Ухвала суду № 28736836, 22.01.2013, Апеляційний суд Львівської області

Справа № 1306/1-442/11 Головуючий у 1 інстанції: Гайдук А.М.

Провадження № 11/783/74/13 Доповідач: Галин В. П.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 січня 2013 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Львівської області в складі:

головуючого - Галина В.П.,

суддів -Березюка О.Г., Вовка А.С.,

з участю прокурора -Шахрайчук Н.І.

захисників -ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3

засуджених -ОСОБА_4, ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні у місті Львові кримінальну справу за апеляційними скаргами прокурора у справі Дзерина В.М., засудженої ОСОБА_5, захисника ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_5, захисника ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_4 на вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 06 червня 2012 року,

В С Т А Н О В И Л А:

цим вироком ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, народженого та проживаючого в АДРЕСА_1 українця, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, не працюючого, раніше не судимого,

визнано винним за ч.2 ст. 186, ч.2 ст. 187, п.9 ч.2 ст. 115 КК України та призначено покарання:

за ч.2 ст. 186 КК України - 5 років позбавлення волі;

за ч.2 ст. 187 КК України - 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

за п.9 ч.2 ст. 115 КК України - 10 років позбавлення волі.

Відповідно до ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням ОСОБА_4 призначено остаточне покарання у вигляді 10 (десять) років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_4 до вступу вироку в законну силу залишено взяття під варту.

Постановлено стягнути з ОСОБА_4 в користь НДЕКЦ при ГУМВС України у Львівській області на рахунок ГУДКУ у Львівській області, МФО: 825014 ; ЄДРПОУ: 25575150: р/р № 31259272210042 - 2251 грн. 20 коп. судових витрат за проведення імунологічних експертиз.

Постановлено стягнути з ОСОБА_4 в користь НДЕКЦ при ГУМВС України у Львівській області на рахунок ГУДКУ у Львівській області, МФО: 825014 ; ЄДРПОУ: 25575150: р/р № 31259272210042 - 125 грн. 12 коп. судових витрат за проведення дактилоскопічної експертизи.

Постановлено стягнути з ОСОБА_4 в користь НДЕКЦ при ГУМВС України у Львівській області на рахунок ГУДКУ у Львівській області, МФО: 825014 ; ЄДРПОУ: 25575150: р/р № 31259272210042 - 562 грн. 80 коп. судових витрат за проведення комп'ютерно-технічної експертизи.

Постановлено стягнути з ОСОБА_4 в користь Львівського НДІ судових експертиз 732 грн. 50 коп. судових витрат за проведення експертизи спиртомістких сумішей.

Строк відбуття покарання ОСОБА_4 постановлено рахувати з моменту затримання з 01.06.2011 року.

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженку с. Літиня Дрогобицького району Львівської області, проживаючу в АДРЕСА_2 українку, громадянку України, з середньою освітою, не одружену, не працюючу, раніше судиму, а саме: 06.02.1998 року Дрогобицьким районним судом Львівської області за ч.2 ст.140 КК України (в редакції 1960 року) до 1 року позбавлення волі із відстрочкою виконання вироку на 1 рік та сплаті штрафу у розмірі 680 гривень; 10.09.1998 року Дрогобицьким районним судом Львівської області за ч.2 ст.141 КК України (в редакції 1960 року) до 1 року 6 місяці позбавлення волі з конфіскацією майна; 04.11.1999 року Дрогобицьким районним судом Львівської області за ч.2 ст.229-1, ч.2 ст.140 КК України (в редакції 1960 року) до 5 років 2 місяців позбавлення волі; 09.12.2004 року Дрогобицьким районним судом Львівської області за ч.2 ст.185, ч.2 ст.395 КК України до 3 років позбавлення волі із відстрочкою виконання вироку на 3 роки; 24.07.2008 року Дрогобицьким районним судом Львівської області за ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК України до 3 років позбавлення волі,

визнано винною за ч.2 ст. 186, ч.2 ст. 187 КК України тапризначено покарання:

за ч.2 ст. 186 КК України - 5 років позбавлення волі;

за ч.2 ст. 187 КК України - 8 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна;

Відповідно до ст.70 КК України шляхом часткового складання покарань ОСОБА_5 призначено остаточне покарання у вигляді 10 (десяти) років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_5 до вступу вироку в законну силу залишено взяття під варту.

