Постанова № 28685812, 15.01.2013, Київський апеляційний господарський суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

04116 м.Київ, вул. Шолуденка, 1 (044) 230-06-58

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"15" січня 2013 р. Справа№ 5011-12/10762-2012

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Сухового В.Г.

суддів: Агрикової О.В.

Чорногуза М.Г.

при секретарі судового засідання: Петренку В.А.,

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий дім заводу «Прогрес»

на рішення господарського суду міста Києва від 02.11.2012р.

у справі № 5011-12/10762-2012 (суддя Прокопенко Л.В.)

за позовом Публічного акціонерного товариства «ДТЕК ЗАХІДЕНЕРГО»

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий дім заводу «Прогрес»

про стягнення 3 786 924 грн.

ВСТАНОВИВ:

Публічне акціонерне товариство ДТЕК "Західенерго" (попереднє найменування ПАТ, ВАТ «Західенерго», далі - позивач) звернулося в господарський суд міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім заводу "Прогрес" (далі - відповідач) про стягнення 3 786 924,00 грн. штрафних санкцій за договором підряду.

Рішенням господарського суду м. Києва від 02.11.2012р. у справі № 5011-12/10762-2012 позов задоволено частково. Стягнуто з відповідача на користь позивача пеню в сумі 2 709 344 грн. та судові витрати. В іншій частині позовних вимог відмовлено. Мотивуючи своє рішення, суд першої інстанції пославшись на умови договору та встановлені ним обставини, дійшов висновку про прострочення виконавцем (відповідачем) виконання робіт за договором підряду, та зазначив, що прострочення відповідачем терміну виконання робіт, передбачених розділом 7 Договору є порушенням зобов'язання, що відповідно до ст. 611 ЦК України тягне за собою правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема сплату неустойки. З урахуванням приписів ст.61 Конституції України щодо неможливості подвійного притягнення до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення, суд першої інстанції, здійснивши власний перерахунок сум нарахованої пені, з урахуванням ч. 6 ст. 232 ГК України, визнав обґрунтованими вимоги про стягнення пені у сумі 2 709 344 грн.

Не погодившись із зазначеним рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, у якій просить рішення господарського суду м. Києва від 02.11.2012р. у справі № 5011-12/10762-2012 скасувати повністю, прийняти нове рішення, яким в позові відмовити повністю. В обґрунтування доводів апеляційної скарги скаржник посилається на те, що рішення прийнято з порушенням і неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права. Зокрема, скаржник посилається на порушення норм ГПК України у зв'язку з неналежним повідомленням його про час та місце розгляду справи, а також на неправомірність розгляду справи судом у відсутності представника відповідача, позбавлення відповідача права надати докази у справі. Крім того, скаржник посилається на те, що суд неповно з'ясував обставини справи, оскільки, на думку скаржника, відповідач невинен у затримці виконання робіт та здійснив всі необхідні заходи для виконання своїх зобов'язань за договором підряду. Додатково, скаржник вказує на неправомірність нарахування штрафних санкцій.

У своїх письмових запереченнях позивач зазначає про необґрунтованість доводів відповідача, викладених у апеляційній скарзі, просить рішення скасувати в частині відмови в задоволенні позову, а апеляційну скаргу залишити без задоволення.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 03.12.2012р. у справі № 5011-12/10762-2012 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім заводу "Прогрес" на рішення господарського суду міста Києва від 02.11.2012р. прийнято до провадження колегією суддів у складі головуючого судді Сухового В.Г. (доповідач), суддів Жук Г.А., Чорногуза М.Г. та призначено розгляд скарги на 25.12.2012р.

Згідно з розпорядженням секретаря судової палати Київського апеляційного господарського суду від 25.12.2012р. у складі колегії здійснено заміну судді Жук Г.А. на суддю Агрикову О.В. у зв'язку з відпусткою судді Жук Г.А.

Ухвалою суду від 25.12.2012р. справу № 5011-12/10762-2012 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім заводу "Прогрес" на рішення господарського суду міста Києва від 02.11.2012р. прийнято до свого провадження колегією суддів у складі головуючого судді Сухового В.Г. (доповідач), суддів Агрикової О.В., Чорногуза М.Г.

У судовому засіданні 25.12.2012р. оголошувалася перерва до 15.01.2013р.

У судовому засіданні 15.01.2013р. суд заслухав пояснення представників сторін.

Згідно зі ст. 99 ГПК України, в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у розділі ХІІ ГПК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 101 ГПК України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Частиною 2 статті 101 ГПК України передбачено, що апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги та перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Розглянувши матеріали апеляційної скарги, дослідивши наявні та додатково подані докази у справі, заслухавши пояснення представників сторін, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Враховуючи, що відповідач не брав участі у розгляді справи та був позбавлений можливості надати відповідні докази та пояснення на підтвердження своїх доводів, колегією суддів при розгляді даної справи беруться до уваги надані відповідачем відповідні пояснення та докази, які залучено до матеріалів справи.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що 02.03.2012 р. між ВАТ "ЗАХІДЕНЕРГО" (Замовник) та ТОВ "Торговий дім заводу "Прогрес" (Підрядник) укладено Договір підряду № ПР-2302/2010 (далі - договір підряду, т.1, а.с. 6,7).

