Ухвала суду № 28861913, 22.01.2013, Київський апеляційний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Справа: № 2а-11209/12/2670 Головуючий у 1-й інстанції: Вовк П.В. Суддя-доповідач: Троян Н.М.

У Х В А Л А

Іменем України

22 січня 2013 року м. Київ

Колегія суддів Київського апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді - Троян Н.М.,

суддів - Твердохліб В.А., Костюк Л.О.

при секретарі - Синицина К.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві апеляційну скаргу Приватного підприємства «Електронкомплект» на постанову Окружного адміністративного суду м.Києва від 14 листопада 2012 року у справі за адміністративним позовом Приватного підприємства «Електронкомплект» до Державної податкової інспекції у Подільському районі м.Києва Державної податкової служби про визнання неправомірними дій та скасування податкових повідомленнь-рішеннь,-

ВСТАНОВИЛА:

Приватне підприємство «Електронкомплект» звернулось до Окружного адміністративного суду м.Києва з адміністративним позовом до Державної податкової інспекції у Подільському районі м.Києва Державної податкової служби про визнання неправомірними дій та скасування податкових повідомленнь-рішеннь.

Постановою Окружного адміністративного суду м.Києва від 14 листопада 2012 року у задоволені позову відмовлено.

Не погоджуючись із прийнятим судовим рішенням, позивач звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати постанову Окружного адміністративного суду м.Києва від 14 листопада 2012 року та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги повністю.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Судом першої інстанції встановлено, що Державною податковою інспекцією у Подільському районі м. Києва ДПС було проведено планову виїзну перевірку позивача з питань дотримання вимог податкового законодавства за період з 01.04.2009 року по 30.09.2011 року, валютного та іншого законодавства за період з 01.04.2009 року по 30.09.2011 року (далі -перевірка).

Під час проведення вказаної перевірки, окрім іншого, податковим органом встановлено порушення позивачем:

- п. 4.1. ст. 4, п.1.32 ст.1, п.п. 5.2.1 п. 5.2 ст. 5, п. 5.1, п.п. 5.4.4.п. 5.4 ст.5, п. 10.1. ст. 10, п. 11.2 ст. 11 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»від 28.12.1994 року № 334/94-ВР у редакції Закону України від 22.05.1997 року № 283/97-ВР, зі змінами та доповненнями (далі -Закон №334);

- п.п.7.4.1, п.п. 7.4.4, п.п. 7.4.5 п.7.4 ст.7 Закону № 168/97-ВР від 03.04.1997 року «Про податок на додану вартість» із змінами і доповненнями (далі -Закон №168), п.198.1, п.198.3 ст.198 Податкового кодексу України від 02 грудня 2010 року № 2755-VI, із змінами і доповненнями (далі - ПК України);

- п.п.2.6 п.2 Постанови Правління Національного банку України «Про затвердження Положення про ведення касових операцій у національній валюті в Україні»від 15.12.2004 року № 637, зі змінами та доповненнями (далі -Постанова №637);

- п.п.4.2.1, п.п.4.2.9, п.4.2 ст.4, п.7.3 ст. 7, п.п.8.1.1, п.п.8.1.2 п.8.1 ст.8, п.9.11.3 ст.9, п.19.2 ст.19 Закону України від 22.05.2003р. №889-ІV «Про податок з доходів фізичних осіб», зі змінами та доповненнями (далі -Закон №889).

За результатами вказаної перевірки податковим органом складено акт №51/23-404-30783141 від 31.01.2012 року (далі -Акт перевірки), на підставі висновків якого відповідачем були прийняті податкові повідомлення -рішення:

- від 28.02.2012 року №0000202340, яким позивачу збільшено суму грошового зобов'язання з податку на прибуток приватних підприємств на загальну суму 551 107 грн. (з них: за основним платежем -350 397 грн., за штрафними (фінансовими) санкціями (штрафами) -200 710 грн.);

- від 28.02.2012 року №0000212340, яким позивачу збільшено суму грошового зобов'язання з податку на додану вартість з вироблених в Україні товарів (робіт, послуг) на загальну суму 347 126 грн. (них: за основним платежем -284 521 грн., за штрафними (фінансовими) санкціями (штрафами) -62 805 грн.);

- від 28.02.2012 року №0000512350, яким позивачу визначено суму штрафних (фінансових) санкцій (штрафу) за порушення норм з регулювання обігу готівки в розмірі 30 442,70 грн.;

- від 28.02.2012 року №0000301750, яким позивачу збільшено суму грошового зобов'язання з податку на доходи фізичних осіб на загальну суму 11 835,65 грн. (них: за основним платежем -9 468,50 грн., за штрафними (фінансовими) санкціями (штрафами) -2 367,12 грн.).

Зазначені податкові повідомлення-рішення були предметом апеляційного оскарження, за результатами якого податкові повідомлення рішення від 28.02.2012 року №0000212340, №0000512350, №0000301750 -залишено без змін. Натомість, податкове повідомлення-рішення від 28.02.2012 року №0000202340 скасовано в частині нарахованого податку на прибуток в розмірі 79 грн. та в частині застосування штрафних (фінансових) санкцій (штрафів) в розмірі 9 326 грн., в результаті чого податковим органом прийняте податкове повідомлення-рішення від 05.06.2012 року №0001942260, яким позивачу збільшено суму грошового зобов'язання з податку на прибуток приватних підприємств на загальну суму 541 703 грн. (з них: за основним платежем -350 318 грн., за штрафними (фінансовими) санкціями (штрафами) -191 385 грн.).

