне з'ясування обставин справи, невідповідність висновків суду обставинам справи. При цьому, відповідач звертає увагу суду на необхідність позивача дотримуватись вимог закону "Про електроенергетику", не допускати безоблікового користування електричною енергією.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу сторона звертає увагу суду на те, що представниками відповідача було у повній мірі дотримано процедуру складання Акту порушення правил користування електричної енергії, визначеною пунктом 6.41 Правил. На думку сторони при складенні акту був присутній власник приміщень ОСОБА_1, який забезпечив доступ уповноважених представників Постачальника до електроустановок. У разі відсутності у нього відповідних повноважень, доступ до електрообладнання не був би забезпечений зазначеною особою.

Апелянт зазначає, що відсутність в акті вихідних даних свідчить не про порушення при складанні акту, а про відсутності потреби визначати ці дані, які за умовами Правил зазначаються за необхідністю. Висновок суду про порушення терміну нарахування обсягу та вартості електричної енергії спростовується характером порушення. Висновок суду, що в Акті не зафіксовано факту порушень пломб ЕПО, що унеможливлює втручання споживача в прилад обліку, відповідач спростовує тим, що в період отримання приладу обліку після його параметризації до опломбування його пломбами ЕПО, лічильник находився у споживача протягом кілька днів - з 16 по 24.04.2008 р.

Скаржник вважає що при прийнятті оскаржуваного рішення судом першої інстанції не оцінено експертний висновок, як доказ при розгляді справи. Крім того, сторона звертає увагу на те, що судом прийнято і розглянуто заяву про зміну предмету позову після початку розгляду справи по суті.

Більш детальніше доводи зазначені у скарзі.

У відзиві на скаргу позивач просить залишити рішення без змін, а скаргу - без задоволення.

В судовому засіданні, яке відбулось 05.02.2013р. допитані представники експертної установи, якими здійснено судову експертизу, Левицький А.О. та Качалін В.А. на предмет уточнення висновків судової експертизи.

Заслухавши пояснення представників сторін, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи на предмет їх юридичної оцінки господарським судом Миколаївської області, проаналізувавши застосування норм матеріального та процесуального права, колегія суддів дійшла наступників висновків.

Відповідно до приписів ст.101 ГПК України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Як вбачається з матеріалів справи, 03.09.2009р. між ФОП ОСОБА_6 та ВАТ ЕК „Миколаївобленерго" (правонаступником якого є ПАТ „Миколаївобленерго") укладено договір № 44/6233 про постачання електричної енергії, за умовами якого відповідач зобов'язався постачати електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача на об'єкті: м. Миколаїв, вул. Новозаводська, 44-А, а останній взяв на себе зобов'язання оплачувати постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснювати інші платежі згідно з умовами цього договору.

Пунктом 2.1. Договору визначено, що під час виконання умов цього договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов'язались керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією, затвердженими в установленому порядку.

Пунктом 4.4 Договору, сторони передбачили, що у разі виявлення однією із сторін порушень умов договору іншою стороною (за винятком порушень строків оплати), за які законодавством передбачене застосування санкцій чи які тягнуть за собою збитки, недотриману продукцію або вигоду тощо, на місці оформлюється двосторонній акт порушень. Акт складається у присутності представників обох сторін договору в двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стала причиною складання акта, має право внести до акта свої зауваження.

23.03.2010р. представниками відповідача проводилися контрольний огляд та технічна перевірка розрахункових засобів обліку електричної енергії на об'єкті: АДРЕСА_2 При проведенні вказаного комплексу робіт представниками відповідача складено Акт про порушення Правил користування електричною енергією №Э 9096. У вказаному акті зазначено про виявлення при візуальному огляді порушення у вигляді фальсифікації пломб держспоживстандарту на розрахунковому засобі обліку електричної енергії та використання засобів з метою зменшення показників розрахункового засобу обліку електричної енергії (вмонтовано пристрій, що не належить до конструкції приладу обліку).