Постановлено стягнути з ОСОБА_5 в користь НДЕКЦ при ГУМВС України у Львівській області на рахунок ГУДКУ у Львівській області, МФО: 825014 ; ЄДРПОУ: 25575150; р/р № 31259272210042 - 125 грн. 12 коп. судових витрат за проведення дактилоскопічної експертизи.

Постановлено стягнути з ОСОБА_5 в користь Львівського НДІ судових експертиз - 732 грн. 50 коп. судових витрат за проведення експертизи спиртомістких сумішей.

Строк відбуття покарання ОСОБА_5 постановлено рахувати з моменту затримання з 06.06.2011 року.

Вирішено питання стосовно речових доказів.

Постановлено стягнути солідарно з ОСОБА_4, ОСОБА_5 в користь ОСОБА_8 12990 грн. матеріальної шкоди та 2000 грн. моральної шкоди, а разом 14990 гривень.

За вироком суду, ОСОБА_4 08.03.2011 року приблизно о 01 годині, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_5 та невстановленою досудовим слідством особою (матеріали відносно якої виділено в окреме провадження), знаходячись поблизу сміттєвих контейнерів навпроти будинку №1 по вул. Горішня Брама у м. Дрогобичі, Львівської області, маючи умисел на заволодіння чужим майном, вчинив напад на ОСОБА_8, поєднаний з насильством, небезпечним для життя та здоров'я потерпілого, який за своїм змістом виразився у тому, що ОСОБА_4 спільно із ОСОБА_5 та невстановленою досудовим слідством особою, підбігши до потерпілого ОСОБА_8 ззаду, спільними ударами збили його з ніг та почали наносити удари руками та ногами по тілу потерпілого, в результаті чого ОСОБА_8 скотився вниз по схилу, де втратив свідомість. Після того, як ОСОБА_8 прийшов до свідомості, ОСОБА_4 спільно із ОСОБА_5 та невстановленою досудовим слідством особою продовжили наносити удари ногами по тілу потерпілого, в результаті чого ОСОБА_8 отримав тілесні ушкодження у вигляді: саден в обох тім'яно-скроневих ділянках, синців на чолі з обох сторін з переходом на скроневі ділянки, в ділянках обох очниць, в ділянках обох вилиць, крововиливи під кон'юктиви обох очних яблук, які згідно з висновком судово-медичної експертизи №464 від 24.06.2011 року відносяться до легких тілесних ушкоджень. Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_4 спільно із ОСОБА_5 та невстановленою досудовим слідством особою, використовуючи безпорадний стан потерпілого ОСОБА_8, який внаслідок отриманих тілесних ушкоджень не міг у повній мірі чинити опір від злочинних посягань, відкрито викрали у потерпілого його майно, а саме: мобільний телефон g Х700», вартістю 400 гривень, із карткою пам'яті об'ємом 1 гігабайт, вартістю 50 гривень, та сім-карткою оператора стільникового зв'язку «Білайн», вартістю 30 гривень, із грошима на рахунку в сумі 5 гривень; золотий ланцюжок вагою 10 грам, вартістю 5000 гривень; золотий хрестик вагою 3 грами, вартістю 1500 гривень, золотий браслет вагою 5,5 грами, вартістю 3000 гривень; золотий перстень-печатку вагою 6,3 грами, вартістю 3000 гривень; гроші в сумі 5 гривень.

Загалом ОСОБА_4 спільно із ОСОБА_5 та невстановленою досудовим слідством особою відкрито викрали майна, що належало ОСОБА_8, на загальну суму 12 990 гривень та з місця вчинення злочину втекли.

Також, ОСОБА_4 27.05.2011 року приблизно о 23 годині, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, за попередньою змовою групою осіб з невстановленими досудовим слідством особами (матеріали відносно яких виділено окреме провадження), знаходячись поблизу магазину «Продукти»по вул. Трускавецькій, 4/1 у м. Дрогобичі Львівської області, повторне, маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, застосувавши фізичне насильство щодо ОСОБА_9, що не є небезпечними для життя чи здоров'я потерпілого, відкрито заволоділи майном останнього, а саме спільно із невстановленими досудовим слідством особами повалив ОСОБА_9 на землю та наніс декілька ударів руками і ногами по всьому тілу, тим самим подолавши опір потерпілого, після чого відкрито викрав у потерпілого його майно, а саме мобільний телефон марки окіа 2700», вартістю 500 гривень, із сім-карткою оператора стільникового зв'язку «Київстар»вартістю 25 гривень, із грошима на рахунку в сумі 5 гривень, мобільний телефон марки окіа 1208», вартістю 150 гривень, із сім-карткою оператора стільникового зв'язку «Київстар», вартістю 25 гривень, із грошима на рахунку в сумі 5 гривень, гроші в сумі 150 гривень.