Щодо порушення позивачем п. 4.1. ст. 4, п.1.32 ст.1, п.п. 5.2.1 п. 5.2 ст. 5, п. 5.1, п.п. 5.4.4.п. 5.4 ст.5, п. 10.1. ст. 10, п. 11.2 ст. 11 Закону №334 та п.п.7.4.1, п.п. 7.4.4, п.п. 7.4.5 п.7.4 ст.7 Закону №168, п.198.1, п.198.3 ст.198 ПК України, судом першої інстанції зазначено наступне.

Під час проведення перевірки було встановлено та не заперечувалось позивачем, протягом періоду, що перевірявся, позивач мав взаємовідносини з наступними підприємствами: ТОВ «Гампер ПТ», ТОВ «РК «Медіа сіті», ТОВ «Фаворит Груп», ТОВ «ЕЛЬЗІКТОРГ», ТОВ «Амікс Груп», ТОВ «РАДІАНТ-СЕРВІС».

Судом першої інстанції встановлено, що між позивачем (замовник) та ТОВ «Гампер ПТ»(виконавець) було укладено договір №01/10 від 29 жовтня 2010 року про організацію рекламної компанії, предметом якого є надання послуг по розміщенню рекламних матеріалів позивача в засобах масової інформації, а також з використанням інших способів доведення рекламної інформації до споживача, умови виконання даного договору та оплата зазначених послуг, згідно вказаного договору, вказані в завданні на надання рекламних послуг (далі - Завдання), яке додається до даного договору в якості не від'ємної його частини. Крім цього, позивачем було укладено аналогічний договір з ТОВ «РК»«Медіа Сіті» №МС-17/7 від 28 червня 2010 року.

Як встановлено судом першої інстанції, та вбачається із Завдань №1, №2, №3 (виконавець - ТОВ «Гампер ПТ») та Завдання №1 (виконавець - ТОВ «РК»«Медіа Сіті») (копії в матеріалах справи), вказані вище договори виконувалися ТОВ «Гампер ПТ»та ТОВ «РК»«Медіа Сіті»шляхом розміщення зазначеними підприємствами рекламних відеороликів в мережах супермаркетів «Фуршет», «Сільпо»та Line». Зазначена обставина також підтверджується актами приймання-здачі, наданими позивачем під час проведення перевірки.

Відповідач в ході проведення перевірки направив запити до ДП «Сеть-Маркет»та «Тера-Трейд», які є власниками частин супермаркетів «Фуршет»щодо розміщення ТОВ «Гампер ПТ», ТОВ «РК»«Медіа Сіті»відеоролика позивача в мережі супермаркетів «Фуршет»за період з 01.04.2009 року по 30.09.2011року,на які надано відповіді ДП «Сеть-Маркет»та «Тера-Трейд»,згідно з якими зазначено, що ДП «Сеть-Маркет»та «Тера-Трейд»не мали жодних взаємовідносин з ТОВ «Гампер ПТ», ТОВ «РК»«Медіа Сіті»протягом зазначеного вище періоду.

Судом першої інстанції також було направлено судові запити до ЗАТ «Фоззі», Fozzy Group, що є власниками мережі супермаркетів «Сільпо»та до ПП «ТД Line», Магазинів супермаркетів Line», щодо розміщення ТОВ «Гампер ПТ», ТОВ «РК»«Медіа Сіті»відеоролика позивача в мережі супермаркетів «Фуршет»за період з 01.04.2009 року по 30.09.2011року.

На вказані вище запити до Окружного адміністративного суду міста Києва надійшли відповіді ПП «ТД Line», ТОВ «Фоззі-Фуд»та Fozzy Group (в матеріалах справи), з яких вбачається, що в період з 01.04.2009 року по 30.09.2011 року ПП «ТД Line»та Fozzy Group не мали взаємовідносини з ТОВ «Гампер ПТ»та ТОВ «РК»«Медіа Сіті», натомість ТОВ «Фоззі-Фуд»мало взаємовідносини лише з позивачем, що підтверджується реєстрами податкових накладних, видаткових накладних та платіжних доручень. Крім цього, суд вказує, що відповідно довідки щодо розрахунків між ТОВ «Фоззі-Фуд»та позивачем, у період з 01.04.2009 року по 31.10.2012 року (графа «додаткова інформація») між вказаними особами відсутні взаємовідносини щодо розміщення рекламних роликів.

Таким чином, враховуючи викладене вище, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність реального виконання ТОВ «Гампер ПТ»та ТОВ «РК» «Медіа Сіті» договорів №01/10 від 29 жовтня 2010 року та №МС-17/7 від 28 червня 2010 року, укладених з позивачем.

Крім того, судом першої інстанції встановлено, що між позивачем (замовник), в особі директора ОСОБА_2, з одного боку, та ТОВ «Фаворит Групп» (виконавець), в особі директора Вірика О.М., було укладено договори №01/10-09 від 01 жовтня 2009 року, №02/10-09 від 30 жовтня 2009 року, №03/11-09 від 30 листопада 2009 року про надання послуг з проведення маркетингових досліджень. У відповідності до пункту 2 зазначених договорів, територія проведення досліджень: Західна Україна (Закарпатська обл., Львівська обл., Івано-Франківська обл., Волинська обл., Тернопільська обл., Рівенська обл., Чернігівська обл.); Країни СНД; Світовий ринок.

