Ухвала суду № 28725288, 11.12.2012, Апеляційний суд Миколаївської області

Справа №1490/5214/12 11.12.2012 11.12.2012 11.12.2012

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11/1490/893/12 Головуючий у 1-й інстанції: Біцюк А.В.

Категорія: ч.3 ст.185 КК Доповідач апеляційної інстанції: Семенчук О.В.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 грудня 2012 року м. Миколаїв

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

апеляційного суду Миколаївської області в складі:

головуючої судді Куценко О.В.

суддів: Войтовського С.А., Семенчука О.В.

за участю:

прокурора Брек Г.С.

обвинуваченого ОСОБА_2

захисника ОСОБА_3

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляцією захисника ОСОБА_3 в інтересах ОСОБА_2 на постанову Жовтневого районного суду Миколаївської області від 09 жовтня 2012 року, якою справу відносно

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Братський Посад Долинського району Кіровоградської області, громадянина України, раніше не судимого, обвинуваченого в скоєні злочинів, передбачених ч.3 ст.212, ч.2 ст.366 КК України,

направлено прокурору Миколаївської області для проведення додаткового розслідування.

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно постанови суду, ОСОБА_2 органами досудового слідства обвинувачується в тому, що починаючи з 01.10.2003 року, будучи директором дочірнього підприємства «ГазКО» ТОВ генеральної компанії «ГазКО» та відповідальним за ведення бухгалтерського обліку, як особа, яка здійснює одноособове керівництво підприємством, в порушення Законів України «Про оподаткування прибутку підприємств», «Про податок з доходів фізичних осіб», «Про податок на додану вартість», умисно занизив валові доходи підприємства у звітні періоди 3-4 квартали 2006 року, за 2007 рік, 1-2 квартали 2008 року, занизив податкові зобов'язання та завищив податковий кредит з податку на вартість (далі ПДВ) за звітні періоди: серпень - грудень 2006 року, січень-травень, липень-грудень 2007 року, січень-квітень 2008 року, а також занизив суму отриманого доходу за звітні періоди: 3-4 квартали 2006 року, за 2007 рік, та за 1-2 квартали 2008 року, шляхом не відображення в поданих деклараціях з податку на прибуток, ПДВ та в податкових розрахунках сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь платника податку і сум отриманого з низ податку, даних стосовно отриманих грошових коштів, що надходили на оплату товарів (робіт, послуг) по прибутково - касових ордерах, на виконання умов укладених договорів, а також шляхом внесення завідомо неправдивих даних про виплати, з метою прикриття незаконної діяльності.

В подальшому ОСОБА_2 умисно не задекларував і не сплатив до державного бюджету за вказані вище періоди: податок на прибуток у розмірі 523422 грн.; ПДВ у розмірі 447 463 грн.; податок з доходів фізичних осіб у розмірі 365881,50 грн., всього на загальну суму 1 336766,50 грн.

Також, ОСОБА_2, з метою ухилення від сплати податків, завідомо знаючи про грошові кошти, що надходили від кооперативів «Вогник» та «Промінь» на оплату товарів (робіт, послуг) на виконання умов укладених договорів по прибутково-касових ордерах, а також про суми податків, що підлягають нарахуванню та сплаті в державний бюджет, навмисно не надавав бухгалтеру підприємства ці прибуткові касові ордери, чим занижував валові доходи підприємства.

У свою чергу головний бухгалтер підприємства, яка не володіла інформацією щодо цих коштів, складала податкові декларації, які не відображали дійсний прибуток, а ОСОБА_2 підписував завідомо неправдиві документи (податкові декларації з податку на прибуток), які бухгалтери надавали до податкових органів.

Окрім цього, ОСОБА_2, подав головному бухгалтеру підприємства податкову накладну №348 від 09.08.2006 року від ПП «Сантан» на суму 153705,24 грн., яке в дійсності жодних товарів на адресу ДП «ГазК ТОВ «ГазКО» не поставляло, про що він достовірно знав.

На підставі цієї накладної головним бухгалтером сума податку на додану вартість була включена до складу податкового кредиту підприємства про що було складено податкову декларацію з ПДВ за серпень 2006 року, в якій завищено податковий кредит та занижено суму ПДВ.

В подальшому ОСОБА_2 підписав завідомо неправдивий документ, внаслідок чого до державного бюджету за серпень 2006 року не надійшло ПДВ в 25618 грн.

Досудовим слідством вище перераховані діяння ОСОБА_2 кваліфіковані за ознаками складів злочинів, передбачених ч.3 ст. 212, ч. 2 ст. 366 КК України та йому пред'явлено обвинувачення.

Направляючи кримінальну справу на додаткове розслідування, суд послався на те, що як в ході перевірки проведеною податковим органом так і в ході досудового слідства не було взято до уваги укладений між ДП «ГазКО» та кооперативом «Вогник» договір комісії, а зазначена перевірка проводилася за період з 2005 по 2008 роки, у зв'язку з чим було складено Акт, і вказаним періодом обмежилося досудове слідство, без перевірки будь яких витрат підприємства, яке очолював ОСОБА_2 на будівництво газопроводів кооперативам «Вогник» та «Промінь».

Також, підставою для повернення справи на додаткове розслідування, на думку суду 1-ї інстанції, стало те, що висновки вище вказаного Акту перевірки не підтверджено висновками призначеної судом та проведеної експертами комісійної судово-економічної експертизи, оскільки при проведенні цього дослідження експерти, в тому числі посилалися на договір комісії, який не був взятий до уваги в ході складання Акту перевірки.

Крім того, цей договір не був врахований і слідчим в ході досудового слідства по справі та не було достеменно з'ясовано обставин його підписання.

Зазначив, що без врахування актів виконаних робіт неможливо встановити відповідність прибутків ДП «ГазКО», з яких мали бути сплачені відповідні податки та збори, а звинувачення щодо несплати прибутків з доходів фізичних осіб взагалі базується лише на довідці працівника податкової інспекції.

На підставі вищенаведеного, суд 1-ї інстанції зробив висновок про те, що вказані обставини свідчать про неповноту досудового слідства, що неможливо усунути в ході судового розгляду.

В апеляції захисник ОСОБА_3, просить постанову скасувати, а справу повернути на новий судовий розгляд.

Вважає, що судом при повернені справи на додаткове розслідування допущені такі порушення чинного кримінально-процесуального законодавства, які істотно вплинули на правильність прийняття рішення у справі та не взято до уваги позицію апеляційного суду, який розглядав справу та повернув її на новий судовий розгляд, що відповідно є підставою для скасуванню постанови.

Зазначає, що відповідно до вимог ст.281 КПК України повернення справи на додаткове розслідування з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства може мати місце лише тоді, коли ця неповнота або неправильність не може бути усунута в судовому засіданні, але суд не дотримався зазначених вимог.

Стверджує, що суд мав змогу усунути виявлені недоліки досудового слідства під час розгляду справи шляхом більш ретельного допиту свідків, виклику й допиту нових свідків, отримати додаткові пояснення від керівництва та членів кооперативу, проведення додаткових чи повторних експертиз, витребування документів, давання судових доручень, відкладення розгляду справи для отримання додаткових доказів, вчинення інших процесуальних дій.

Вважає, що не може бути підставою для повернення справи на додаткове розслідування та обставина, що в ході перевірки та в ході досудового слідства не було взято до уваги укладений між ДП «ГазКО» та кооперативом «Вогником» договір комісій та необхідності проведення перевірки обставин підписання зазначеного договору, оскільки зазначений договір та акти виконаних робіт ДП «ГазКО» ТОВ ГК «ГазКО» по газифікації жодним чином не змінюють порядку та необхідності відображення по бухгалтерському та податковому обліку зазначеного підприємства документів та не впливають на суми податків, які необхідно було сплатити.

Крім того, за висновками призначеної судом та проведеної експертами комісійної судово-економічної експертизи, висновки вище зазначеного Акту перевірки не підтверджено, а експерти які проводили експертизу та були допитані в суді не зазначали, що відсутність актів виконаних робіт якимось чином впливає на їх висновки та підтвердили про відсутність в потребі наданні додаткових матеріалів.

Зазначає, що не може бути підставою направлення справи на додаткове розслідування, необхідність проведення експертиз, оскільки їх проведення можливо ініціювати під час судового слухання справи.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника ОСОБА_3 та обвинуваченого ОСОБА_4, які підтримали апеляцію та просили постанову суду скасувати, а справу повернути на новий судовий розгляд, думку прокурора, який просив постанову залишити без змін, а апеляцію без задоволення, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає задоволенню виходячи з наступних підстав.

Відповідно до положень ст.281 КПК України, повернення справи на додаткове розслідування з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства може мати місце лише тоді, коли ця неповнота або неправильність не може бути усунута в судовому засіданні.

Згідно п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №2 від 11.02.2005 року «Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування», якщо суд має змогу усунути виявлені недоліки досудового слідства під час судового розгляду справи шляхом більш ретельного допиту підсудного, потерпілого, свідків, виклику й допиту нових свідків, проведення додаткових чи повторних експертиз, витребування документів, давання судових доручень у порядку, передбаченому в ст. 315-1 КПК, вчинення інших процесуальних дій, а також шляхом поновлення порушених під час розслідування справи процесуальних прав учасників процесу, направлення справи на додаткове розслідування є неприпустимим. За необхідності суд може відкласти її розгляд для витребування додаткових доказів (ст. 280 КПК).

