Постанова № 28826762, 16.01.2013, Львівський апеляційний господарський суд

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

79010, м.Львів, вул.Личаківська,81

____________________

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.01.13 Справа № 5015/3491/12

м. Львів

Львівський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді Галушко Н.А.

суддів Краєвська М.В.

Орищин Г.В.

розглянув апеляційну скаргу Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України б/н б/д (Вх.№ЛАГС 2080 від 08.11.12)

на рішення господарського суду Львівської області від 15.10.2012р.

у справі № 5015/3491/12

за позовом: товариства з обмеженою відповідальністю "Партнер-М", м.Львів

до відповідача: Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним рішень Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №44 від 12.06.2012 р. у справі № 2-01-44/2012, №45 від 12.06.2012 р. у справі № 2-01-62/2012, №46 від 12.06.2012 р. у справі №2-01-63/2012, №47 від 12.06.2012 р. у справі № 2-01-64/2012.

за участю представників:

від позивача: Мазур Я.Б. - представник

від відповідача: Оленюк С.Л. - представник

Представникам роз'яснено права та обов'язки, передбачені ст. ст. 20, 22 ГПК України.

Клопотань про здійснення фіксації судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу, в порядку ст. 811 ГПК України, учасниками судового процесу не заявлено.

Рішенням господарського суду Львівської області від 15.10.2012р. у справі №5015/3491/12 (суддя Матвіїв Р.): визнано недійсними рішення Адміністративної колегії Львівської обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 12 червня 2012 року № 44 у справі №2-01-44/2012; рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 12.06.2012р. №45 у справі №2-01-62/2012; рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 12.06.2012р. №46 у справі № 2-01-63/2012; рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 12.06.2012р. №47 у справі № 2-01-64/2012. Присуджено до стягнення з Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м.Львів на користь ТОВ «Партнер-М», м.Львів 1 073,00грн. в рахунок відшкодування сплаченого судового збору.

Львівським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України подано апеляційну скаргу б/н б/д (Вх.№ЛАГС 2080 від 08.11.12), в якій просить скасувати рішення суду та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог, посилаючись на те, що рішення суду прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, неповно з»ясовано обставини справи, які б мали значення для їх вирішення, висновки суду не відповідають обставинам справи. Зокрема, скаржник зазначає, що питання мотивування вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів, охоплює аналіз повідінки суб»єктів господарювання на ринку, яка обліковується у документації учасників торгів, що міститься у складі конкурентних пропозицій, зокрема, внаслідок наявності нехарактерних схожостей чи ідентичностей у оформленні, структурі, текстовому змісті, тощо. У рішеннях №№44-47 скаржника послідовно, на підставі аналізу дій замовника та поведінки ТОВ і ФОП Т.Степанківа на ринку, яка облікована у документації учасників торгів, вказано, що документація торгів ТОВ і ФОП Т.Степанківа має нехарактерну для таких випадків схожість, а в деяких випадках ідентичності, у зовнішньому оформленні, структурі, текстовому змісті, спільності виробників товару, тощо, що виключає можливість підготовки пропозицій кожним з названих суб»єктів господарювання окремо, без обміну інформацією, що свідчить про узгодження їхньої поведінки під час участі в конкурентних торгах, внаслідок чого при проведенні чотирьох відкритих торгів конкурентне середовище між учасниками торгів було відсутнім, тобто, не створено конкурентне середовище у сфері державних закупівель та не дотримано принципу добросовісності конкуренції серед учасників та спотворено результати торгів. Також, скаржник зазначає, що невстановлення конкретних порушень прав та охоронюваних законом інтересів позивача свідчить про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог; у спірному рішенні відсутні як вказівки на конкретні порушення прав, так і на охоронювані законом інтереси ФОП Т.Степанківа, які жодного разу конкретно не вказувались ТОВ.

ТОВ "Партнер-М" у відзиві на апеляційну скаргу рішення суду просить залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, посилаючись на те, що скаржник у своїх рішеннях як і в цілому у справі не зазначено порушення, які б вплинули на параметри ринку щодо можливого обсягу реалізації товару, загального рівня цін, у зв»язку із діями позивача та які скаржник визначає як антиконкурентні. Також позивач зазначає, що скаржник не зазначив в рішеннях жодних доказів негативного впливу дій на стан конкуренції під час проведення торгів, у томі числі шляхом отримання незаконної переваги їх учасниками.