Під час проведення перевірки для підтвердження виконання вказаних договорів позивачем було надано акти здачі -прийняття робіт (надання послуг): №18 від 20.10.2009 року (послуги з проведення маркетингових досліджень згідно договору №01/10-09 від 01.10.09); № 28 від 30.11.2009 року (послуги з проведення маркетингових досліджень згідно договору №02/10-09 від 30.10.09), № 56 від 31.12.2009 року (послуги з проведення маркетингових досліджень згідно договору №03/11-09 від 30.11.09). Проте, податковим органом встановлено , що в зазначених актах відсутні дані щодо часу та місця надання вказаних послуг, а також відсутні прізвища осіб які їх підписували, крім того, вказана інформація відсутня на податкових накладних, виписаних на підтвердження виконання вказаних вище договорів.

Як встановлено під час проведення перевірки та як свідчать надані протягом розгляду даної справи звіти, виконані на вимогу договорів №01/10-09 від 01 жовтня 2009 року та №02/10-09 та від 30 жовтня 2009 року, такі звіти не підписані його виконавцем - директором Віриком О.М. та не завірені печаткою юридичної особи, що їх виконувала, в звітах відсутні дані щодо часу та місця надання вказаних послуг. Також, суд вказує на ті обставини, що звіт про проведення маркетингових досліджень на виконання вимог договору №03/11-09 від 30 листопада 2009 року суду надано не було.

Крім того, судом першої інстанції встановлено, що зазначені у договорах 1/10-09 від 01 жовтня 2009 року, №02/10-09 та від 30 жовтня 2009 року, 03/11-09 від 30 листопада 2009 року маркетингові дослідження проводилися для дослідження ринків Східної Європи та закордонних ринків. Судом було встановлено, що статутний капітал позивача складає 100 000 грн. та витребувано у позивача копії зовнішньо-економічних договорів, укладених позивачем протягом перевіряємого періоду, які б надали змогу підтвердили необхідність проведення таких маркетингових досліджень та підтвердили б пов'язаність таких досліджень з господарською діяльністю позивача, проте копій таких договорів суду надано не було, натомість, представником позивача вказано, що протягом періоду, що перевірявся, позивачем не укладалися зовнішньо-економічні договори.

Крім того, під час проведення перевірки встановлено, що надання наведених послуг не призвело до отримання прибутку, оскільки підприємством за 2009 рік задекларовано збитки у розмірі 955907грн., даний факт позивачем не заперечувався.

На підставі викладеного колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що зазначені вище витрати жодним не пов'язані з господарською діяльністю позивача.

Крім того, під час проведення перевірки податковим органом встановлено, що ТОВ «Амікс Груп» було виписано позивачеві видаткові накладні на поставку товарно-матеріальних цінностей (рубильників, хомутів нейлонових, проводів ПСВ, кабелю АВВГ в асортименті та іншого), проте, а ні до перевірки, а ні під час розгляду даної справи, позивачем не надано договорів чи угод, укладених на придбання наведених товарно-матеріальних цінностей, а також не надано актів приймання-здачі та інших первинних документів на підтвердження операцій згідно зазначених накладних. Як встановлено податковим органом, до ЄДРЮО та ФОП внесено запис про відсутність ТОВ «Амікс Груп»за місцем знаходження, свідоцтво платника ПДВ ТОВ «Амікс Груп»анульовано 16.05.2011 року, декларації підприємства, подані до обліку за відповідні періоди, значаться як недійсні, крім того, в ході перевірки податковим органом встановлено, що податкова звітність ТОВ «Амікс Груп»вилучена за постановою слідчого Прокуратури Шевченківського району міста Києва, в рамках розслідування кримінальної справи №60-3674, порушеної за ознаками злочинів передбачених ч. 3 ст. 365, ч.5 ст.191 КК України. Доказів, які б свідчили про закриття зазначеної кримінальної справи, позивачем не надано.

Також, під час перевірки податковим органом було встановлено, що протягом перевіряємого періоду позивач мав взаємовідносини з ТОВ «ЕКЗІЛЬТОРГ». Так, між позивачем (замовник) в особі директора ОСОБА_2 та ТОВ «ЕЛЬЗІКТОРГ» (виконавець) в особі директора Бражніка Володимира Вікторовича, було укладено договір №43-КИ від 01 листопада 2010р року про надання посередницьких послуг, згідно з яким посередник зобов'язується виконати ряд певних фактичних дій з метою знаходження оптимального контрагента (Покупця), готового придбати продукцію Замовника у відповідності до умов останнього, а також, надати допомогу Замовникові в укладені договору купівлі-продажу між ним та Покупцем. Податковим органом встановлено, що на виконання наведених умов договору ТОВ «ЕЛЬЗІКТОРГ» на ім'я позивача виписано акт здачі-прийняття робіт (надання послуг) на надання посередницьких послуг за листопад 2010 року.

Проте, згідно висновку ДПІ у Дніпровському районі м. Києва від 11.04.2011 року №1015/23-621-36972584 про результати аналізу діяльності з ТОВ «ЕКЗІЛЬТОРГ» з питань дотримання вимог податкового законодавства щодо правомірності нарахування податкових зобов'язань та податкового кредиту і відображення їх показників в деклараціях з податку на додану вартість за період з 01.04.2010 по 28.02.2011 року (період, що перевірявся, співпадає з перевіреним періодом позивача), було встановлено порушення ТОВ «ЕКЗІЛЬТОРГ»п. 45.2 ст. 45 ПК України, ст.93, ч. 1 ст. 203, ст.ст. 215, 228, 662, 656 ЦК України, у зв'язку із вчиненням ТОВ «ЕКЗІЛЬТОРГ»правочинів, які не спрямовані на реальне настання наслідків, що обумовлені ними при придбанні товарів (робіт, послуг) у підприємств та їх подальшої реалізації підприємствами-покупцями.