Відповідно до п. 1.1 договору підряду визначено, що предметом Договору є "Роботи з технічного переоснащення двох батарейних пиловловлювачів розімкнутих пилосистем котла енергоблоку № 7 Бурштинської ТЕС".

Згідно з п. 1.2 договору підряду сторони погодили, що підрядник зобов'язується своїми силами і засобами, у встановлений договором термін виконати роботи з технічного переоснащення двох батарейних циклонних пиловловлювачів розімкнутих пилосистем котла енергоблоку № 7 Бурштинської ТЕС відповідно до проектно-кошторисної документації розділу "Робочого проекту технічного переоснащення енергоблоку № 7 Бурштинської ТЕС" в частині впровадження двох батарейних циклонних пиловловлювачів (рукавних фільтрів) розімкнутих пилосистем котла енергоблоку № 7, а замовник зобов'язується прийняти і оплатити виконану роботу.

Пунктом 1.4 договору підряду визначено, що загальна сума Договору складає 15 894 000 грн., в т. ч. ПДВ 20 % - 2 649 000 грн.

Відповідно до п. 2.1 договору підряду підрядник зобов'язався виготовити та поставити два комплекти батарейних циклонних пиловловлювачів - рукавних фільтрів та допоміжного обладнання (металоконструкції), виконати проектні роботи розділу "Робочого проекту технічного переоснащення енергоблоку № 7 Бурштинської ТЕС" в частині впровадження двох батарейних циклонних пиловловлювачів (рукавних фільтрів) розімкнутих пилосистем котла енергоблоку № 7 та погодити їх з Генпроектувальником ВАТ НДПВІ "Львівтеплоелектропроект".

Відповідно до п. 2.3 договору підряду підрядник зобов'язався виконати роботи, визначені в п. 1.1 Договору (поставити обладнання, матеріали, виконати послуги) до 01.08.2010р.

Згідно з п. 7.1 договору підряду, у випадку прострочення терміну виконання робіт і послуг, Підрядник сплачує Замовнику пеню в розмірі 0,1% від вартості робіт та послуг, з яких допущено прострочення, за кожний день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів додатково стягується штраф у розмірі семи відсотків вказаної вартості

У пункті 9.1 договору сторони визначили, що договір набирає чинності з дня його підписання сторонами та скріплення печатками сторін договору та діє до 31.12.2010р., а в частині гарантійних зобов'язань - до повного закінчення гарантійних строків на роботи та обладнання.

Як вбачається з матеріалів справи, 27.12.2010р. між сторонами укладено додаткову угоду № 1, відповідно до якої сторони погодили строк дії договору до 31.12.2011р.

19.01.2011р. між сторонами підписано Акт № 1 приймання-передачі по Договору підряду, згідно з яким, підрядник передав, а замовник отримав проектно-конструкторську документацію батарейних циклонних пиловловлювачів розімкнутих пилосистем котла енергоблоку № 7 (т.1, а.с. 97). Зазначений Акт підписано та скріплено печатками сторін без зауважень.

В подальшому 23.05.2011р. між сторонами було укладено додаткову угоду №2, відповідно до якої внесено зміни до Договору підряду №ПР-2302/2010 від 02.03.2010, а саме: Найменування замовника за текстом Договору - Відкрите акціонерне товариство "ЗАХІДЕНЕРГО" у всіх відмінках змінено на Публічне акціонерне товариство "ЗАХІДЕНЕРГО" .

21.10.2011р. сторонами укладено додаткову угоду № 3, якою змінено термін виконання робіт: термін виконання робіт продовжено до 22.12.2011р., структуру вартості робіт та передбачено попередню оплату в розмірі 4 500 000грн.

Згідно з видатковою накладною № РН-0000066 від 03.11.2011р. замовник за Договором підряду отримав від підрядника два батарейні циклонні пиловловлювачі на суму 11 780 113,86 грн. (т.1, а.с.15).

Згідно з Актом від 03.11.2011р. приймання-передачі по договору підряду, ТОВ "Торговий дім заводу "Прогрес" передав, а ПАТ «Західенерго» прийняв змонтоване обладнання 2 (двох) батарейних циклонних пиловловлювачів розімкнутих пилосистем котла на суму 11 780 113,86 грн. Зазначений Акт підписано та скріплено печатками сторін без зауважень щодо кількості та якості переданого обладнання (т.1, а.с.98).

Відповідно до платіжного доручення № 170 від 14.11.2011р. на суму 3 750 000 грн. та платіжного доручення № 7448 від 14.11.2011р. на суму 750 000 грн. замовник перерахував на користь підрядника кошти на загальну суму 4 500 000 грн. (т.1, а.с.16,17).

Отримання обладнання, обумовленого договором підряду та сплата за нього замовником 4 500 000 грн. сторонами у справі не заперечується.