Відповідно до висновку експертизи №917/6 від 06.09.2012р., проведеної судом першої інстанції за вказівкою Вищого господарського суду України, при експертному дослідженні лічильника "Меркурій -230" АРТ-03 PORSIDN зав. № 01181599 встановлено перепломбування пломб Держспоживстандарту, якими було опломбований лічильник, та зазначено про внесення змін в конструкцію лічильника: встановлено сторонній радіотехнічний прилад та блокування електронної пломби, що дає можливість для втручання до внутрішніх конструктивних елементів лічильника . Внесені зміни в конструкцію лічильника надають можливість з зовні за допомогою пульта дистанційного керування впливати на роботу електролічильника, що дозволяє корегувати в бік зменшення обсяг фактично спожитої електричної енергії. (Т.2 а.с.85-109)

Рішенням комісії, оформленим протоколом № 526 від 11.08.2010р., встановлена вартість недорахованої електричної енергії 415 495,14грн.

Обґрунтованість та законність зазначеного рішення і є предметом розгляду у даній справі.

Вирішуючи це питання, судова колегія звертає увагу на таке.

Відповідно до пункту 6.41 Правил користування електричною енергією у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, які необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

В Акті № Э 9096 зазначено, що він був складений в присутності представника ФОП ОСОБА_6 - ОСОБА_1 (російською мовою ОСОБА_1.), за участю та підписами з боку постачальника електричної енергії трьох уповноважених представників. Підпис в графі "представник споживача" - відсутній. Зауваження/пояснення сторін в Акті -відсутні.

Судова колегія не погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що власник приміщення ОСОБА_1, який зазначений при складенні Акту від 23.03.2010р. представником споживача, не був на той час повноважним представником позивача, оскільки згідно з ч.3 ст.237 ЦК України представництво виникає на підставі договору, закону, акта органу юридичної особи та з інших підстав, встановлених актами цивільного законодавства.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 фактично виконував представництво ФОП ОСОБА_6 перед енергопостачальної організацією, а саме він надавав прилад обліку від імені позивача на параметризацію (Т.3 а.с.42) на підставі заяви ФОП ОСОБА_6 від 31.03.2008р., внаслідок чого при складенні акту про порушення правил користування електричною енергією представниками останньої установи зроблений висновок про наявність представницьких повноважень у ОСОБА_1 У разі відсутності у нього відповідних повноважень, доступ представників енергопостачальної організації до приладів обліку споживача не був би забезпечений зазначеною особою.

Крім того, ОСОБА_1 після складення Акту №Э 9096 від 23.03.2010р отримав 31.03.2010р. від позивача довіреність для представництва інтересів позивача, а тому судова колегія дійшла висновку про наступне схвалення правочину на представництво інтересів від ФОП ОСОБА_6.(Т.1 а.с. 69)

Судова колегія не погоджується з висновком суду першої інстанції, що в Акті про порушення ПКЕЕ № Э 9096 від 23.03.2010р. не зазначені вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недорахованої електричної енергії, що є порушенням пункту 6.41 Правил виходячи з такого.

З матеріалів справи вбачається, що зміст виявленого порушення полягає у фальсифікації пломб дерспоживстандарту на розрахунковому приладі обліку електроенергії , використання пристрою з метою зменшення показів приладу обліку. При визначенні обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричної енергії використовується та формула методики, відносно якої всі необхідні дані визначаються умовами договору.

За таких обставин, відсутність вихідних даних в акті перевірки, необхідність яких не потрібна для визначення обсягу та вартості електричної енергії, не є суттєвим порушенням пункту 6.41 Правил.

Рішенням комісії, оформленим протоколом №526 від 11.08.2010р., встановлено, що вартість недорахованої електричної енергії склала 415 495,14грн.. При розрахунку кількості днів у періоді за який здійснюється перерахунок, відповідачем відповідно до п.2.5 Методики датою початку порушення визначено дату встановлення лічильника, а саме 24.04.2008р.