Крім того, ні під час проведення перевірки, ні протягом розгляду даної справи в суді, позивачем не надано документів, які б підтверджували факт реального виконання зазначених послуг (як то звіти про надання послуг, звітні матеріали, тощо), а також документів, на підтвердження реалізації вищенаведених послуг позивачем у своїй діяльності.

Також, під час проведення перевірки податковим органом встановлено, що ТОВ «РАДІАНТ - СЕРВІС» виписано позивачеві видаткову накладну на поставку товарно-матеріальних цінностей (картонний лист упаковочний ГК4К21.2х2.2), суми за якою позивачем віднесено до складу валових витрат, проте, а ні до перевірки, а ні під час розгляду даної справи, позивачем не надано договорів чи угод, укладених на придбання наведених товарно-матеріальних цінностей, а також не надано актів приймання-здачі та інших первинних документів на підтвердження операцій згідно зазначених накладних. Як встановлено податковим органом, свідоцтво платника ПДВ ТОВ «РАДІАНТ - СЕРВІС»анульовано 16.05.2011 року. Крім того, згідно з актом ДПІ у Шевченківському районі м. Києва від 11.04.2011 року №1654/23-04/37145630 про результати документальної позапланової невиїзної перевірки ТОВ «РАДІАНТ - СЕРВІС» з питань правильності нарахування податкових зобов'язань та податкового дотримання вимог податкового законодавства щодо правомірності нарахування податкових зобов'язань та податкового кредиту за квітень 2011року,що надійшов до відповідача, зроблено висновок про нікчемність правочинів, вчинених ТОВ «РАДІАНТ - СЕРВІС». Так, протягом перевірки ТОВ «РАДІАНТ - СЕРВІС» спеціалістом НДЕКЦ при Управлінні МВС України проведене почеркознавче дослідження підписів, вчинених засновником, директором та головним бухгалтером ТОВ «РАДІАНТ - СЕРВІС»- Серідко С.О. на деклараціях з податку на додану вартість за лютий-березень 2011 року та додатків до ним, згідно з яким, зазначені підписи виконані іншою особою.

Суд першої інстанції,обговорюючи питання правомірності формування валових витрат та податкового кредиту по взаємовідносинах з вищевказаними контрагентами позивача, виходив з наступних обставин справи.

Згідно п.5.1, пп.5.2.1 п.5.2 ст.5 Закону №334, валові витрати виробництва та обігу - це сума будь-яких витрат платника податку у грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, здійснюваних як компенсація вартості товарів (робіт послуг), які придбаваються (виготовляються) таким платником податку для їх подальшого використання у власній господарській діяльності. До складу валових витрат підприємства включаються суми будь-яких витрат, сплачених (нарахованих) протягом звітного періоду у зв'язку з підготовкою, організацією, веденням виробництва, продажем продукції (робіт, послуг) і охороною праці, у тому числі витрати з придбання електричної енергії (включаючи реактивну), з урахуванням обмежень, установлених пунктами 5.3-5.7 цієї статті.

Відповідно до ч.4 пп.5.3.9. п.5.3. ст.5 Закону №334, не належать до складу валових витрат будь-які витрати, не підтверджені відповідними розрахунковими, платіжними та іншими первинними документами, обов'язковість ведення і зберігання яких передбачена правилами ведення податкового обліку та нарахування податку.

Отже, за змістом наведених норм для формування валових витрат, обов'язковою передумовою, за виключенням обмежень, установлених пунктами 5.3.-5.7. ст.5 Закону, є фактичне подальше використання таких витрат у власній господарській діяльності позивача та документальне підтвердження належності таких витрат складу валових витрат.

Згідно п.1.7. ст.1. Закону №168, податковий кредит - це сума, на яку платник податку має право зменшити податкове зобов'язання звітного періоду, визначеного цим Законом Країни.

Відповідно до пп.7.4.1. п.7.4. ст.7 вищевказаного Закону, податковий кредит звітного періоду складається із сум податків, сплачених(нарахованих) платником податку у звітному періоді у зв'язку з придбанням товарів (робіт і послуг), вартість яких відноситься до складу витрат виробництва (обігу). Підпункт 7.5.1. пункту 7.5 статті 7 Закону України №168 визнає датою виникнення права платника податку на податковий кредит дату списання коштів з банківського рахунку платника податку в оплату товарів (робіт і послуг) або дату отримання податкової накладної. Право платника податку (покупця) на включення до податкового кредиту сум податку на додану вартість, сплаченого у зв'язку з придбання товарів (робіт, послуг), кореспондується з обов'язком платника податку (продавця) утримати та перерахувати до бюджету відповідні суми податку.

Згідно пп.7.3.1. п.7.3 ст.7 Закону України №168, датою виникнення податкових зобов'язань з продажу товарів (робіт, послуг) вважається дата зарахування коштів від покупця на банківський рахунок платника податку як оплата товарів (робіт, послуг), що підлягають продажу або дата відвантаження товарів.

Відповідно до пп.7.4.5 п.7.4 ст.7 зазначеного Закону, не підлягають включенню до складу податкового кредиту суми сплаченого (нарахованого) податку у зв'язку з придбанням товарів (послуг), не підтверджені податковими накладними чи митними деклараціями (іншими подібними документами згідно з пп.7.2.6 цього пункту).

У разі коли на момент перевірки платника податку органом державної податкової служби суми податку, попередньо включені до складу податкового кредиту, залишаються не підтвердженими зазначеними цим підпунктом документами, платник податку несе відповідальність у вигляді фінансових санкцій, установлених законодавством, нарахованих на суму податкового кредиту, не підтверджену зазначеними цим підпунктом документами.