В п.13 вищезазначеної Постанови Пленуму Верховного Суду України, суд при поверненні справи на додаткове розслідування повинен у своєму рішенні обґрунтувати висновок про наявність підстав для повернення справи на додаткове розслідування і може зазначити, які слідчі дії необхідно провести під час нього.

Судом не було додержано зазначених вимог кримінально-процесуального закону та необґрунтовано зроблено висновок про неможливість розглянути справу по суті без її повернення на додаткове розслідування.

Так, вказуючи на неповноту досудового слідства, суд зазначив, що під час складання ДПІ у Жовтневому районі Миколаївської області Акту документальної перевірки від 30.09.2008 року № 922/23-32352013 «Про результати виїзної позапланової перевірки ДП «ГазКО» ТОВ ГК «ГазКО» з питань дотримання вимог податкового та іншого законодавства за період з 01.07.2005 року по 30.06.2008 рік», так і в ході досудового слідства, не було взято до уваги укладений між ДП «ГазКО» та кооперативом «Вогник» договір комісії, однак не зазначив, яким чином його врахування, дослідження та з'ясування обставин його підписання можуть вплинути на обставини встановлені під час проведення досудового слідства.

Крім того, суд посилається на висновок комісійної судово-економічної експертизи, згідно якого зазначений договір комісії був предметом дослідження та виходячи з його змісту і з урахуванням Акту документальної перевірки, експерти зробили висновок щодо обставин дотримання вимог податкового та іншого законодавства ДП «ГазКО» і ТОВ «ГазКО» і спростували висновки зазначеного Акту.

При проведені вказаного дослідження, експерти у відповідності до вимог ст.77 КПК України не порушували питання про надання їм додаткових матеріалів та не зазначали, що відсутність якихось документів може вплинути на їх висновки.

Таким чином суд 1-інстанції фактично вдався до аналізу доказів по справі ї зробив необґрунтований висновок про неможливість розглянути справу по сутті без повернення її на додаткове розслідування.

Вказуючи на недоліки досудового слідства, суд не вказав чому він позбавлений можливості їх усунути під час судового розгляду, яким чином потрібно усунути зазначені недоліки і які обставини необхідно уточнити.

При цьому, суд фактично дослідив всі матеріали справи та дав оцінку доказам наявним в матеріалах справи з точки зору не підтвердження висновків Акту документальної перевірки щодо донарахування податків ДП «ГазКО» ТОВ ГК «ГазКО» та висловив думку щодо об'єму обвинувачення ОСОБА_2

Всі інші порушення, на які послався суд 1-ї інстанції та які послугували підставою для повернення кримінальної справи на додаткове розслідування, не відповідають вимогам ст.281 КПК України та не перешкоджають розгляду справи по сутті.

Враховуючи вище наведене, суд 1-ї інстанції не використав наявну у нього можливість усунути виявлену неповноту та неправильність досудового слідства, шляхом більш ретельного допиту свідків, виклику й допиту нових свідків, отримання додаткових пояснень від керівництва та членів кооперативу, проведення додаткових чи повторних експертиз, витребування документів, давання судових доручень у порядку, передбаченому ст.315-1 КПК України, вчинення інших процесуальних дій.

Більш того, судом під час проведення судового слідства, були допитані фактично всі свідки по справі, підсудний ОСОБА_2 щодо пред'явленого йому обвинувачення, досліджені матеріали кримінальної справи, проведено комісійну судово-економічну експертизу призначену судом, а тому суд мав можливість дати належну оцінку доказам по справі і прийняти законне рішення щодо доведеності чи недоведеності вини ОСОБА_2 за пред'явленим обвинуваченням.

За таких обставин, постанова суду постановлена з порушенням вимог закону, а тому підлягає скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд, в ході якого необхідно повно та всебічно з'ясувати всі обставини справи, дати їм в сукупності належну оцінку і в залежності від встановленого, прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України (в редакції 1960 року), колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляцію захисника ОСОБА_3 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_2 задовольнити.

Постанову Жовтневого районного суду Миколаївської області від 09 жовтня 2012 року, якою кримінальна справа за обвинуваченням ОСОБА_2 за ч.3 ст.212, ч.2 ст.366 КК України направлена прокурору Миколаївської області для проведення додаткового розслідування - скасувати.

Кримінальну справу направити на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі суддів.

Головуюча

Судді