Розглянувши матеріали справи, апеляційну скаргу, заслухавши пояснення та заперечення представників сторін у судових засіданнях, суд встановив наступне.

як вбачається із матеріалів справи, Адміністративною колегією Львівської обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України 12 червня 2012 року прийнято рішення № 44 у справі № 2-01-44/2012, № 45 у справі № 2-01-62/2012, № 46 у справі № 2-01-63/2012, № 47 у справі № 2-01-64/2012.

Вказаними рішеннями визнано дії позивача та ФОП Степанківа Т.А. щодо узгодження їхньої поведінки під час участі в конкурсних торгах на закупівлю порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачені п.4 ч.2 ст.6 та п.1 ст.50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, та застосовано штрафи на підставі ст. 52 вищезгаданого Закону.

При цьому висновки про узгодження поведінки господарюючих суб'єктів під час участі у конкурсних торгах, яка стосувалась спотворення результатів цих торгів, у всіх випадках зроблено відповідачем на підставі нехарактерної у такому випадку, на думку відповідача, схожості в оформленні документації конкурсних торгів, структурі та текстовому змісті двома учасниками. Згідно з спірними рішеннями схожість полягала, зокрема, у наступному:

-однаковому оформленні конвертів документації конкурсних торгів (однаковий текст, оформлення зазначених листів, однакові відступи, вирівнювання, інтервали, шрифт));

-однаковому оформленні довідок про підприємство (однакові відступи, вирівнювання, інтервали, шрифт);

-довідки про банківську гарантію отримано у одному і тому ж банку;

-однаково оформлено довідки про наявність матеріально-технічної бази, довідки форми "Звіт про рух грошових коштів", Декларації постачальників на відповідність;

-однакові параметри таблиць;

-на обох підприємствах працюють одні і ті ж працівники;

-у довідках форми «Звіт про рух грошових коштів» однаково дублюється словосполучення: «належить до до суб'єктів» замість «належить до суб'єктів»;

-довідка від державного центру з питань платоспроможності та банкрутства і довідка з Міністерства внутрішніх справи одержані в один і той же день обома учасниками;

-обома учасниками запропоновано один і той же вид товару тих же товаровиробників;

-висновок Держспоживстандарту України взято в одному і тому ж ДП Харківстандартметрологія;

-однаково оформлено декларації постачальників на відповідність;

-витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб підприємців взято для двох учасників однією й тією ж особою - Шніцар Андрієм Олеговичем;

-в один і той самий день укладено Договори купівлі-продажу з ПП "Гермес-ОПТ".

За вчинені порушення законодавства про захист економічної конкуренції на підставі ст.52 Закону України "Про захист економічної конкуренції» на ТОВ «Партнер» накладено штраф, на підставі рішень скаржника № 44 від 12.06.2012 року у справі № 2-01-44/2012 в сумі 68,000грн. та на СПД Степанківа Т.А. в сумі 65 000,00грн., № 45 від 12.06.2012 року у справі № 2-01-62/2012 на ТОВ «Партнер» в сумі 68 000,00грн. та на СПД Степанківа Т.А. в сумі 65 000,00грн., № 46 від 12.06.2012 року у справі № 2-01-63/2012 на ТОВ «Партнер» в сумі 68 000,00грн. та на СПД Степанківа Т.А. в сумі 65 000,00грн., № 47 від 12.06.2012 року у справі № 2-01-64/2012 на ТОВ «Партнер» в сумі 68 000,00грн. та на СПД Степанківа Т.А. в сумі 65 000,00грн..

ТОВ «Партнер» оскаржено вищезазначені рішення Адміністративної колегії Львівської обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України.