Згідно пп.7.2.3, пп.7.2.6. п.7.2. ст.7 Закону України №168, податкова накладна є звітним податковим документом і одночасно розрахунковим документом, що видається платником податку, який поставляє товари (послуги), на вимогу їх отримувача, та є підставою для нарахування податкового кредиту.

Аналогічні норми закріплені в ст.ст.198, 138-139 Податкового кодексу України.

Таким чином, за змістом наведених норм Закону, до складу податкового кредиту можуть бути віднесені тільки ті суми податку на додану вартість, які сплачені в зв'язку з придбанням товарів, послуг чи основних фондів, призначених для використання в межах та з метою подальшого використання у господарській діяльності платника податку. Право на включення сплаченого (нарахованого) ПДВ до податкового кредиту виникає за умови встановлення тієї обставини, що вартість придбаних товарів (робіт, послуг) підлягає віднесенню до складу валових витрат виробництва (обігу) відповідно до вимог наведеного підпункту 5.1. ст.5 Закону №334. До складу валових витрат належать лише витрати, прямо передбачені Законом, що використовувалися для забезпечення господарської діяльності підприємства.

Крім того, згідно ст.203 ЦК України, зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства, правочин має вчинятися у формі, встановленій законом, правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Відповідно до п.1. ст. 215 ЦК України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Згідно п.2. ст. 215 ЦК України, недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин).

Відповідно до ч. 1 ст.216 ЦК України, недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов'язані з його недійсністю. Нікчемний правочин є недійсним в силу закону, а тому також не створює інших наслідків, крім тих, що пов'язані із його недійсністю.

Законом України «Про бухгалтерський обік та фінансову звітність в Україні»передбачено, що підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій.

Таким чином, враховуючи викладені законодавчі норми, для підтвердження включення витрат на придбання товарів (робіт, послуг) до складу валових витрат підприємства, а також для підтвердження включення до складу податкового кредиту сум ПДВ сплачених у складі ціни за придбаний товар (роботи, послуги), необхідні первинні документи (видаткові накладні, податкові накладні, акти здачі-приймання робіт тощо), оформлені відповідно до вимог Закону України «Про бухгалтерській облік та фінансову звітність в Україні».

Закон України «Про бухгалтерській облік та фінансову звітність в Україні» поширюється на всіх юридичних осіб, створених відповідно до законодавства України, незалежно від їх організаційно-правових форм і форм власності, а також на представництва іноземних суб'єктів господарської діяльності, які зобов'язані вести бухгалтерський облік та подавати фінансову звітність згідно з законодавством (ст.2).

Частиною 2 статті 3 зазначеного Закону визначено, що бухгалтерський облік є обов'язковим видом обліку, який ведеться підприємством. Фінансова, податкова, статистична та інші види звітності, що використовують грошовий вимірник, ґрунтуються на даних бухгалтерського обліку.

Відповідно до ст.1 Закону «Про бухгалтерській облік та фінансову звітність в Україні», первинний документ - це документ, який містить відомості про господарську операцію та підтверджує її здійснення.

Згідно ст.9 даного Закону, підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій. Первинні документи повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це неможливо - безпосередньо після її закінчення. Для контролю та впорядкування оброблення даних на підставі первинних документів можуть складатися зведені облікові документи.

Первинні та зведені облікові документи можуть бути складені на паперових або машинних носіях і повинні мати такі обов'язкові реквізити: назву документа (форми); дату і місце складання; назву підприємства, від імені якого складено документ; зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру господарської операції; посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення; особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції.

Згідно п.2.4 Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 24.05.1995 року № 88, первинні документи (на паперових і машинозчитуваних носіях інформації) для надання їм юридичної сили і доказовості повинні мати такі обов'язкові реквізити: назва підприємства, установи, від імені яких складений документ, назва документа (форми), код форми, дата і місце складання, зміст господарської операції та її вимірники (у натуральному і вартісному виразі), посади, прізвища і підписи осіб, відповідальних за дозвіл та здійснення господарської операції і складання первинного документа.

Відповідно до п.2.15 та п.2.16 вищевказаного Положення, забороняється приймати до виконання первинні документи на операції, що суперечать законодавчим та нормативним актам.

Таким чином, для надання юридичної сили і доказовості, первинні документи повинні бути складені відповідно до вимог чинного законодавства та не порушувати публічний порядок, встановлений Законом України «Про бухгалтерській облік та фінансову звітність в Україні».

Як встановлено судом першої інстанції, первинні документи контрагентів позивача виписані з порушенням законодавства або ж взагалі відсутні.

Згідно правової позиції Верховного Суду України, викладеній в постанові від 26 вересня 2006 року, правочин, який вчинено з метою, завідомо суперечною інтересам держави і суспільства, водночас суперечить моральним засадам суспільства, а тому згідно з ч. 1 ст. 203, ч. 2 ст. 215 ЦК України є нікчемним, і визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

З викладеного вбачається, що в результаті виконання сторонами нікчемного правочину не можуть виникати як податкові зобов'язання, так і податковий кредит з податку на додану вартість, а відповідно і не виникає підстав для віднесення відповідних коштів до валових витрат.

Також, згідно позиції Вищого адміністративного суду України, викладеної оглядовому листі від 06.07.2009 р. № 982/13/13-09 та доведеної до адміністративних судів України з метою інформування і врахування під час розгляду справ за участю органів державної податкової служби, - правильність формування платником податків валових витрат та податкового кредиту вимагає наявності зв'язку витрат платника податків на придбання послуг з його господарською діяльністю, що полягає у намірі платника податку отримати користь від придбаних послуг. За відсутності ж останнього, відсутні підстави для зменшення бази оподаткування податком на прибуток та податком на додану вартість за рахунок валових витрат та податкового кредиту.