Висновок суду першої інстанції що відповідачем були порушенні вимоги ч. 3 п.2.5 Методики щодо терміну проведення розрахунку недорахованої електроенергії, а саме, вартість недорахованої електроенергії визначається не з дати встановлення лічильника, а з дати останньої технічної перевірки є хибним, оскільки у даному випадку споживач встановив пристрій, що знижує покази енергії, виявити які представники постачальника електричної енергії під час проведення контрольного огляду засобів обліку не мали можливості. Тому відповідачем обґрунтовано кількість днів, за який має здійснюватись розрахунок обсягу та вартості електричної енергії, визначено за формулою 2.6 Методики.

Згідно з вимогами пункту 6.40 Правил, у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії ,який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006р. № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006р. за № 782/12650.

Висновок суду, що перерахунок обсягу електроенергії здійснено без проведення експертизи, не приймається до уваги, оскільки призначеною судом електротехнічною та трасологічною експертизою встановлено те саме порушення з боку споживача електричної енергії, що зазначені в Акті про порушення ПКЕЕ № Э 9096 від 23.03.2010р.

Так згідно з висновками експертів №916/6 від 06.09.2012 р. встановлено наявність стороннього радіотехнічного засобу та блокування електронної пломби.

Так на а.с. 95 Т.2 визначено, що зовнішнім оглядом лічильника "Меркурій -230" АРТ-03 PORSIDN зав. № 01181599, наданого на дослідження, із зворотної сторони друкованої плати виявлені сторонні предметі, а саме: дві плати з радіодеталями, реле та проводи, якими вони приєднані до друкованої плати лічильника шляхом пайки, наявність яких за зовнішнім виглядом та функціональним призначенням не передбачена заводом виробником для комплектації зазначеного лічильника. Таким чином, встановлені радіотехнічні засоби здійснюють шунтування резисторів R1, R2, R 3, встановлених у вторинні обмотці трансформаторів струму Т1,Т2, Т3 лічильника "Меркурій -230" АРТ-03 PORSIDN зав. № 01181599.

Крім того, виявлене втручання в електронну пломбу (мікровимикача S3), яка фіксує у журналі подій час та дату відкриття/закриття верхньої кришки корпусу лічильника, а саме встановлена блокуюча перемичка на друкованій платі зі зворотної стороні. Тому при всіх подальших випадках відкриття/закриття верхньої кришки корпусу лічильника дата та час у журналі подій не фіксується, що надає можливість для несанкціонованого втручання до внутрішніх конструктивних елементів лічильника.

Внесені зміни в конструкцію лічильника "Меркурій -230" АРТ-03 PORSIDN зав. № 01181599, а саме встановлення стороннього радіотехнічного засобу та блокування електронної пломби, надають можливість з зовні за допомогою дистанційного керування впливати на роботу електролічильника, що: дозволяє корегувати в бік обсяг фактично спожитої електроенергії.

Судова колегія не погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність можливості втручання до приладу обліку лічильника "Меркурій -230" АРТ-03 PORSIDN зав. № 01181599 у зв'язку з тим, що Актом №Є 9096 від 23.03.2010 року не зафіксовано порушення пломб ЕПО.

Згідно акту № 272 метрологічні дії з приладом обліку проведені станом на 07.04.2008 року.(а.с.26 том 1)

16.04.2008р. лічильник "Меркурій -230" АРТ-03 PORSIDN зав. № 01181599 отриманий після параметризації ОСОБА_6

Акт опломбування пломбами постачальника відбулось 24.04.2008 року (а.с.27 т.1).

Таким чином, прилад обліку "Меркурій -230" АРТ-03 PORSIDN зав. № 01181599 деякий час знаходився у споживача без опломбування пломбами ЕПО та позивач мав доступ для його відкриття (кожуху лічильника), що підтверджено висновком експертизи це : наявність блокування електронної пломби (встановлення перемички), внаслідок чого відсутні відомості у журналі подій та порушено мастичні пломби, встановлено фальсифікацію пломб - наклейок.