Загалом ОСОБА_4 спільно із невстановленими досудовим слідством особами відкрито викрали майно, що належало ОСОБА_9, на загальну суму 860 гривень та з місця вчинення злочину втекли.

Крім цього, ОСОБА_4 31.05.2011 року приблизно о 19 годині 30 хвилин, перебуваючи з стані алкогольного сп'яніння, за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_5, будучи особою, яка раніше вчинила розбій, знаходячись у дачному будинку АДРЕСА_3 в який зайшов під приводом купівлі у власника будинку ОСОБА_10 саморобних алкогольних напоїв, маючи умисел на заволодіння чужим майном, вчинив напад, поєднаний із насильством, яке не було в цей момент небезпечним для життя та здоров'я потерпілого, який за своїм змістом виразився у тому, що, зайшовши всередину будинку з ОСОБА_5 по запрошенню ОСОБА_10, ОСОБА_4 наніс удар кулаком руки в обличчя потерпілому, після чого зачинив вхідні двері будинку з середини, тим самим не даючи змоги потерпілому втекти. Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_4 почав погрожувати ОСОБА_10, вимагаючи гроші та інші цінності, що знаходяться у будинку. Почувши відмову, ОСОБА_4 почав наносити потерпілому множинні удари руками та ногами, в результаті чого ОСОБА_10 впав на підлогу в приміщенні кухні, а ОСОБА_4 продовжував його побиття. ОСОБА_5 в цей час будучи об'єднаною із ОСОБА_4 єдиним умислом, здійснювала частину спільних запланованих дій, які виразились в обшуку приміщень будинку з метою виявлення цінних речей та грошей. ОСОБА_4, вийшовши за межі попередніх домовленостей із ОСОБА_5, продовжуючи побиття ОСОБА_10, умисно наніс потерпілому множинні удари руками та ногами в ділянку грудної клітки та голови, спричинивши тілесні ушкодження у вигляді: важкої тупої травми - перелому кісток лицевого скелету з переходом на основу черепу, крововиливів в м'які мозкові оболонки; тупої травми грудної клітки - перелому грудини в місці прикріплення тіла до її рукоятки, перелому четвертого ребра справа та крововиливів довкола ліній перелому, забою обох легенів переважно в базальних відділах, які згідно з висновком судово-медичної експертизи №164 від 13.06.2011 року у живих осіб відносяться до тяжких тілесних ушкоджень по ознаці небезпеки для життя в момент заподіяння і знаходяться в прямому причинному зв'язку із настанням смерті потерпілого, який помер одразу намісці вчинення злочину, тобто ОСОБА_4 скоїв умисне вбивство ОСОБА_10 з метою приховання вчинення особливо тяжкого злочину (грабежу).

Після цього, ОСОБА_4 приєднався до ОСОБА_5 та спільно продовжили обшук будинку потерпілого з метою виявлення цінних речей, в результаті чого викрали майно ОСОБА_10, а саме: гроші в сумі 100 гривень; скляну пляшку із горілкою, вартістю 15 гривень; пральний порошок «МАКС-Універсал»ємністю 400 грам, вартістю 15 гривень; пачку салфеток «Феско»в кількості 40 шт., вартістю 10 гривень; пачку серветок «До столу», в кількості 40 шт., вартістю 10 гривень; пральний порошок «МАКС», ємністю 400 грам, вартістю 15 гривень; дві упаковки кетчупа «Лагідний»торгової марки «Торчин», загальною вартістю 8 гривень; дві упаковки столової приправи «Мівіна куряча», загальною вартістю 7 гривень; упаковку приправи «До голубців», вартістю 4 гривні; упаковку приправи «Для супов», вартістю 4 гривні; упаковку приправи «Для маринування овочів», вартістю 4 гривні; упаковку чорного перцю, вартістю 2 гривні; літрову банку маринованих помідорів, вартістю 10 гривень; дезодорант »ємністю 150 грам, вартістю 25 гривень; туалетну воду «Маjestic»ємністю 100 грам, вартістю 25 гривень; свічку воскову, вартістю 2 гривні.