Крім цього, у відповідності до інформаційного листа Вищого адміністративного суду України № 742/11/13-11 від 02.06.2011 року зазначено, що судам належить звертати особливу увагу на дослідження обставин реальності здійснення господарських операцій платника податку, на підставі яких таким платником були сформовані дані податкового обліку. При цьому приймати на підтвердження даних податкового обліку можна лише достовірні первинні документи, які складені в разі фактичного здійснення господарської операції.

З метою встановлення факту здійснення господарської операції, формування витрат для цілей визначення об'єкта оподаткування податком на прибуток або податкового кредиту з податку на додану вартість судам належить з'ясовувати, рух активів у процесі здійснення господарської операції.

При цьому, дослідженню підлягають усі первинні документи, які належить складати залежно від певного виду господарської операції: договори, акти виконаних робіт, документи про перевезення, зберігання товарів тощо.

Необхідно перевірити фізичні, технічні та технологічні можливості певної особи до вчинення тих чи інших дій, що становлять зміст господарської операції, як-то: наявність кваліфікованого персоналу, основних фондів, у тому числі транспортних засобів для перевезення або виробництва, приміщень для зберігання товарів тощо, якщо такі умови необхідні для здійснення певної операції; можливість здійснення операцій з відповідною кількістю певного товару у відповідні строки з урахуванням терміну його придатності, доступності на ринку тощо; наявність відповідних ліцензій та інших дозвільних документів, що необхідні для ведення певного виду господарської діяльності.

Таким чином, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що висновки відповідача, викладені в Акті перевірки є праовмірними.

При постановленні судового рішення , судом першої інстанції зазначається, що неналежним чином оформлена (підписана невідомою особою) податкова накладна не може бути підставою для нарахування податкового кредиту при наявності фактів, що ставлять під сумнів реальність наданої послуги. Зазначена позиція узгоджується з позицією Верховного Суду України, викладеною в постанові від 21.01.2011 року (реєстраційний номер ЄДРСР -14367304), а також постанові від 05.03.2012 року № 21-421а11 (реєстраційний номер ЄДРСР - 24068085).

Згідно ч. 1 ст. 244 -2 Кодексу адміністративного судочинства України, рішення Верховного Суду України, прийняте за результатами розгляду заяви про перегляд судового рішення з мотивів неоднакового застосування судом (судами) касаційної інстанції одних і тих самих норм матеріального права у подібних правовідносинах, є обов'язковим для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить зазначені норми права, та для всіх судів України. Суди зобов'язані привести свою судову практику у відповідність з рішенням Верховного Суду України.

Судом першої інстанції при постановленні судового рішення з приводу не нарахування позивачем суми штрафу на суму заниження податкових зобов'язань з податку на прибуток підприємства у зв'язку з подачею уточнюючого розрахунку, були зазначені наступні обставини.

Відповідно до пункту 113.3 статті 113 Податкового кодексу України (далі - ПК) штрафні (фінансові) санкції (штрафи) за порушення норм законів з питань оподаткування або іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на органи державної податкової служби, застосовуються у порядку та розмірах, встановлених Кодексом та іншими законами України. Застосування за порушення норм законів з питань оподаткування або іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на органи державної податкової служби, штрафних (фінансових) санкцій (штрафів) не передбачених Кодексом та іншими законами України - не дозволяється.

Пунктом 123.1 статті 123 Податкового Кодексу України передбачено, що у разі якщо контролюючий орган самостійно визначає суму податкового зобов'язання, зменшення суми бюджетного відшкодування та/або від'ємного значення суми податку на додану вартість платника податків на підставах, визначених підпунктами 54.3.1, 54.3.2, 54.3.4, 54.3.5, 54.3.6 пункту 54.3 статті 54 цього Кодексу, тягне за собою накладення на платника податків штрафу в розмірі 25 відсотків суми визначеного податкового зобов'язання, завищеної суми бюджетного відшкодування.

Законом України «Про внесення змін до Податкового кодексу України та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення окремих норм Податкового кодексу України»№ 3609-VI від 06.08.2011р. (далі Закон № 3609-VI) з 06.08.2011р. підрозділ 10 Розділу ХХ «Перехідні положення»доповнено,зокрема, пунктом 11, відповідно до якого, штрафні (фінансові) санкції (штрафи) за наслідками перевірок, які здійснюються контролюючими органами, застосовуються у розмірах, передбачених законом, чинним на день прийняття рішень щодо застосування таких штрафних (фінансових) санкцій (з урахуванням норм п.7 цього підрозділу).

Відтак, правове регулювання порядку застосування штрафних санкцій за податкові правопорушення, вчинені до набрання чинності Податковим кодексом України є різним залежно від періоду, в якому виявлені правопорушення та застосовуються відповідні штрафні санкції.

При цьому слід зазначити, що оцінка правомірності поведінки платників податків здійснюється на підставі норм податкового та іншого законодавства, контроль за дотриманням яких покладено на контролюючі органи, яке діяло на момент вчинення відповідних дій

Водночас заходи відповідальності, що підлягають застосуванню за вчинені платниками податків порушення, повинні визначатися згідно з нормативно-правовими актами, які є чинними на час виникнення відповідних правовідносин, тобто на час застосування відповідальності зокрема, винесення відповідних податкових повідомлень-рішень.