Відповідач протягом листопада-грудня 2011р. в усному порядку, та упродовж січня-лютого 2012р. у письмовому порядку, неодноразово звертався до позивача з проханням здійснити роботи по реалізації системи пожежогасіння на об'єкті (7 блок) та надати Акт перевірки працездатності системи пожежогасіння КБМ-7 А, Б до початку пуску обладнання. Зазначене, підтверджується, зокрема, листами відповідача, адресованими позивачу від 26.01.2012р. та від 02.02.2012р. (т.2., а.с. 9, 23 ). Факт таких звернень не заперечується позивачем.

Акт перевірки працездатності системи пожежогасіння КБМ -7 А,Б (т.2, а.с.11) позивачем складено 31.01.2012р. та надіслано відповідачу листом від 07.02.2012р (т.2, а.с.10).

Після надання Підряднику зазначеного Акта перевірки позивачем 08.02.2012р. було надано розпорядження про введення систем енергоблоку № 7 в роботу (т.2, а.с.18-19).

Відповідач своїм листом від 17.02.2012р. адресованому позивачу, повідомив останнього про завершення на об'єкті першого етапу будівельних, монтажних та пусконалагоджувальних робіт згідно з договором, а також, що змонтоване обладнання працює справно. Цим же листом відповідач у зв'язку з рішенням позивача про пуск енергоблоку № 7 повідомив про надання своєї згоди на введення в експлуатацію БЦП.

Після запуску поставленого та змонтованого обладнання, воно вийшло з ладу.

Відповідно до Акту про обстеження роторних живильників і компресорів та встановлення причини відказів у роботі, складеного 23.02.2012р. спільною комісією представників сторін, встановлено: «1. Роторні живильники батарейних циклонних пиловловлювачів вийшли з ладу через обрив рукавів та каркасів з трубної дошки та потрапляння рукавів разом з каркасами безпосередньо в роторний живильник. 2. Компресори ALMIG BELT 37, що забезпечують стисненою газовою сумішшю систему регенерації батарейних циклонних пиловловлювачів мають перебої в роботі через потрапляння конденсату разом з газовою сумішшю на вході в компресор.». Також комісія прийняла рішення: «1. ТОВ «Торговий дім заводу «Прогрес» встановити причину обриву рукавів та потрапляння їх разом з каркасами у роторний живильник. За необхідністю розробити захист у вигляді решітки, встановити її над роторним живильником. 2. ТОВ «Торговий дім заводу «Прогрес» встановити причину утворення та потрапляння конденсату в компресори. Викликати спеціалістів та провести сервісне обслуговування компресорів. Розробити захист та усунути потрапляння конденсату в компресори.» (т.1, а.с.18).

14.03.2012р. позивач звернувся з листом до відповідача, у якому вимагав терміново до 15.03.2012р. відновити працездатність обладнання, та попередив, що в інакшому випадку, всі недоліки будуть усунені за власні кошти, однак підряднику будуть виставлені відповідні фінансові претензії стосовно відшкодування цих витрат (т.1, а.с.19).

Німецькою компанією надано висновок від 19.03.2012р., копію якого додано відповідачем до матеріалів апеляційної скарги, а оригінал висновку надано у справу у судовому засіданні 15.01.2013р., згідно з яким фільтрувальний матеріал рукавів повністю пошкоджено відкритим вогнем, іскрами або температурним впливом. Також, у висновку зазначено, що з точки зору хімічного впливу вибір фільтрувального матеріалу для даного процесу здійснено вірно (при коректності отриманих операційних даних).

В обґрунтування заявлених вимог у даній справі, позивач посилається на те, що станом на 22.12.2011 (термін закінчення договору відповідно до додаткової угоди №3), відповідачем не виконано зобов'язання за договором підряду, а саме обладнання передбачене договором підрядником у строк не змонтовано та не працює. У зв'язку з цим, позивач вважає, що відповідачем порушено умови договору підряду та просить застосувати до нього правові наслідки порушення господарського зобов'язання, встановлені законодавством та договором, стягнувши 2 709 344 грн. пені та 1 077 580 штрафу.

З урахуванням встановлених у даній справі обставин та наявних доказів, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про наявність підстав для задоволення позову у даній справі, з огляду на таке.

Згідно з ч.1 ст. 509 ЦК України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Відповідно до ч. 2 ст. 509 ЦК України зобов'язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Згідно з п.1 ч. 2 ст. 11 ЦК України підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Між сторонами виникли правовідносини з договору підряду.

Статтею 837 ЦК України встановлено, що за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

З матеріалів справи вбачається, що на виконання умов договору підряду підрядник передав, а замовник за Договором підряду отримав від підрядника два батарейні циклонні пиловловлювачі на суму 11 780 113,86 грн., що підтверджується видатковою накладною № РН-0000066 від 03.11.2011р. (т.1, а.с.15), та Актом від 03.11.2011р. приймання-передачі по договору підряду. Зазначений Акт підписано та скріплено печатками сторін без зауважень щодо кількості та якості отриманого обладнання (т.1, а.с.98).