Загалом ОСОБА_4 спільно із ОСОБА_5 викрали майна, що належало ОСОБА_10, на загальну суму 281 гривню та з місця вчинення злочину втекли.

Апеляційну скаргу подав прокурор в справі Дзерин В.М., в якій просить вирок Дрогобицького міськрайонного суду від 06.06.2012 року скасувати у зв'язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого ОСОБА_4 внаслідок м'якості, неправильним застосуваннням кримінального закону, та істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, справу скерувати на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі суду.

Також апеляційну скаргу та доповнення до неї подала ОСОБА_5, в якій просить скасувати вирок Дрогобицького міськрайонного суду від 06.06.2012 року, так як з матеріалів судового процесу вбачається, що її вина у скоєнні даних злочинів не доведена.

В інтересах ОСОБА_5 апеляційну скаргу подав також її захисник ОСОБА_7, який просить скасувати обвинувальний вирок щодо засудженої ОСОБА_5 з закриттям справи відносно неї. Вирок вважає необгрунтованим, несправедливим, незаконним і таким, що не відповідає фактичним обставинам справи. Обвинувальний вирок стосовно ОСОБА_5 ґрунтується на суперечливих показаннях потерпших) ОСОБА_8 (т. 3: а. с. 40-41), які він неодноразово змінював під час провадження досудового та судового слідства, свідка ОСОБА_11, яка нічого не повідомила по суті справи (т. 2: а. с. 185), аналогічних показаннях свідків ОСОБА_12 (т. 1: а. с. 119-121), ОСОБА_13 (т. 1: а. с. 73-75), ОСОБА_14 (т. 1: а. с. 125-127), ОСОБА_17 (т. 1: а. с. 76), ОСОБА_15 (т. 1: а. с. 128-130), ОСОБА_16 (т. 1: а. с. 77-79).

Судом всупереч вимогам ст. 22 КПК України, відмовлено в задоволенні його клопотання про допит в якості свідка слідчого, який розслідував кримінальну справу, а також належним чином не досліджено висновку дактилоскопічної експертизи № 4/365 від 25.06.2011 року (т. 2: а. с. 82-86), і цим самим не вжито всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного та об'єктивного дослідження обставин справи.

Суд, не оцінивши належним чином зібраних по справі доказів, не допитавши всіх свідків, а також, не дослідивши всіх обставин справи, постановив щодо ОСОБА_5 незаконний, несправедливий, і необгрунтований обвинувальний вирок, який не відповідає фактичним обставинам справи.

Апеляційну скаргу подав також захисник ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_4 в якій просить винести ухвалу, якою вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 06.06.2012 року відносно засудженого ОСОБА_4 змінити. Змінити вирок, яким ОСОБА_4 -виправдати, та визнати винним у скоєнні злочинів передбачених ч. 2 ст. 121, ч. 1 ст. 185 КК України та призначити йому мінімальне покарання в межах цих статей. Він вважає, що пред'явлене ОСОБА_4 обвинувачення за п. 9 ч. 2 ст. 115 КК України не підтверджується та спростовується показами засудженого, свідків, висновками експертиз, які не містять жодного доказу вчинення ОСОБА_4 умисного протиправного заподіяння смерті іншій людині -ОСОБА_10, з метою приховання іншого злочину, а саме розбою.

Заслухавши доповідача, прокурора, яка підтримала свою апеляцію, засуджену ОСОБА_5, яка підтримала свою апеляцію та апеляцію в її інтересах захисника ОСОБА_7, захисників ОСОБА_2 та ОСОБА_3 в інтересаї засудженої ОСОБА_5., які підтримали апеляції в її інтересах, засудженого ОСОБА_4 та захисника ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_4, які підтримали свою апеляцію, перевіривши матеріали справи доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції підлягають до часткового задоволення.

Суд, розглядаючи кримінальну справу, виходячи зі змісту ст.22 КПК України, зобов»язаний вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об»єктивного дослідження обставин справи.

Відповідно до ст.367 КПК України підставою для скасування вироку суду є невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та істотне порушення кримінально-процесуального закону.