З дати набрання чинності Законом № 3609-VI, штрафні санкції за податкові правопорушення, вчинені до набрання чинності Податковим кодексом України, але виявлені після 1 січня 2011 року, застосовуються згідно з приписами пунктом 11 підрозділу 10 Розділу XIX Податкового кодексу України

Отже, до податкових порушень, вчинених до набрання чинності ПК України, але виявлених після 01.01.2011р. та до 06.08.2011р може застосовуватися найнижчий з тих обсягів відповідальності, що передбачені Законом України № 2181 від 21.12.2000р. або Податковим кодексом України

У свою чергу, починаючи з 06.08.2011р. за податкові правопорушення застосовуються санкції в розмірах, передбачених Податковим кодексом України, незалежно від дати вчинення таких порушень.

Таким чином, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що в даному випадку, при вирішенні спірних правовідносин, слід враховувати дату виявлення порушення, а не дату вчинення такого.

Щодо порушення позивачем п.п.4.2.1, п.п.4.2.9, п.4.2 ст.4, п.7.3 ст. 7, п.п.8.1.1, п.п.8.1.2 п.8.1 ст.8, п.9.11.3 ст.9, п.19.2 ст.19 Закону №889, суд зазначає наступне.

Як встановлено податковим органом під час перевірки та не заперечується позивачем, за перевіряємий період на підприємстві працювали громадяни Росії: ОСОБА_2, ОСОБА_7, ОСОБА_8 Протягом періоду з січня по грудень 2010 року вказаним іноземним громадянам була нарахована та виплачена заробітна плата в загальному розмірі 65479,06 грн. Позивачем, було утримано та перераховано податку з доходів фізичних осіб за вказаний період в розмірі 15% від об'єкта оподаткування (заробітної плати вказаних вище осіб) в розмірі 9 468,50 грн.

Порядок оподаткування доходів, одержаних нерезидентами, визначений в п. 9.11 ст. 9 Закону № 889.

Підпунктом 9.11.1 п. 9.11 ст. 9 вказаного Закону передбачено, що доходи з джерелом їх походження з України, що нараховуються (виплачуються, надаються) на користь нерезидентів, підлягають оподаткуванню за правилами, встановленими для резидентів, з урахуванням особливостей, визначених окремими нормами цього Закону.

Згідно п. 7.1 ст. 7 Закону №889 загальна ставка податку становить 15 відсотків від об'єкта оподаткування.

Пунктом 7.3 ст. 7 Закон №889 встановлено, що ставка податку становить подвійний розмір ставки, визначеної пунктом 7.1 цієї статті, від об'єкта оподаткування, нарахованого як виграш чи приз (крім у державну лотерею у грошовому виразі) на користь резидентів або нерезидентів, та від будь-яких інших доходів, нарахованих на користь нерезидентів - фізичних осіб, за винятком доходів, визначених у підпункті 9.11.3 пункту 9.11 статті 9 цього Закону.

Згідно п. 1.15 ст. 1 Закону №889, податковий агент - юридична особа (її філія, відділення, інший відокремлений підрозділ) або фізична особа чи представництво нерезидента - юридичної особи, які незалежно від їх організаційно-правового статусу та способу оподаткування іншими податками зобов'язані нараховувати, утримувати та сплачувати цей податок до бюджету від імені та за рахунок платника податку, вести податковий облік та подавати податкову звітність податковим органам відповідно до закону, а також нести відповідальність за порушення норм цього Закону.

З зазначених вище вимог Закону, слідує, що при здійсненні виплати нерезиденту резидентом доходу з джерелом походження з України, такий резидент є податковий агентом такого нерезидента та зобов'язаний здійснити нарахування, утримання та сплату цього податку за ставкою 30 %.

Відповідно до підпункту 21.1 ст. 21 Закону №889, якщо міжнародним договором, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені цим Законом, застосовуються норми такого міжнародного договору стосовно суб'єктів, які підпадають під його дію.

Відповідно до частини першої статті 23 двосторонньої Угоди між Урядом України та Урядом Російської Федерації про уникнення подвійного оподаткування доходів і майна та попередження ухилень від сплати податків від 08.02.1995 року, громадяни Договірної Держави не будуть підлягати у другій Договірній Державі будь-якому оподаткуванню або пов'язаному з ним зобов'язанню, іншому або більш обтяжливому ніж оподаткування і пов'язані з ним зобов'язання, яким піддаються або можуть піддаватися громадяни цієї другої Держави за тих же обставин.

Згідно п. 3 Порядку звільнення (зменшення) від оподаткування доходів із джерелом їх походження в Україні згідно з міжнародними договорами України про уникнення подвійного оподаткування (що діяв на момент виникнення спірних правовідносин), застосування норм міжнародного договору здійснюється шляхом звільнення від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України, зменшення ставки податку або шляхом повернення різниці між сплаченою сумою податку і сумою, яку нерезиденту необхідно сплатити відповідно до міжнародною договору.

Відповідно до п. 4 Порядку, підставою для звільнення (зменшення) від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України є подання нерезидентом з урахуванням особливостей, передбачених пунктами 5 і 6 цього Порядку, особі, яка виплачує йому доходи, довідки (або її нотаріально засвідченої копії), яка підтверджує, що нерезидент є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір, а також інших документів, якщо це передбачено міжнародним договором.

Згідно п. 6 Порядку, особа, яка виплачує доходи нерезидентові у звітному (податковому) році, у разі подання нерезидентом довідки з інформацією за попередній звітний податковий період (рік) може застосувати положення міжнародного договору, зокрема щодо звільнення (зменшення) від оподаткування, у звітному (податковому) році з отриманням довідки після закінчення звітного (податкового) року.