Платіжними дорученнями № 170 від 14.11.2011р. на суму 3 750 000 грн. № 7448 від 14.11.2011р. на суму 750 000 грн. замовник перерахував на користь підрядника кошти на загальну суму 4 500 000 грн. (т.1, а.с.16, 17).

Стаття 193 ГК України встановлює, що суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору.

Статтею 526 ЦК України передбачено, що зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору.

За умовами договору підряду окрім виготовлення та поставки вказаного обладнання, підрядник зобов'язався виконати відповідні проектні роботи, монтаж двох комплектів БЦП та виконати його пусконалагоджувальні роботи (п.п. 2.1 договору).

Відповідно до п. 2 додаткової угоди № 3 від 21.10.2011р. до договору підряду, сторони погодили, що підрядник зобов'язується виконати роботи та надати послуги визначені у п.1.1 договору підряду до 22.12.2011р.

Позивач посилається на порушення умов договору підряду відповідачем у зв'язку з невиконанням у строк своїх зобов'язань, а саме, що поставлене обладнання станом на 22.12.2011р. не було змонтовано та не працює.

Відповідач у своїх письмових та усних поясненнях заперечує факт неналежного виконання своїх зобов'язань, вказуючи на те, що ним було виконано всі необхідні та передбачені договором підряду роботи, проте після запуску БЦП, вони вийшли з ладу, що на думку відповідача не є його виною.

Суд першої інстанції погодився з зазначеними доводами позивача, проте, як вбачається з матеріалів справи та апеляційної скарги, судом не було досліджено та встановлено повністю всіх обставин, які стосуються даного спору.

Підставою позову у даній справі є твердження позивача про несвоєчасність виконання робіт за договором підряду, внаслідок чого позивач просить застосувати до відповідача правові наслідки порушення господарського зобов'язання, встановлені законодавством та договором, стягнувши 2 709 344 грн. пені та 1 077 580 штрафу.

Зазначена позиція позивача спростовується матеріалами справи та встановленими судом апеляційної інстанції обставинами.

В матеріалах справи відсутні докази того, що станом на 22.12.2011р. у позивача до відповідача були наявні певні претензії щодо виконання робіт за договором підряду.

Відповідно до п. 6.1.3 договору підряду підрядник зобов'язався не пізніше 10 календарних днів з моменту закінчення робіт оформити та передати Замовнику акти виконаних робіт та інші документи, передбачені цим договором.

На виконання умов договору підряду підрядник передав, а замовник за Договором підряду отримав від підрядника два батарейні циклонні пиловловлювачі, що підтверджується видатковою накладною № РН-0000066 від 03.11.2011р. (т.1, а.с.15).

03.11.2011р. між сторонами підписано Акт приймання-передачі обладнання по договору підряду. Згідно з даним Актом представники сторін уклали цей Акт про те, що згідно з договором підряду № ПР-2302/2010 від 02.03.2010р. Постачальник передав, а Покупець прийняв змонтоване обладнання батарейних циклонних пиловловлювачів розімкнутих пилосистем котла. Зазначений Акт підписано та скріплено печатками сторін без зауважень щодо кількості та якості отриманого та змонтованого обладнання (т.1, а.с.98).

В подальшому 14.11.2012р. на виконання п. 5.3 договору підряду, позивач перерахував на користь відповідача кошти на загальну суму 4 500 000 грн. (т.1, а.с.16, 17).

Таким чином, слід дійти висновку, що відповідач (підрядник) з свого боку виконав взяті на себе зобов'язання за договором в частині поставки та монтажу вказаного обладнання у встановлений договором строк - до 22.12.2011р. Факт належного виконання умов договору в цій частині та їх прийняття без зауважень підтверджується також здійсненням позивачем (замовник) відповідної оплати.

Окрім поставки та монтажу обладнання БЦП, за умовами договору підряду, відповідач також зобов'язаний до 22.12.2011р. здійснити пусконалагоджувальні роботи та здати об'єкт в експлуатацію, забезпечивши його роботу.

У цьому контексті, колегія суддів враховує наступне.

Згідно з умовами п. 5 додаткової угоди № 3, на яку посилається позивач, сторони змінили п. 6.1.1. договору підряду, зокрема зазначивши, що підрядник зобов'язаний виконати якісно та у встановлений термін роботи відповідно до затвердженої проектно-кошторисної документації і здати в експлуатацію Об'єкт у встановлений термін, але не пізніше 22.12.2011р., але у випадку перенесення дати пуску блоку в експлуатацію з 22.12.2011р., сторони зобов'язуються переглянути умови Договору, про що складається додаткова угода не пізніше 31.12.2011р. (т.1, а.с.14).

Зазначене, на думку колегії суддів, спростовує посилання позивача, надані його представником у судових засіданнях, на те, що відповідачем не вчинялися відповідні заходи щодо внесення змін до договору в частині строку виконання робіт, оскільки зазначеним пунктом договору, такий обов'язок покладено на обидві сторони, в тому числі позивача. Доказів відповідних пропозицій замовника (позивача) щодо зміни строку виконання робіт шляхом укладення додаткової угоди, у зв'язку з незапуском блоку, матеріали справи не містять.