Судом першої інстанції задоволено позовні вимоги товариства, посилаючись на те, що обставин та фактів, за наявності яких відхиляються пропозиції учасників торгів чи відміняються торги, замовником у ході проведення торгів виявлено не було. Докази притягнення організатора торгів до відповідальності за вчинення разом з учасниками торгів антиконкурентних узгоджених дій у матеріалах справи відсутні, особами, які беруть участь у справі, суду не подані.

Що стосується схожості в оформленні документів, які були подані у складі конкурсних пропозицій, однакових описок в поданих документах, подачі конкурсної документації майже в один і той же час, отримання довідок в одних установах, та однотипності оформлення документації, то відповідно до Постанови Вищого господарського суду України від "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" 26.12.2011 року № 15 ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Учасники є самостійними і незалежними суб'єктами господарювання, кожен з яких самостійно подавав заявки на участь у процедурі запиту цінових пропозицій. Учасники надали цінові пропозиції, які є різними за визначальним критерієм для обрання переможця, а саме - ціною.

Докази того, що учасники торгів узгодили свої цінові пропозиції, або ж їм були відомі при формуванні конкурсних пропозицій цінові пропозиції одне одного на продукцію, яка закуповувалась, як і докази, які б підтверджували знайомство учасників торгів, або ж свідчили про використання однієї й тієї ж комп'ютерної техніки одного з учасників для оформлення конкурсних пропозицій, внаслідок чого вони могли б ознайомитись з конкурсними пропозиціями одне одного, у матеріалах справи відсутні та відповідачем суду не подані. Відсутні такі докази і у матеріалах справ, порушених відповідачем за № 2-01-44/2012, № 2-01-62/2012, № 2-01-63/2012, № 2-01-44/2012, які витребовувались судом та оглядались у судових засіданнях.

Окрім того, суд першої інстанції прийшов до висновку, що зовнішнє співпадіння певних помилок, стилю оформлення (шрифти, абзаци, формати, тощо) не свідчить про узгодженість та координацію учасниками торгів своїх дій, а також в будь-якому випадку не може вплинути на визначення переможця та спотворення результатів відкритих торгів. На визначення переможця торгів та спотворення результатів торгів не могли вплинути й банківські гарантії, довідки державного центру з питань відновлення платоспроможності та банкрутства, довідки Міністерства внутрішніх справ та висновки Держспоживстандарту України, видані в один і той же день та в одному і тому ж місці учасникам торгів. Вони також не є доказами узгодження учасниками, які отримали вказані документи, змісту своїх конкурсних пропозицій, зокрема щодо характеристик предметів закупівель та цін на них. Саме по собі укладення кожним з учасників торгів Договору купівлі-продажу № 010107 та № 020107 з ПП "Гермес-ОПТ" не є допустимим та належним доказом обміну інформацією між учасниками торгів щодо асортименту та вартості товарів. Крім цього, у цих договорах не зазначено ні найменування товарів, ні цін на ці товари. Згідно з п. п. 1 та 4.1. згаданих Договорів товар та ціни на нього визначатимуться товаросупровідними документами на товар (видаткові накладні тощо). Та обставина, що у обох учасників працюють громадяни Руньковський Микола Йосипович та Буденко Роман Богданович, не свідчить про наявність узгоджених антиконкурентних дій учасників торгів. Як вбачається з довідок учасників про наявність відповідних кваліфікованих працівників, вказані особи працюють на посаді водіїв. Докази того, що в силу своїх посадових обов'язків чи інших обставин, вони мали доступ до інформації про зміст конкурсних пропозицій учасників торгів або їм був відомий зміст цих пропозицій, у матеріалах справи відсутні та відповідачем суду не подані.

З огляду на викладене, судова колегія зазначає наступне.

Відповідно до ст.1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» економічна конкуренція (конкуренція) -це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно із ч.1 ст.5 вищезазначеного Закону узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

За приписами п.1 ст.50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентні узгоджені дії є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до ч.1 та п.4 ч.2 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції; антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

При цьому для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Таку ж правову позицію викладено й у пункті 14 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства".

Водночас згідно з ч.2 ст.7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема:

- розгляд заяв і справ про надання дозволу, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проведення досліджень за цими заявами і справами;

- прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Стаття 19 цього Закону визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.