Положення п. 7 Порядку, визначають, що особа, яка виплачує доходи нерезидентові, зобов'язана у разі здійснення у звітному періоді (кварталі) виплат нерезидентам доходів із джерелом їх походження з України подавати органу державної податкової служби за своїм місцезнаходженням (місцем проживання) звіт про виплачені доходи, утримані та перераховані до бюджету податки на доходи нерезидентів у терміни та за формою, встановленими Державною податковою адміністрацією.

Відповідно до п. 8 Порядку, у разі неподання нерезидентом довідки відповідно до пункту 4 цього Порядку доходи нерезидента із джерелом їх походження з України підлягають оподаткуванню відповідно до законодавства України з питань оподаткування.

Підставою для звільнення від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України згідно з міжнародними договорами України про уникнення подвійного оподаткування, які набрали чинності в установленому порядку, є представлення резидентом довідки, наданої нерезидентом, відповідно до п. 4 Порядку.

Проте, позивачем не надано належних довідок, у зв'язку з чим позивач не мав права застосовувати зменшену ставку податку в розмірі 15 %.

Згідно із ст. 1 Закону України «Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні» місце проживання - це адміністративно-територіальна одиниця, на території якої особа проживає строком понад шість місяців на рік. При цьому згідно із ст. 3 цього Закону відомості про місце проживання мають бути внесені до паспортного документу з зазначенням адреси житла та внесення цих даних в реєстраційний облік, що здійснюється відповідним органом, спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади з питань реєстрації.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про імміграцію», посвідка на постійне проживання - документ, що підтверджує право іноземця чи особи без громадянства на постійне проживання в Україні.

Між тим, позивачем не було надано а ні до перевірки, а ні під час розгляду даної справи посвідок на тимчасове проживання на території України громадян Росії ОСОБА_2, ОСОБА_7, ОСОБА_8

Таким чином, враховуючи, що громадяни Росії ОСОБА_2, ОСОБА_7, ОСОБА_8не мали право на постійне проживання на території України у 2010 році, суд приходить до висновку, що вони є фізичними особами - нерезидентами в розумінні положень Закону №889, відтак утримання позивачем податку з доходів фізичних осіб з нарахованих та виплачених доходів громадянам Росії ОСОБА_2, ОСОБА_7, ОСОБА_8, у 2010 році за ставкою 15 % за висновком суду є неправомірним та не відповідає вимогам чинного законодавства.

Щодо висновку акта перевірки щодо оприбуткування позивачем не в повному обсязі готівки в розмірі 6088,54 грн. на підставі фіскального чека №12 від 01.07.2009 року, суд зазначає наступне.

Відповідно до п. 2.6 Положення про ведення касових операцій у національній валюті в Україні уся готівка, що надходить до кас, має своєчасно (у день одержання готівкових коштів) та в повній сумі оприбутковуватися.

У разі проведення готівкових розрахунків із застосуванням РРО або використанням РК оприбуткуванням готівки є здійснення обліку зазначених готівкових коштів у повній сумі їх фактичних надходжень у книзі обліку розрахункових операцій на підставі фіскальних звітних чеків РРО (даних РК).

Порядок ведення Книг ОРО визначений наказом Державної податкової адміністрації України від 01.12.2000 року N 614 «Про порядок реєстрації та ведення книг обліку розрахункових операцій і розрахункових книжок», згідно п. 7.5 якого використання книги ОРО, зареєстрованої на РРО, зокрема, передбачає: наявність книги ОРО на місці проведення розрахунків, де встановлено РРО; підклеювання фіскальних звітних чеків на відповідних сторінках книги ОРО; щоденне виконання записів про рух готівки та суми розрахунків, при ньому дані за сумами, отриманими від покупців (клієнтів), та дані за сумами, виданими покупцям (клієнтам), записуються окремо.

Позивач посилається на відсутність з його боку порушення п. 2.6 Положення, оскільки в службовому чеку від 30.06.2009 року зафіксовано операцію «службова видача»на суму 6088,51 грн., а дана сума внесена до каси підприємства згідно прибуткового касового ордера, у зв'язку з чим залишок в касі на кінець робочого дня 30.06.2009 року склав 0,00 грн., що свідчить про оприбуткування позивачем готівки в цей день.

Судом першої інстанції встановлено,що ні під час перевірки, ні під час розгляду даної справи в суді, позивачем не додано до матеріалів справи та не надано для огляду прибутковий касовий ордер (дата та номер невідомі), який би свідчив про оприбуткування позивачем готівки 30.06.2009 року, окрім цього, позивачем не надано витягу з книги ОРО за відповідний період.

Отже, враховуючи викладене вище, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність зі сторони позивача порушення порядку ведення касових операцій у національній валюті, а тому позовні вимоги є безпідставними.

Згідно з ст. 200 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає скаргу без задоволення, а постанову суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Таким чином колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про відмову у задоволенні позовних вимог, тому підстави для скасування рішення відсутні. Доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують.

Керуючись ст.ст. 160, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 212, 254 КАС України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу Приватного підприємства «Електронкомплект» залишити без задоволення, а постанову Окружного адміністративного суду м.Києва від 14 листопада 2012 року - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України в порядку та строки, передбачені ст. 212 КАС України.

Повний текст ухвали виготовлено 28.01.2013 року

Головуючий суддя: Троян Н.М.,

Судді: Твердохліб В.А.

Костюк Л.О.

Головуючий суддя Троян Н.М.

Судді: Твердохліб В.А.

Костюк Л.О.