Стосовно посилання позивача на вину відповідача у простроченні здачі робіт в передбачений договором строк та непрацездатність обладнання, колегія суддів зазначає таке.

Відповідач заперечує проти вказаних тверджень позивача, оскільки прострочення запуску обладнання відбулося частково з вини самого замовника, а частково через обставини, які не залежали від волі сторін, що, відповідно до чинного законодавства та умов договору підряду є підставами для звільнення від відповідальності підрядника за порушення строків виконання робіт.

Згідно з п. 5.2 завдання на проектування (т.2, а.с.21) видача вихідних даних є обов'язком замовника. У Додатку № 3 «Вихідні дані, що відсутні в тендерному завданні», зазначено «Система пожежогасіння і пожежної автоматики відсутня» (т.2, а.с.22).

Наявність названої системи, необхідність перевірки її працездатності та складання відповідного Акту передбачена вимогами, які викладені у Правилах пожежної безпеки в компаніях, на підприємствах та в організаціях енергетичної галузі України, затверджених наказом Міністерства палива та енергетики України від 26.07.2005р. № 343 (далі - Правила), та до кола яких відноситься підприємство позивача.

Згідно з підпунктом 11.1.1 Правил визначено, що для кожного пилоприготувального устаткування має бути складена експлуатаційна інструкція, до якої обов'язково включається і розділ з вимогами вибухо- і пожежної безпеки. Експлуатаційні інструкції на основне й допоміжне обладнання затверджує головний інженер станції.

Підпунктом 11.1.2 Правил визначено, що пуск у роботу заново змонтованого чи після капітального ремонту пилоприготувального устаткування повинен проводитися тільки після підписання приймального акта й під керівництвом відповідальної особи, яка має навики пуску й експлуатації цього устаткування.

Колегія суддів враховує, що вказані Правила є обов'язковими для виконання як замовником в частині здійснення відповідної перевірки, так і дотримання їх підрядником в частині здійснення запуску обладнання лише за наявності наданого йому замовником відповідного Акту, а тому слід дійти висновку, що позивач (замовник) був зобов'язаний не чекаючи відповідних звернень відповідача здійснити відповідні заходи щодо протипожежної безпеки та невідкладно надіслати відповідачу Акт перевірки їх стану.

За приписами ст. 221 ГК України кредитор вважається таким, що прострочив виконання господарського зобов'язання, якщо він відмовився прийняти належне виконання, запропоноване боржником, або не виконав дій, що передбачені законом, іншими правовими актами, або випливають із змісту зобов'язання, до вчинення яких боржник не міг виконати свого зобов'язання перед кредитором.

Відповідач протягом листопада-грудня 2011р. в усному порядку, та упродовж січня-лютого 2012р. у письмовому порядку, неодноразово звертався до позивача з проханням здійснити роботи по реалізації системи пожежогасіння на об'єкті (7 блок) та надати Акт перевірки працездатності системи пожежогасіння КБМ-7 А, Б до початку пуску обладнання. Зазначене, підтверджується, зокрема, листами відповідача, адресованими позивачу від 26.01.2012р. та від 02.02.2012р. (т.2., а.с. 9, 23 ). Факт таких звернень не заперечується позивачем.

Акт перевірки працездатності системи пожежогасіння КБМ -7 А,Б (т.2, а.с.11) позивачем складено 31.01.2012р. та надіслано відповідачу листом від 07.02.2012р (т.2, а.с.10).

Таким чином слід дійти висновку, що за період з грудня 2011р. та до моменту надання Замовником зазначеного Акту 07.02.2012р., роботи з запуску обладнання, передбачені договором підряду, не могли бути проведені Підрядником, за що останній не може нести відповідальність у зв'язку з простроченням кредитора, який не здійснив передбачених Правилами дій зі свого боку.

Стосовно посилання відповідача на неможливість виконання робіт за Договором у зв'язку з настанням форс-мажорних обставин, колегія суддів зазначає таке.

Після надання Підряднику зазначеного Акта перевірки позивачем 08.02.2012р. було надано розпорядження про введення систем енергоблоку № 7 в роботу (т.2, а.с.18-19).

Разом з тим, виконання підготовчих робіт на об'єкті та безпосередньо пуск обладнання обумовленого договором підряду не було здійснено відповідачем до 19.02.2012р., у зв'язку з несприятливими погодними умовами та специфікою робіт, які необхідно було провести на висоті 35 м при відкритому доступі до об'єкту та впливу зовнішнього середовища (дощу, снігу, вітру, обледеніння тощо).

Суд враховує, що відповідно до п. 6.1.2 договору підряду працівники відповідача повинні під час виконання робіт забезпечити дотримання своїми працівниками вимог протипожежної безпеки, техніки безпеки, охорони праці і охорони довкілля.

Наявність зазначених несприятливих погодних умов підтверджується довідкою Українського гідрометеорологічного центру від 13.12.2012р. (т.2, а.с. 12-15).

Крім того, з огляду на такі погодні умови має застосовуватися особливий режим роботи та захисту працівників на відкритому повітрі у зимню пору, з приводу чого Інститутом медицини праці Національної академії медичних наук України надано відповідне роз'яснення від 17.12.2012р. (т.2, а.с.16). Відтак виконання робіт за таких умов пов'язано з підвищеним ризиком для життя та здоров'я людини, якого відповідач мав уникнути, в тому числі і на виконання своїх зобов'язань за договором підряду.

Відповідно до п.п. 8.1, 8.2 договору підряду сторони передбачили можливість повного або часткового звільнення від відповідальності за невиконання своїх зобов'язань, у разі доведення цією стороною, що таке невиконання стало наслідком дій непереборної сили. До вказаних непереборних сил Договором віднесено, зокрема, надзвичайні події зовнішнього по відношення до сторін характеру, які виникають без вини сторін, поза їх волею або всупереч волі, включаючи стихійні явища природного характеру.

Зазначені положення договору підряду кореспондуються з нормами ст. 617 ЦК України, відповідно до якої особа, яка порушила зобов'язання, звільняється від відповідальності за порушення зобов'язання, якщо вона доведе, що це порушення сталося внаслідок випадку або непереборної сили.

Наведені обставини, на думку колегії суддів, свідчать про невиконання відповідачем своїх зобов'язань з причин, які не залежали від його волі, оскільки пов'язані з настанням форс-мажорних обставин, а тому, відповідно до умов договору підряду та положень законодавства, підстав для визнання відповідача відповідальним за невиконання встановленого договором строку пуску обладнання БЦП в експлуатацію у період з 08.02.2012р. по 19.02.2012р., колегія суддів не вбачає.

Судом встановлено, що відповідач своїм листом від 17.02.2012р. адресованому позивачу, повідомив останнього про завершення на об'єкті першого етапу будівельних, монтажних та пусконалагоджувальних робіт згідно з договором, а також, що змонтоване обладнання працює справно. Цим же листом відповідач у зв'язку з рішенням позивача про пуск енергоблоку № 7 повідомив про надання своєї згоди на введення в експлуатацію БЦП.

Судом апеляційної інстанції встановлено та не заперечується сторонами той факт, що після запуску поставленого та змонтованого обладнання, воно вийшло з ладу.

23.02.2012р. спільною комісією представників сторін складено Акт про обстеження роторних живильників і компресорів та встановлення причини відказів у роботі, яким встановлено причини відказів обладнання та вирішено доручити відповідачу встановити причини відказів у роботі обладнання, встановити відповідний захист, викликати спеціалістів та провести відповідне сервісне обслуговування (т.1, а.с.18).

На виконання доручення позивача, наданого за результатами роботи спільної комісії сторін, відповідач звернувся до виробника обладнання - німецької компанії «BWF Tec Gmbh & Co. KG», з проханням провести експертизу причин виведення з ладу фільтрувальних рукавів.

13.03.2012р. Польською компанією «Remarkable Technologies» надано висновок за результатами дослідження фрагментів фільтрувального рукава (т.2, а.с.17), з якого вбачається, що оскільки в процесі роботи з'являється велика кількість кисню (15%), робота рукавів в межах 160є С до 180 є С може бути лише короткочасною (до 10 хв. та разом 150 годин на рік).

14.03.2012р. позивач звернувся з листом до відповідача, у якому вимагав терміново до 15.03.2012р. відновити працездатність обладнання, та попередив, що в інакшому випадку, всі недоліки будуть усунені за власні кошти, підряднику будуть виставлені відповідні фінансові претензії стосовно відшкодування цих витрат (т.1, а.с.19).

16.03.2012р. представниками сторін та інших осіб проведено спільну оперативну нараду по відновленню працездатності БЦП енергоблоку № 7. За результатами цієї наради складено протокол (т.1, а.с.123), відповідно до якого відповідачу було доручено:

- в місячний термін забезпечити виконання необ хідних технічних рішень по відновленню готовності 3-х РЦФ нитки «Б» з необ хідним системами захисту, блокувань та контролю;

- прийняти необхідні технологічні рішення по забезпеченню безвідмовної роботи компресорного господарства РЦФ (обох ниток);

- вирішити питання по способу і вибухобезпеці спрацювання вугільного пилу після РЦФ в БП котла;

- забезпечити встановлення моніторингу викидів суспендованих твердих частинок з РЦФ з архівуванням.

Німецькою компанією надано висновок від 19.03.2012р., копію якого додано відповідачем до матеріалів апеляційної скарги, а оригінал висновку надано у справу у судовому засіданні 15.01.2013р., згідно з яким фільтрувальний матеріал рукавів повністю пошкоджено відкритим вогнем, іскрами або температурним впливом. Також, у висновку зазначено, що з точки зору хімічного впливу вибір фільтрувального матеріалу для даного процесу здійснено вірно (при коректності отриманих операційних даних).