Згідно ст.334 КПК України мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину. В цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, та докази, на яких грунтується висновок суду щодо кожного підсудного, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази.

Проте, суд даної вимоги закону не виконав. У вироку не навів аналіз доказів, які обгрунтували би винуватість засуджених у вчинені злочинів, за яким суд їх засудив. Суд обмежився лише викладанням пояснень потерпілих, свідків та зазначенням переліку слідчих дій та матеріалів справи. При цьому, не дав оцінку наведеним у вироку доказам, які є суперечливі між собою.

Зокрема, суд у вироку покликається на покази потерпілого ОСОБА_8 Проте, не проаналізував їх та не усунув протиріччя між ними, які давались на досудовому слідстві та в суді, не вказав чому взяв до уваги одні та відкинув інші.

Так у заяві від 09.09.2011 року ОСОБА_8 вказує, що його побили та забрали майно невідомі особи. ( Т-2, а.с.156)

У поясненні від 09.03.2011 року вказує, що його побили та забрали майно ОСОБА_5 та ще хтось.( Т-2, а.с.157)

При ставці віч-навіч із ОСОБА_5 06.06.2001 року він вказав, що бачив як його били двоє чоловіків, але розпізнати їх не може. Вказав лише на ОСОБА_5, як на особу, яка знімала із нього золоті речі.( Т-2, а.с. 179-180)

Далі на досудовому слідстві та суді ОСОБА_8 вказує, що окрім ОСОБА_5 його били і допомагали в пограбуванні ОСОБА_4 та невідомий чоловік.

Суд не дослідив таку розбіжність у показах потерпілого та відповідно не дав свою оцінку цьому, що на думку колегії суддів позбавило суд першої інстанції постановити законний та справедливий вирок.

Засуджуючи ОСОБА_4 за епізодом відкритого викрадення майна у потерпілого ОСОБА_9, суд у вироку, як на доказ, покликався на протокол огляду місця події від 01.06.2001 року, згідно якого у квартирі АДРЕСА_4 було виявлено поліетіленовий пакет, що належав ОСОБА_4, в якому був виявлений викрадений у ОСОБА_9 мобільний телефон.

Проте суд не дослідив та у вироку не вказав, чи дійсно цей пакет належить ОСОБА_4, чи користувався цим телефоном ОСОБА_4 та чи має до нього якесь відношення.

Будь-які інші прямі докази по цьому епізоду у матеріалах справи відсутні та на думку колегії суддів сам факт виявлення телефону не може слугувати основою для постановлення законного та справедливого вироку. Необхідно встановити, що цей телефон належить ОСОБА_4 та ним був викрадений у потерпілого.

Стосовно протоколів явки з повинною, то суду першої інстанції необхідно перевірити законність їх отримання та викласти свої доводи цього у вироку.

Засуджуючи ОСОБА_4 та ОСОБА_5 за епізодом стосовно потерпілого ОСОБА_10, суд у фабулі вироку вказує, що вони вчинили напад, поєднаний із насильством, яке не було в цей момент небезпечним для життя та здоров"я потерпілого, що є взаємовиключаючим. Адже, відповідно до диспозиції ст.187 КК України напад вчинюється у поєднанні з насильством небезпечним для життя чи здоров"я особи, яка зазнала нападу. Лише відкрите викрадення чужого майна ( ст. 186 КК України) може бути поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров"я потерпілого.

Опріч цього, судом першої інстанції не досліджено, у вироку не наведено аналіз та висновки стосовно домінуючого мотиву скоєння ОСОБА_4 убивства потерпілого ОСОБА_10

Суд також у вироку не розмежував та не вказав, які саме тілесні ушкодження були спричинені засудженим ОСОБА_4 потерпілому ОСОБА_10 при вчинення грабежу, що відповідно впливає на кваліфікацію цих дій.

За таких обставин вирок суду першої інстанції слід скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в той же суд.

При новому судовому розгляді необхідно в повному об"ємі дослідити докази та дати їм належну оцінку у вироку.

Керуючись ст.ст. 365, 366, 367, 369 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційні скарги прокурора у справі Дзерина В.М., засудженої ОСОБА_5, захисника ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_5, захисника ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_4 задоволити частково.

Вирок Дрогобицького районного суду Львівської області від 06.06.2012 року відносно ОСОБА_4 та ОСОБА_5 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в той же суд.

Головуючий -суддя

Судді: