Ухвала суду № 28758912, 26.12.2012, Апеляційний суд Тернопільської області

Справа № 1913/1/12Головуючий у 1-й інстанції Ігнатова Галина Володимирівна Провадження № 11/1990/415/12 Доповідач - Комендат Р.Т.Категорія - ч.2 ст.365, ч.3 ст.364 КК України

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 грудня 2012 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - Комендат Р.Т.

Суддів - Лекан І. Є., Очеретяного Є. В.,

за участі прокурора Семенця О.А.,

захисників ОСОБА_1, ОСОБА_2,

потерпілого ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Тернополі кримінальну справу за апеляціями прокурора Козівського району та засудженого ОСОБА_4 на вирок Підгаєцького районного суду від 27 червня 2012 року.

Цим вироком

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Носів, Підгаєцького району, Тернопільської області та мешканця АДРЕСА_1, громадянина України, з середньою-спеціальною освітою, непрацюючого, має на утриманні неповнолітні діти, раніше не судимого,-

засуджено за:

- ч.2 ст.365 КК України на 3 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних та інших органах державної влади строком на 1 рік 6 місяців;

- ч.3 ст.364 КК України на 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних та інших органах державної влади строком на 2 роки та з конфіскацією майна.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_4 остаточно призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних та інших органах державної влади строком на 2 роки та з конфіскацією майна.

Згідно до ст.72 КК України у строк відбування покарання, ОСОБА_4 зараховано час попереднього ув'язнення під вартою з моменту затримання з 17 грудня 2008 року, а також час відбуття покарання по вироку Козівського районного суду Тернопільської області від 30 листопада 2010 року до 17 грудня 2010 року включно.

Судом постановлено стягнути з засудженого ОСОБА_4 в користь ОСОБА_3 5 000 грн. моральної шкоди, а в задоволенні решти позовних вимог в частині стягнення моральної шкоди в сумі 30 000 грн. та матеріальної шкоди в сумі 15 488, 04 грн. відмовлено за безпідставністю та недоведеністю позовних вимог.

Відповідно до ст.54 КК України ОСОБА_4 позбавлено спеціального звання лейтенант міліції, яке йому було присвоєно у зв'язку зі службою в органах внутрішніх справ України.

Запобіжний захід ОСОБА_4 до вступу вироку в законну силу, залишено попередній - підписку про невиїзд.

Згідно вироку суду, ОСОБА_4 визнано винним та засуджено за вчинення злочинів, що мали місце за таких обставин.

ОСОБА_4 в період з 29 червня 2001 року по листопад місяць 2003 року працюючи на посаді дільничного інспектора міліції Бережанського РВ УМВСУ в Тернопільській області, являючись службовою особою - представником влади, яка займає відповідальне становище в системі правоохоронних органів і наділений спеціальними владними повноваженнями, перебуваючи на службі по охороні громадського порядку, діючи умисно, перевищивши надану йому владу і службові повноваження, які супроводжувались насильством, болісними діями і діями, що ображають особисту честь і гідність потерпілих, безпідставно наніс тілесні ушкодження потерпілим, а також умисно в особистих інтересах, використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби, вчинив зловживання владою та службовим становищем вчинені працівником правоохоронних органів.

Так, 4 жовтня 2002 р. ОСОБА_4, будучи дільничним інспектором Бережанського РВ УМВСУ в Тернопільській області, виконуючи свої функціональні обов'язки, викликав в приміщення районного відділу міліції с.Нараїв Бережанського району ОСОБА_5, щоб перевірити його на причетність щодо викрадення корови з пасовища ТОВ "Галичина". Коли ж ОСОБА_6 заперечив свою причетність щодо викрадення корови, ОСОБА_4, вступивши в злочинну змову з ОСОБА_7 на отримання незаконними методами від нього зізнання у вчиненні цього злочину, разом з ним став наносити ОСОБА_6 удари руками і ногами по всьому тілу.

Для того, щоб спонукати ОСОБА_6 визнати свою вину у вчинені злочину, ОСОБА_7, маючи намір спричинити йому сильну фізичну біль і фізичні страждання, використовуючи своє становище представника влади, примусив його зняти куртку, після чого продовжив наносити йому удари руками і ногами по тілу, а ОСОБА_4, діючи у змові зі ОСОБА_7, направленому на заподіяння потерпілому сильної фізичної болі та страждань, з метою отримання зізнання у злочині, схопив його руками за голову і вдарив до стіни.

Не отримавши від ОСОБА_6 визнання у вчиненні злочину, ОСОБА_4 разом із ОСОБА_7, перевищуючи надану їм владу і службові повноваження, діючи в порушення Конституційних прав ОСОБА_6, згідно з якими ніхто не може бути підданий катуванню, жорстокому, не людському або такому, що принижує його гідність поводженню, продовжив застосовувати до нього мучення і катування. Принижуючи гідність ОСОБА_6, він гумовим кийком почергово зі ОСОБА_7 упродовж тривалого часу наносили удари по його тілу.

ОСОБА_4, крім того, з метою заподіяння ОСОБА_6 нестерпного фізичного болю, зі значною силою наніс йому гумовим кийком декілька ударів по статевих органах. Після чого вколов його невстановленим гострим предметом в палець руки та вдарив його знову головою до стіни.

Внаслідок перевищення влади та службових повноважень ОСОБА_4 разом із ОСОБА_7 спричинив ОСОБА_6 закриту травму лівої половини грудей з переломом 10-го ребра, садна ти чисельні просторові синці чола, правої вушної раковини, обох верхніх кінцівок, обох гомілок, сідниць, що відносяться до тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості.

25 серпня 2003 року, ввечері, ОСОБА_4 доставив ОСОБА_3 у відділ швидкої допомоги райлікарні для перевірки на стан алкогольного сп'яніння, під час перевірки повідомлення його дружини про вчинення сімейного скандалу.

Після закінчення перевірки ОСОБА_3 попросив ОСОБА_4 відпустити його в туалет. ОСОБА_4 вивів його на вулицю і перевищуючи свої службові повноваження та владу, надів на його руки кайданки і заставив справляти природні потреби неподалік райлікарні. Коли ОСОБА_3 з надітими на руки кайданками присів, ОСОБА_4, перевищуючи владу і службові повноваження, бажаючи принизити його гідність і заподіяти фізичну біль і муки, зірвав з нього штани і став наносити ОСОБА_3 удари ногами по тілу, а також наніс декілька ударів в голову, від яких той втратив свідомість.

Внаслідок перевищення наданої йому влади і службових повноважень, ОСОБА_4 заподіяв ОСОБА_3 закриту травму правої половини грудної клітки, з переломами 8-9 правих ребер, закриту травму нирок з клінічними ознаками забою, крововиливи правого і лівого плеча, правого ліктьового суглобу на ділянці променево-зап'ястних суглобів, що відносяться до тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості.

Після заподіяння ОСОБА_3 тілесних ушкоджень, ОСОБА_4 намагаючись уникнути відповідальності за вчинений ним злочин вирішив незаконним чином створити докази своєї невинуватості і шляхом фальсифікації офіційних документів притягнути потерпілого ОСОБА_3 до адміністративної відповідальності за дії, які той не вчиняв.

Зазначеними діями ОСОБА_4, що виразились в перевищені влади та службових повноважень, тобто умисному вчинені службовою особою дій, які явно виходять за межі наданих йому прав та повноважень, які супроводжувались насильницькими, болісними діями , що ображають особисту гідність потерпілих та заподіяв істотну шкоду охоронюваним законом конституційним правам та свободам потерпілих, щодо поваги до їх гідності та особистої недоторканості, вчинивши злочин за ч.2 ст.365 КК України.