Зазначені обставини надають сумнів у категоричному висновку про відсутність можливості втручання до приладу обліку з боку споживача.

Судова колегія не погоджується з доводами представника позивача про можливість втручання в прилад обліку з боку постачальника електричної енергії у зв'язку з таким.

Пошкоджений розрахунковий засіб обліку, пломби, пломбувальний матеріал та копія акту про порушення ПКЕЕ повинні були бути доставлені представником відповідача до СТА для прийняття рішення щодо доцільності проведення експертизи та подальшої централізованої доставки на експертизу до МДКЕЦ, у запакованому та запломбованому вигляді.

Згідно з актом № Є 9096 пошкоджений електролічильник знято, вкладено в пакет, який запломбовано пломбою енергопостачальника № 22604186.

Ці обставини, що лічильник з моменту зняття знаходився у постачальника не мають правового значення, тому що лічильник на експертизу доставлений упакованим, горловина пакету опломбована пломбою "Кристал" дослідженням упаковки встановлено, що її цілісність не порушена, що виключає можливість доступу до об'єкту дослідження без її пошкодження. (Т.2 а. с. 87 ) .

Відповідно до висновку судової електротехнічної експертизи (Т. 2 а. с. 98) п.4 Пломба "Кристал" № 22604186, якою був опломбований пакет з лічильником "Меркурій -230" АРТ-03 PORSIDN зав. № 01181599 не переопломбовувались, її цілісність не порушувалась. Цілісність пакету, в якому був опломбований лічильник типу "Меркурій -230" АРТ-03 PORSIDN зав. № 01181599, не порушена. Встановлена на пакеті пломба "Кристал" № 22604186 та спосіб пакування лічильника "Меркурій -230" АРТ-03 PORSIDN зав. № 01181599 , виключає можливість без пошкодження доступу до його елементів та пломб.

Оцінюючи висновок судових експертів, колегія судів звернула увагу на декілька розбіжності в зазначенні номерів лічильників (на а.с. 95, 93 Т.2).

Крім того, судова колегія звертає увагу на тривалий час проведення експертизі з 08 серпня 2011р. по 06 вересня 2012 р. При допиту експертів у судовому засіданні, попереджених про кримінальну відповідальність за дачу неправдивого висновку встановлено причину цих розбіжностей, яка виникла внаслідок описок при друкуванні висновку № 917/6 від 06.09.2012р., причину тривалого часу експертизи заступником начальника НДЕКЦ при УМВ України в Миколаївської області обґрунтовано відсутністю фінансування експертної установи для придбання за власні кошти електричного лічильника "Меркурій -230" АРТ-03 PORSIDN за № 1107839, взятого для порівняння, необхідність якого визначена методологією проведення експертизи з урахуванням порівняльного методу. Оскільки зазначені помилки не впливають на суть експертного висновку, судова колегія при розгляді справи бере за основу висновки експертів від 06.09.2012 р. за № 917/6 як належний та допустимий доказ.

Ти обставини, що пломби - наклейки № 0844727 та № 0844728, якими був опломбований лічильник "Меркурій -230" АРТ-03 PORSIDN зав. № 01181599 наданий на експертизу, не співпадають з пломбами - наклейками за № 0844725 та № 0844726, наданими споживачеві на зберігання згідно з актом № 272, свідчать лише про те, що споживачем не дотримано обов'язку відповідного зберігання зазначених пломб.

Оскільки висновки суду першої інстанції не відповідають обставинам справи, судове рішення не можна визнати законним та обґрунтованим.

Крім того, судова колегія звертає увагу на порушення судом першої інстанції норм процесуального права.

Так із позовної заяви вбачається, що позивач просить визнати недійсним протокол № 526 від 11.08.2010р. засідання комісії ВАТ ЕК ""Миколаївобленерго" (Т.1 а.с.4)

Після скасування судових рішень Вищим господарським судом України суддею Смородіновою О.Г. прийнято справу № 6/119/10 до свого провадження 13 квітня 2011 року. (Т.2 а.с.56)

Ухвалою господарського суду від 08 червня 2011 року призначено у справі № 6/119/10 електротехнічну та трасологічну експертизу. (Т. 2 а.с.80-82)

Як вбачається з протоколу судового засідання від 25.10.2012р. судом ухвалено розпочати розгляд справи (Т.3 а.с.11) представник позивача підтримує позовні вимоги, надає пояснення суду. Представник відповідача проти позовних вимог заперечує, надає свої пояснення до суду.

07.11.2012р. надано заяву про уточнення позовних вимог, у якій з посилкою на ст.22 ГПК України позивач уточнює зміст позовних вимог та просить скасувати оперативно - господарську санкцію - рішення ПАТ ЕК "Миколаївобленерго", оформлене протоколом № 526 від 11.08.2010 р.

За таких обставин, судова колегія дійшла висновку про зміну предмету позову після початку розгляду справи судом першої інстанції.

Відповідно до вимог пункту 3 постанови Пленуму Вищого господарського суду України №18 від 26 грудня 2011р. до "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" заяви про зміну предмета або підстави позову, які відповідають вимогам ст. 54 і 57 ГПК України, проте подані після початку розгляду господарським судом справи по суті, залишаються без розгляду і приєднуються до матеріалів справи, про що суд зазначає в описовій частині рішення, прийнятого по суті спору.

Початок розгляду справи по суті має місце з того моменту, коли господарський суд після відкриття судового засідання, роз'яснення (за необхідністю) сторонам та іншим учасникам судового процесу їх прав та обов'язків і розгляду інших клопотань і заяв переходить безпосередньо до розгляду позовних вимог, про що зазначається в протоколі судового засідання.

Приписи частини четвертої статті 22 ГПК України не застосовуються під час розгляду справи в судах апеляційної і касаційної інстанції. Передбачені нею права можуть бути використані позивачем також під час нового розгляду справи в першої інстанції після скасування рішення і передачі у встановленому порядку справи на новий розгляд до суду першої інстанції. Якщо розгляд справи здійснюється з початку, то позивач також вправі змінити підставу або предмет позову до початку повторного розгляду справи по суті.

Відповідно до п. 4 ч.1 ст. 104 ГПК України підставами для скасування судового рішення місцевого господарського суду є: порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права. Порушення або неправильне застосування судом норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення лише за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Оскільки порушення норм процесуального права допущене господарським судом Миколаївської області призвело до прийняття неправильного рішення, воно підлягає скасуванню. Апеляційна скарга підлягає задоволенню.

При прийнятті нового рішення про визнання недійсним протоколу № 526 від 11.08.2010р. засідання комісії ВАТ ЕК ""Миколаївобленерго" судова колегія відмовляє у задоволенні позовних вимог з оглядом на вищезазначене.

Відповідно до ст. 49 ГПК України з позивача на користь відповідача стягується сума судового збору за подання апеляційної скарги Публічного акціонерного товариства „Миколаївобленерго"

Керуючись ст. ст. 99, 101,103 п.2 , 104 ч.1 п.4, 105 ГПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства „Миколаївобленерго" - задовольнити.

Рішення господарського суду Миколаївської області від 09.11.2012р. по справі № 6/119/10 - скасувати.

Прийнятті нове рішення.

У позові відмовити.

Стягнути з Фізичної особи-підприємця ОСОБА_6 (АДРЕСА_1, ІПН НОМЕР_1) на користь Публічного акціонерного товариства „Миколаївобленерго"(54017, м. Миколаїв, вул. Громадянська, 40 р/р 26005301007765 в Миколаївської філії АКБ "Форум" у м. Миколаєві, МФО 326988, ЄДРПОУ 23399393) 536 (п'ятсот тридцять шість) гривень 50 коп.

Господарському суду Миколаївської області доручити видати наказ.

Постанова в порядку ст. 105 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку.

Повний текст постанови підписано 07.02.2013р.

Головуючий суддя В.А. Лисенко

Суддя П.Ф. Мацюра

Суддя І.Г. Філінюк