З аналізу вихідних даних, що були надані Замовником Підряднику у Технічному завданні (порівняльну таблицю вихідних даних надано відповідачем та залучено до матеріалів справи, т.1, а.с.107) вбачається, що вказане Технічне завдання містить інформацію, яка не відповідає фактичним експлуатаційним показникам для використання обладнання Підрядника, зокрема в частині перевищення максимально допустимого рівня вологості, температури середовища на ділянці фільтрувального обладнання, а також відсутні вихідні дані щодо вмісту монооксиду вуглецю, який фактично є наявним. Зазначене свідчить, що обладнання не було розраховано для використання при фактичній наявності показників, більшість яких перевищує визначені у Технічному завданні.

Наявність факту перевищення відповідних показників порівняно з вихідними даними, зазначеними у Технічному завданні, також підтверджується результатами замірів аеросуміші у потоках за кульовим барабанним млином (КБМ) та концентрації кисню у потоках перед млиновим вентилятором (МВ) у безперервному режимі часу станційними штатними засобами вимірювання Позивача (аналізаторами газу) ( т.2, а.с.24-30).

Зазначене, на думку колегії суддів, виключає винуватість Підрядника у виникненні несприятливих наслідків у роботі обладнання (вихід з ладу) та у зв'язку з цим порушення строків введення в експлуатацію БЦП, передбачених Договором та додатками до нього.

У зв'язку з неможливістю проведення відповідного дослідження КНДІСЕ (лист від 28.12.2012р. № 16049-12) та відсутністю відповідного клопотання сторін, суд не знаходить підстав призначення судової експертизи.

Відповідно до ст. 614 ЦК України особа, яка порушила зобов'язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов'язання. Відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов'язання.

Наведені вище обставини та наявні у справі докази дають підстави дійти висновку, що відповідачем доведено суду належними та допустимими доказами у розумінні ст. 34 ГПК України, що порушення зобов'язань за Договором, а саме невиконання робіт у строк передбачений Договором підряду сталося не з вини підрядника (відповідача). Прострочення виконання сталося частково, у зв'язку з простроченням кредитора та помилками у технічному завданні, оскільки обладнання відповідача не було розраховано для використання при показниках, більшість яких перевищує величини, зазначені замовником у Технічному завданні, наданому підряднику, що призвело до виходу з ладу такого обладнання. Частково затримка у виконанні робіт за Договором сталася у зв'язку з існуванням у період з 08.02.2012р. по 19.02.2012р. обставин непереборної сили, які не залежали від волі відповідача.

Крім того, судом встановлено, що відповідач не ухилявся від прийнятих на себе зобов'язань та співпрацюючи з замовником, вживав необхідних заходів щодо виконання зобов'язань відповідно до умов Договору та відновлення працездатного стану обладнання БЦП після відмови у його роботі, не зважаючи на те, що така відмова сталася не з вини відповідача.

Отже, вимоги про застосування юридичної відповідальності до відповідача у вигляді стягнення з нього 2 709 344 грн. пені та 1 077 580 штрафу за прострочення виконання зобов'язань у період з 23.12.2011р. по 15.06.2012р. не є обґрунтованими, а тому відсутні підстави для задоволення позову.

Відповідно до ч. 1 статті 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. При цьому, господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи, як встановлено статтею 34 ГПК України. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Позивач також не довів суду вини чи бездіяльності відповідача.

За вказаних обставин, слід дійти висновку, що позовні вимоги у даній справі не є обґрунтованими, а тому задоволенню не підлягають, у зв'язку з цим в позові слід відмовити повністю.

Суд першої інстанції не з'ясував всіх обставин у справі, дійшовши помилкового висновку про наявність підстав для часткового задоволення позову.

Колегія суддів зазначає, що рішення суду першої інстанції в частині підстав для відмови в позові про стягнення штрафу також не є обґрунтованим і підлягає скасуванню, оскільки не відповідає судовій практиці Верховного Суду України (постанова ВСУ від 27.04.2012р. у справі № 06/5026/1052/2011), яка є обов'язковою згідно зі ст.111-28 ГПК України.

В цій частині позову слід відмовити з підстав, зазначених вище.

Також, колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції при визначенні суми пені, припустився помилки, погодившись з розрахунком позивача, який здійснено від загальної суми Договору, а не вартості робіт та послуг, з яких допущено прострочення (п.7.1 Договору).

Крім того, колегія суддів звертає увагу на таке.

В апеляційній скарзі скаржник, зокрема, посилається на порушення судом першої інстанції при прийнятті рішення норм ГПК України у зв'язку з неналежним повідомленням його про час та місце розгляду справи, а також на неправомірність розгляду справи судом у відсутності представника відповідача, позбавлення відповідача права надати докази у справі. Відповідач стверджує, що про наявність у провадженні справи дізнався з Єдиного державного реєстру судових рішень та ознайомившись із матеріалами справи. Також, у додаткових письмових поясненнях до апеляційної скарги, відповідач зазначає про необґрунтоване відхилення судом першої інстанції клопотання про перенесення розгляду справи, оскільки до вказаного клопотання відповідачем додано необхідні докази неможливості явки у судове засідання 02.11.2012р. представника, а направлення іншого представника було унеможливлене, оскільки необхідні документи по справі знаходились саме у представника Щербини О.В., яка перебувала у відрядженні. У зв'язку з цим, відповідач вважає, що розгляд справи за відсутності представника не є правомірним.