ОСОБА_4, зловживаючи наданою йому владою і службовим становищем, при відсутності в діях ОСОБА_3 ознак адміністративного правопорушення, за яке він міг бути доставлений в міліцію, після 22 год. 25 серпня 2003 року доставив ОСОБА_3 в Бережанський районний відділ міліції, де продовжуючи зловживати наданою йому владою і службовим становищем, умисно, використовуючи її всупереч інтересам служби, діючи в особистих інтересах, в порушення функціональних обов'язків дільничного інспектора міліції, відповідно до яких мав виконувати свої завдання неупереджено, у точній відповідності з законом, направленими на забезпечення особистої безпеки громадян, захисту їх прав, свобод, законних інтересів, ввечері 25 серпня 2003 року в приміщенні Бережанського РВ УМВСУ склав протокол за № ТЕ 009805 про вчинення ОСОБА_3 адміністративного правопорушенням - появу в громадському місці у стані алкогольного сп'яніння, що принижує людську гідність і громадську мораль, передбаченого ч. 1 ст. 178 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

В протокол ОСОБА_4 вніс завідомо неправдиві дані про те, що ОСОБА_3 того ж дня перебував на вулиці М. Кривоноса в м. Бережани в стані алкогольного сп'яніння, мав неохайний вигляд, спотикався, падав, чим ображав людську гідність і мораль.

На підставі вказаного протоколу про адміністративне правопорушення, складеного ОСОБА_4, ОСОБА_3 о 23 год. 25 серпня 2003 року був затриманий черговим районного відділу міліції і поміщений в приміщення для затриманих осіб, де незаконно утримувався до 09 год. 26 серпня 2003 року і постановою начальника Бережанського РВ УМВСУ від 25 серпня 2003 року, в справі про адміністративне правопорушення, на нього накладено штраф в розмірі 17 гривень.

30 вересня 2003 року постановою Бережанського районного суду постанова в справі про адміністративне правопорушення від 25 серпня 2003 року, винесена начальником Бережанського РВ УМВСУ в Тернопільській області щодо ОСОБА_3, була скасована через відсутність в його діях складу адміністративного правопорушення.

В результаті цих незаконних дій ОСОБА_4, спричинено шкоду охоронюваним законом правам і інтересам ОСОБА_3, оскільки він незаконно був позбавлений волі та порушені його конституційні права на свободу і особисту недоторканність.

- в апеляції прокурор Козівського району просить вирок Підгаєцького районного суду від 27 червня 2012 року скасувати, а кримінальну справу направити на новий судовий розгляд в іншому складі суду, мотивуючи тим, що постановляючи вирок суд допустив істотні порушення вимог кримінально - процесуального законодавства.

Так, суд розглядаючи дану кримінальну справу, всупереч вимог ст.317 КПК України ( в редакції 1960 року) судове слідство не закінчив, оскільки не з'ясував думку учасників про можливість його закінчення.

Крім того, судом не було допитано усіх свідків заявлених у додатку до обвинувального висновку як таких, що необхідно викликати до суду.

Також апелянт вказує на те, що призначене покарання в частині позбавлення права обіймати посади у правоохоронних органах та органах влади є несправедливим внаслідок своєї м'якості, оскільки не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого;

- в апеляції та доповненні до неї захисники засудженого ОСОБА_4 -адвокати ОСОБА_2 та ОСОБА_1 просять вирок суду першої інстанції скасувати, а справу повернути прокурору для проведення додаткового розслідування, з наступних підстав:

- висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи і ця невідповідність вплинула на вирішення питання про його винуватість ( висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими в судовому засіданні; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; при наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду , в ухвалі не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; висновки суду, викладені в ухвалі містять істотні суперечності);

- досудове слідство та судове слідство в суді першої інстанції проведено однобічно і неповно ( не були допитані особи, не були витребувані документи, речові та інші докази для підтвердження і спростування обставин, які мають істотне значення для правильного вирішення справи);

- органами досудового слідства і судом допущені істотні порушення кримінально-процесуального законодавства, які перешкодили повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований та справедливий вирок;

- суд першої інстанції неправильно застосував кримінальний закон, що істотно вплинуло на правильність судового рішення.

Апелянт стверджує про те, що суд без зміни суті пред'явленого йому обвинувачення за ч.3 ст.364 КК України засудив його за дії, які не були вказані в обвинувальному висновку.

В постанові про притягнення його як обвинуваченого та у вироку зазначено, що в результаті його незаконних дій спричинено шкоду охоронюваним законом правам і інтересам ОСОБА_3, оскільки він незаконно позбавлений волі та порушені його конституційні права на свободу і особисту недоторканість.

Однак, проаналізувавши всі зібрані і досліджені в судовому засіданні докази суд прийшов до абсолютно іншого висновку.

Під час досудового слідства він був притягнутий як обвинувачений за ч. 3 ст. 364 КК України, тому, що незаконно позбавив ОСОБА_3 волі на 10 годин, а у вироку суду встановлено, що злочин полягає у його сприянні ОСОБА_3 у вирішенні питання про складання адміністративного протоколу за менш тяжке правопорушення.

Апелянт вважає, що висновки суду по цьому епізоду є суперечливими та відсутність в його діях складу злочину, передбаченого ч.3 ст.364 КК України, а саме відсутність у його діях корисливого мотиву чи інших особистих інтересів або інтересів юридичних осіб.

Зазначає, що ОСОБА_3 був доставлений працівниками міліції в Бережанський РВ у зв'язку з заявою його жінки про вчинення правопорушення передбаченого ст. 173-2 КУпАП і це давало йому абсолютно законні підстави для складання адміністративного протоколу стосовно ОСОБА_3 за ст. 173-2 КУпАП, однак він склав протокол за ч. 1 ст. 178 КУпАП - поява в громадському місці у п'яному стані, що принижує людську гідність і громадську мораль. Санкція статті ст. 173-2 КУпАП, в редакції 2003 p., передбачає більш суворе покарання, ніж ч. 1 ст. 178 КУпАП (попередження або накладення штрафу від одного до п'яти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян). Стосовно осіб, які вчинили правопорушення передбачене ст. 173-2 КУпАП, працівники міліції з метою забезпечення своєчасного і правильного розгляду справи та виконання постанови по справі мали право застосувати адміністративне затримання понад 3 години. З огляду на зазначене, якби було складено протокол, про вчинення ОСОБА_8 правопорушення передбаченого ст. 173-2 КУпАП, то його дії були б визнані правомірними, а у чергового Бережанського РВ були б всі підстави для адміністративного затримання ОСОБА_3 Однак, склавши протокол за ч. 1 ст. 178 КУпАП, він діяв явно на користь ОСОБА_3, тому не міг і не завдав шкоди охоронюваним законом правам та інтересам ОСОБА_3 У зв'язку з зазначеним вважає, що в його діях відсутній корисливий мотив чи інші особисті інтереси або інтереси третіх осіб.

Апелянт просить звернути увагу на невідповідність висновків слідчого в постанові про притягнення його як обвинуваченого від 09.02.2010 р. та в постанові про відмову в порушенні кримінальної справи від 25.01.2010 р. стосовно ОСОБА_9 та ОСОБА_10

Також апелянт стверджує, що допитаний в судовому засіданні потерпілий ОСОБА_3 дав показання про те, що він не бачив хто наносив йому тілесні ушкодження, але вважає, що це зробив ОСОБА_4 і саме на ці показання звертає увагу суд.

Однак, в основу вироку покладені не наведені показання потерпілого, ОСОБА_3, а категоричний висновок слідчого зроблений в обвинувальному висновку.

Стверджує, що всі досліджені в судовому засіданні докази, за виключенням показань самого ОСОБА_3, вказують на те, що 25 і 26 серпня 2003 року на тілі ОСОБА_3 видимих тілесних ушкоджень не було.

Перелом ребер, якщо такі взагалі були, ОСОБА_3 міг отримати за інших обставин, зокрема 20 та 23 серпня 2003 р., або у інші дні.

Вказує, що ОСОБА_3 під час досудового слідства і в суді постійно змінював свої покази.

В жодному із зазначених документів пояснення і показання ОСОБА_3 не співпадають. Це також стосується місця побиття, часу складення протоколу та інших обставин справи.