За приписами ч.1 ст.59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

З огляду на наведене судом першої інстанції з урахуванням повноважень органів Антимонопольного комітету України щодо оцінки та кваліфікації наявних дій як відповідного порушення, помилково не взято уваги, що нехарактерна для таких випадків схожість у зовнішньому оформленні, структурі, текстовому змісті пропозицій конкурсних торгів, є узгодженими антиконкурентними діями учасників торгів, що призвело до спотворення результатів торгів. Судом апеляційної інстанції також взято до уваги системність вчинених ТОВ «Партнер-М» та ФОП Степанківим Т. вищеописаних дій.

Доводи скаржника стосовно протиправної узгодженої поведінки позивача (з посиланням на: однакове оформлення конвертів документації конкурсних торгів; одинакове оформлення довідок про підприємство; довідки про банківську гарантію отримано у одному і тому ж банку; однакове оформлення довідки про наявність матеріально-технічної бази, довідки форми "Звіт про рух грошових коштів", Декларації постачальників на відповідність; однакові параметри таблиць; на обох підприємствах працюють одні і ті ж працівники; у довідках форми «Звіт про рух грошових коштів»однаково дублюється словосполучення: «належить до до суб'єктів» замість «належить до суб'єктів…»; довідка від державного центру з питань платоспроможності та банкрутства і довідка з Міністерства внутрішніх справи одержані в один і той же день обома учасниками; обома учасниками запропоновано один і той же вид товару тих же товаровиробників; висновок Держспоживстандарту України взято в одному і тому ж ДП Харківстандартметрологія; одинакове оформлення декларації постачальників на відповідність; витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб підприємців взято для двох учасників однією й тією ж особою - Шніцар Андрієм Олеговичем; в один і той самий день укладено Договори купівлі-продажу з ПП "Гермес-ОПТ", тощо, та системність таких дій, не спростовано ТОВ "Партнер-М", в зв»язку із чим судова колегія прийшла до висновку про обгрунтованість прийняття відповідачем оспорюваних рішень АМК у межах наданих йому повноважень та про відсутність передбачених ст.59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підстав для визнання рішень АМК недійсним.

Доводи, викладені позивачем не спростовують висновків викладених у оскаржуваних рішеннях Адміністративною колегією Львівської обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України.

Враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку, що доводи позивача не ґрунтуються на нормах чинного законодавства та не спростовують встановлені Львівським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України обставини справи, які призвели до порушення законодавства про захист економічної конкуренції. Тому позовні вимоги ТОВ «Партнер» задоволенню не підлягають.

Згідно із ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Відповідно до абз. 2 ст. 34 ГПК України обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Згідно із ст.43 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

За таких обставин, апеляційний господарський суд прийшов до висновку, що рішення господарського суду слід скасувати як таке , що прийняте з порушенням норм матеріального права.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 103, 104, 105 ГПК України, -

Львівський апеляційний господарський суд П О С Т А Н О В И В:

1. Апеляційну скаргу Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України б/н б/д (Вх.№ЛАГС 2080 від 08.11.12) задоволити.

2. Рішення господарського суду Львівської області від 15.10.2012р. у справі №5015/3491/12 скасувати.

3. Відмовити у задоволенні позовних вимог ТОВ «Партнер-М», м.Львів.

4. Стягнути з ТОВ «Партнер-М» (79008, м.Львів, вул. Личаківська, 21/14А, код ЄДР 32327081) в доход державного бюджету (отримувач коштів УДКСУ у Личаківському районі м.Львова, код отримувача (код за ЄДРПОУ) 38007620, банк отримувача ГУДКСУ у Львівській області, код банку отримувача (МФО) 825014; рахунок отримувача 31216206782006, код класифікації доходів бюджету 22030001, призначення платежу-судовий збір) 536,50грн. судового забору за розгляд апеляційної скарги.

Господарському суду Львівської області видати наказ.

5. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку.

6. Справу направити у господарський суд Львівської області.

Повний текст постанови виготовлено та підписано 24.01.2013р.

Головуючий-суддя Галушко Н.А.

Суддя Краєвська М.В.

Суддя Орищин Г.В.