Під час досудового слідства, слідчий не провів, для усунення протиріч в показаннях ОСОБА_3 та свідків жодної очної ставки, а постійно задавав ОСОБА_3 навідні запитання, щоб отримати бажані відповіді. Не звернув увагу на дану обставину і суд. У вироку не зазначено, чому такі показання потерпілого, які істотно суперечать показанням інших осіб і фактичним обставинам справи, не викликають сумніву суду.

На його думку суд не дав оцінки сумнівним показанням свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12, а також проігнорував їх і у вироку помилково послався на дані показання, як на доказ його вини.

Стверджує про те, що допитані у судовому засіданні свідки ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_22, ОСОБА_23, ОСОБА_24 дали показання, які містять суттєві протиріччя з показаннями ОСОБА_3

Не погоджується та вважає помилковим висновок суду про недопустимість, як доказу, виходячи із норм КПК, ксерокопії КОЗП за 2003 рік та акту зняття цих копій поданих ним в суді.

Всупереч вимог ст.64 КПК України слідчий і суд не встановили місця вчинення злочину. В обвинувальному висновку і у вироку суду не встановлено назви вулиці, на якій знаходиться відділення швидкої допомоги, де відбувалося побиття ОСОБА_3, а також не з'ясовано маршруту по якому доставляли ОСОБА_3 у райвідділ.

Зазначає про те, що у постанові про притягнення як обвинуваченого та в обвинувальному висновку і у вироку суду зазначено, що він незаконно при відсутності в діях ОСОБА_3 ознак адміністративного правопорушення, за яке він міг бути доставленим в міліцію, доставив його в Бережанський РВМВ та те, що він незаконно застосував кайданки, і в результаті чого ОСОБА_3 завдані тілесні ушкодження, однак в судовому засіданні було досліджено висновок службової перевірки, яким визнано застосування 25.08.2003 року кайданок стосовно ОСОБА_3 правомірним і цей висновок ніким не оскаржено та не спростовано.

Окрім цього, в судовому засіданні питання законності застосування кайданок стосовно ОСОБА_3 також не досліджувалося, однак суд проігнорував зазначені обставини.

Вважає, що експерти, які проводили повторну судово-медичну експертизу № 18 від 16 лютого 2010 року, вийшли за межі повноважень визначених законом, замість проведення експертизи обмежилися дослідженнями матеріалів кримінальної справи, не дали чітких і однозначних відповідей на питання поставлені в постанові про призначення експертизи, що свідчить про їх упередженість, а також ухилилися від прямих відповідей на поставлені питання та у висновку експерта виклали свої суб'єктивні, абсолютно надумані міркування, які не входять до їхньої компетенції, а є прерогативою слідчого та інших учасників кримінального процесу.

Крім того, вказує на те, що по факту нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_6, він немає ніякого відношення та його абсолютно безпідставно визнано винним, оскільки суд не правильно оцінив досліджені докази і не вказав чому він не бере до уваги показання свідків, які давали показання в судовому засіданні.

Заслухавши доповідача -суддю апеляційного суду, міркування прокурора, який виступивши в судових дебатах підтримав подану апеляцію з підстав викладених у ній та просить вирок суду скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд;

захисників засудженого ОСОБА_4 -ОСОБА_2 та ОСОБА_1, які в судових дебатах підтримали свою апеляцію і доповнення до неї та просять вирок суду скасувати, а кримінальну справу стосовно засудженого повернути прокурору для проведення додаткового розслідування, потерпілого ОСОБА_3, який підтримав апеляцію прокурора, перевіривши матеріали кримінальної справи, обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає до задоволення, а апеляція засудженого, до часткового задоволення, виходячи з таких підстав.

Так, у відповідності до вимог ст.367 КПК України ( в редакції 1960 року) апеляційний суд скасовує вирок у зв'язку з невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи та істотним порушенням кримінально-процесуального закону.

Як встановлено, вирок Підгаєцького районного суду не відповідає вимогам ст.334 КПК України ( в редакції 1960 року), згідно якої мотивувальна його частина повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з зазначенням місця, часу,способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину.

Так, ОСОБА_4 визнаний винним і засуджений за вчинення злочинів, передбачених:

ч.2 ст.365 КК України -перевищення влади та службових повноважень, тобто умисному вчиненні службовою особою дій, які явно виходять за межі наданих йому прав та повноважень, які супроводжувались насильницькими, болісними діями, що ображають особисту гідність потерпілих та заподіяв істотну шкоду охоронюваних законом конституційним правам та свободам потерпілих, щодо поваги їх гідності та особистої недоторканості.

При цьому, у фабулі обвинувачення вказано, що ОСОБА_4 доставив ОСОБА_3 у відділення швидкої допомоги райлікарні, однак не вказано назву населеного пункту-міста, району, області і в подальшому всі події відбувалися неподалік райлікарні 25.08.2003 року.

Інший епізод злочинних діянь ОСОБА_4 у фабулі обвинувачення описаний, як зловживання наданою йому владою і службовим становищем при відсутності в діях ОСОБА_3 ознак адміністративного правопорушення. ОСОБА_4 після 22 год. 25 серпня 2003 року доставив ОСОБА_3 в Бережанський районний відділ міліції, де продовжуючи зловживати наданою йому владою і службовим становищем, умисно використовуючи її всупереч інтересам служби, діючи в особистих інтересах, в порушення функціональних обов'язків дільничного інспектора міліції, склав протокол про вчинення ОСОБА_3 адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.178 КУпАП, хоча він такого правопорушення не вчиняв, що потягло незаконне поміщення його на 10 год. в приміщення для затриманих.

Дальше суд констатує, що в результаті цих незаконних дій ОСОБА_4, спричинено шкоду охоронюваним законом правам і інтересам ОСОБА_3, оскільки він незаконно позбавлений волі та порушені його конституційні права на свободу і особисту недоторканість.

При цьому, суд не вказує за якою статтею Кримінального кодексу України кваліфікуються такі дії обвинуваченого.

т.9 а.с.158.

В подальшому, суд аналізуючи докази по справі, вказав: «Аналізуючи покази потерпілого ОСОБА_3, які ним дані в процесі досудового слідства, тобто зразу після події скоєного відносно нього злочину та дані в процесі судового розгляду суд ставиться до них критично виходячи з таких обставин, що з самого початку потерпілий зазначав, що тілесні ушкодження йому були нанесені декількома (трьома або чотирма особами ), при цьому прізвищ названо не було, а в судовому засіданні ствердив, що фактично не бачив, що ОСОБА_4 наніс йому удари, але вважає, що саме він, оскільки удари на нього посипались зі сторони з якої знаходився підсудний. Такі доводи потерпілого не можуть судом вважатись, як достовірні, щодо винності підсудного, оскільки всі сумніви щодо вини підсудного у відповідності до ст.62 Конституції України -обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться в її користь. Інших очевидців нанесення ударів саме підсудним досудовим слідством, а також в процесі судового розгляду справи судом не встановлено». Таким чином, суд фактично виправдовує дії засудженого ОСОБА_4 за цим епізодом.

т.9 а.с. 164.

Разом з тим, в подальшому, даючи аналіз доказам у справі суд вказав таке: «Аналізуючи всі зібрані та досліджені в судовому засіданні докази суд приходить до висновку, що ОСОБА_4 будучи службовою особою двічі - перший раз із ОСОБА_7, який також був службовою особою по відношенню до потерпілого ОСОБА_6, другий раз самостійно по відношенню до потерпілого ОСОБА_3, перевищив владу та свої службові повноваження, які супроводжувались насильством, ображали особисту гідність потерпілих та заподіяв істотну шкоду охоронюваним законом правам та інтересам потерпілих і кваліфікує його дії за ч.2 ст.365 КК України та за ч.3 ст.364 КК України, як зловживання владою та службовим становищем, тобто умисне в особистих інтересах використання службовою особою влади і службового становища, всупереч інтересам служби, що заподіяло істотну шкоду охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян та державним інтересам, вчинене працівником правоохоронного органу». Тобто, суд інкримінує ОСОБА_4 епізод описаний вище, як обвинувальний.

т.9 а.с.165.

Крім цього, продовжуючи аналізувати докази по справі, суд вказав і таке: «Злочинні дії підсудного ОСОБА_4 суд кваліфікує за ч.2 ст.365 КК України, як умисне вчинення службовою особою дій, які явно виходять за межі наданих йому повноважень, що супроводжувалось фізичним насильством, застосуванням болісних і таких, що ображають особисту гідність потерпілих і заподіяло істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, за відсутності ознак катування та за ч.3 ст.364 КК України, як зловживання владою і службовим становищем, тобто умисне в особистих інтересах, використання службовою особою влади і службового становища, всупереч інтересам служби, що заподіяло істотну шкоду охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян та державним інтересам, вчинене працівником правоохоронного органу».

т.9 а.с. 165 (на звороті).

Як вбачається з вироку, суд першої інстанції по різному оцінював докази по справі та викладав об'єктивну та суб'єктивну сторони діянь засудженого ОСОБА_4, зокрема, у фабулі вказав, що ОСОБА_4 вступив у злочинну змову з ОСОБА_7 на отримання незаконними методами зізнання від ОСОБА_6 у вчиненні крадіжки корови, разом наносили удари руками і ногами потерпілому, застосовували до нього мучення і катування. В подальшому суд вказує, що злочин було вчинено в групі осіб, однак без попередньої домовленості, за відсутності ознак катування, що є порушенням вимог ст.323 КПК України ( в редакції 1960 року), оскільки висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу.

Крім цього, суд першої інстанції, вказуючи на кваліфікуючі ознаки злочинних діянь ОСОБА_4 викладених у вироку, неодноразово міняв їх -додавав або відкидав деякі з них, в результаті у вироку мають місце дві різних версії кваліфікуючих ознак вчинення злочину ОСОБА_4 за ч.2 ст.365 КК України :

а) із заподіянням істотної шкоди охоронюваним законом конституційним правам та свободам потерпілих;

б) із заподіянням істотної шкоди охоронюваним законом правам, та інтересам окремих громадян, за відсутності ознак катування;

за ч.3 ст.364 КК України - а) із заподіянням істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян та державним інтересам.

В даному випадку, інкримінуючи ОСОБА_4 заподіяння істотної шкоди державним інтересам, суд вийшов за межі обвинувачення, оскільки в обвинувальному висновку органу досудового слідства така кваліфікуюча ознака діянь підсудного відсутня.

т.6 а.с. 266.

Також суд першої інстанції інкримінує ОСОБА_4 умисне в особистих інтересах, використання службовою особою влади і службового становища, однак не розкриває у мотивувальній частині вироку, в чому саме проявилися особисті інтереси засудженого, тобто у фабулі вироку не розкрито суб'єктивну сторону діяння ОСОБА_4

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції крім вищенаведеного, не дотримувався точного виконання вимог ст.335 КПК України ( в редакції 1960 року) про зміст резолютивної частини обвинувального вироку, яка повинна бути викладена чітко і ясно, щоб при виконанні вироку не виникало сумнівів щодо виду і розміру покарання, призначеного судом, та змісту інших рішень, викладених у цій частині вироку, оскільки призначаючи додаткове покарання у виді конфіскації майна не зазначив, яка саме його частина підлягає до конфіскації.

Як вбачається з протоколу судового розгляду справи від 05 липня 2011 року -27 червня 2012 року суд першої інстанції в порушення вимог ст.286 КПК України ( в редакції 1960 року) не з'ясував, чи отримав підсудний копію обвинувального висновку і якщо отримав, то коли.

Також, згідно з протоколом судового засідання, суд неодноразово виносив постанови про привід свідків, допит яких суд вважав обов'язковим для з'ясування об'єктивної сторони діянь засудженого ОСОБА_4, однак не дотримавшись вимог закону ст.367 КПК України ( в редакції 1960 року) не забезпечив їх допит, допустивши неповноту судового слідства

Крім цього, із протоколу судового розгляду справи не можливо зробити висновки про те, в якому процесуальному полі проводився розгляд даної справи, оскільки в протоколі зазначено, що доповнень від учасників судового розгляду не поступило, а дальше суд постановив: «З'ясування обставин справи та перевірку їх доказами вважати закінченою», суд переходить до судових дебатів. Таке формулювання судового процесу має місце при розгляді цивільної справи -ст.192 ЦПК України.

Кримінально-процесуальне законодавство регламентує -ст.317 КПК України ( в редакції 1960 року), що після розгляду судом усіх доказів, що є в справі, головуючий опитує учасників судового розгляду, чи бажають вони доповнити судове слідство і чим саме. Після розв'язання клопотань і виконання додаткових дій ( якщо такі мали місце) головуючий оголошує судове слідство закінченим, чого не зробив суд першої інстанції.

Зазначене положення закону наголошує на тому, що тільки закінчення судового слідства є підставою для відкриття судових дебатів.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції в ході розгляду даної справи допустив грубі порушення вимог ст.ст. 286, 317, 334, 335 КПК України ( в редакції 1960 року), що є недопустимим при розгляді кримінальних справ.

Виходячи із вищенаведеного, колегія суддів вважає, що вирок побудований на суперечностях, з нього не зрозуміло, які самі кваліфікуючі ознаки злочинів передбачених ч.2 ст.365 та ч.3 ст.364 КК України суд поклав в основу обвинувального висновку; в чому саме проявився особистий інтерес засудженого із використанням службовою особою влади і службового становища; чому суд вийшов за межі обвинувачення вказавши кваліфікуючу ознаку ч.3 ст.364 КК України «заподіяння істотної шкоди державним інтересам», якщо така ознака не інкримінована ОСОБА_4 в обвинувальному висновку; чому суд в одному випадку вказує в обвинувальному вироку, що вина ОСОБА_4, крім інших доказів ґрунтується на показах потерпілого ОСОБА_3, а в іншому (т.9 а.с.164) -ставиться до показів потерпілого ОСОБА_3, які він давав в ході досудового та судового слідства, щодо його побиття ОСОБА_4, критично та вважає їх недостовірними.

Таким чином, у відповідності до ч.1 п.4 ст.369, ч.1 ст.370 КПК України ( в редакції 1960 року) колегія суддів вважає висновки суду, викладені у вироку такими, що не відповідають фактичним обставинам справи, вказані порушення норм кримінально -процесуального закону є істотними і такими, що не можуть бути усуненими в апеляційному суді. У зв'язку з цим, вирок слід скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд, під час якого необхідно в повному обсязі проаналізувати докази, що є у справі, дати їм точну юридичну оцінку, усунути викладені в ухвалі недоліки і при доведеності вини обвинуваченого прийняти законне рішення.

У зв'язку з вищенаведеним, оскільки в апеляції засудженого ОСОБА_4 ставиться питання про невідповідність висновків суду обставинам справи, колегія частково погоджується з його доводами.

Що стосується апеляції прокурора -вона підлягає до задоволення, а справа поверненню на новий судовий розгляд.

На підставі наведеного, керуючись п.п.11,13 розділу ХІ Перехідних положень КПК України (в редакції 2012 року) та ст.ст.362, 365, 366 КПК України ( в редакції 1960 року) колегія суддів,-

Ухвалила:

Апеляцію державного обвинувача прокурора Козівського району -задовольнити.

Апеляцію засудженого ОСОБА_4- задовольнити частково, вирок Підгаєцького районного суду Тернопільської області від 27 червня 2012 року стосовно ОСОБА_4 скасувати, а кримінальну справу направити на новий судовий розгляд в Підгаєцький районний суд Тернопільської області в іншому складі суду.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи

З оригіналом згідно:

Суддя апеляційного суду Тернопільської області Р.Т. Комендат