Встановивши обставини у справі та наявні докази, колегія суддів вважає, що слід погодитися з зазначеними доводами скаржника.

У судовому засіданні 02.11.2012р. судом проголошено рішення у даній справі, яким позов задоволено частково. Стягнуто з відповідача на користь позивача пеню в сумі 2 709 344 грн. та судові витрати. В іншій частині позовних вимог відмовлено.

З протоколу судового засідання від 02.11.2012р. вбачається, що представник відповідача не був присутній у даному судовому засіданні. У своєму рішенні суд першої інстанції відхилив клопотання про перенесення, мотивуючи це тим, що викладені у клопотанні причини не є поважними, оскільки юридична особа не позбавлена права направити у судове засідання іншого представника.

Проте, колегія суддів не може погодитися з правомірністю розгляду даної справи судом першої інстанції без участі представника відповідача.

Як вбачається з матеріалів справи, 01.08.2012р. господарським судом м. Києва порушено провадження у даній справі, розгляд справи призначено у судовому засіданні на 28.08.2012р. (т.1, а.с.1,2).

Відповідно до ст.87 ГПК України повне рішення та ухвали надсилаються сторонам, прокурору, третім особам, які брали участь в судовому процесі, але не були присутні у судовому засіданні, рекомендованим листом з повідомленням про вручення не пізніше трьох днів з дня їх прийняття або за їх зверненням вручаються їм під розписку безпосередньо у суді.

Згідно з відміткою відділу діловодства суду 13.08.2012р. судом було відправлено 2 копії даної ухвали (вих. № 12, а.с.2 зворот). Тобто, копію ухвали про порушення провадження надіслано судом з перевищенням встановленого ст. 87 ГПК України строку для надсилання.

Відповідно до ч.1 ст. 64 ГПК України ухвала про порушення провадження у справі надсилається зазначеним особам за повідомленою ними господарському суду поштовою адресою. У разі ненадання сторонами інформації щодо їх поштової адреси, ухвала про відкриття провадження у справі надсилається за адресою місцезнаходження (місця проживання) сторін, що зазначена в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців. У разі відсутності сторін за такою адресою, вважається, що ухвала про порушення провадження у справі вручена їм належним чином.

Згідно з п. 3.5.1 Інструкції з діловодства в господарських судах України, затвердженої наказом голови Вищого господарського суду України від 10 грудня 2002 р. N 75 (зі змінами і доповненнями) ухвала про порушення провадження у справі і призначення її до розгляду надсилається службою діловодства в день її прийняття всім учасникам процесу з повідомленням про вручення. Повідомлення з відміткою про вручення ухвали адресатові залучаються до матеріалів справи. Факт неодержання ухвали адресатом засвідчується поштовим повідомленням встановленого зразка, яке разом з неотриманою ухвалою та конвертом оперативно передається службою діловодства судді для ознайомлення та залучення до справи.

Враховуючи наведені положення, слід дійти висновку, що доказом належного повідомлення особи про час та місце проведення судового засідання є наявність у матеріалах справи, окрім відмітки суду про надсилання копії процесуального документу, також відповідного поштового повідомлення про вручення. У разі ж неотримання за вказаною адресою поштової кореспонденції, поштове повідомлення про вручення повертається до суду та разом з неотриманою ухвалою та конвертом і має бути залучено до матеріалів справи.

Водночас, доказів, які б підтверджували факт отримання відповідачем копії вказаної ухвали суду від 01.08.2012р. (повідомлення про вручення з підписом уповноваженої особи, розписка сторони на зворотному боці ухвали тощо) матеріали справи не містять. Крім того, в матеріалах справи відсутнє також повернення кореспонденції - повідомлення про вручення разом з неотриманою ухвалою суду від 01.08.2012р. та конвертом.

За таких обставин колегія суддів вважає, що відповідач не був повідомлений у встановленому ГПК України порядку про наявність в провадженні суду даної справи і, зокрема, про час та місце проведення першого судового засідання у цій справі, призначеного на 28.08.2012р.

Ухвалою господарського суду м. Києва від 28.08.2012р. розгляд справи відкладено на 02.11.2012р. у зв'язку з неявкою представника відповідача, який не повідомив суд про причини неявки (т.1, а.с.45). Копію зазначеної ухвали отримано представником відповідача О.В. Щербиною 02.10.2012р. під розпис (т.1, а.с.45 зворот).

З матеріалів справи також вбачається, що 11.09.2012р. представник відповідача Швець К.С. звернулася до суду із клопотанням про надання матеріалів справи для ознайомлення. Згідно з відміткою на обкладинці справи, зазначений представник ознайомилася зі справою 17.09.2012р.

21.09.2012р. інший представник відповідача О.В. Щербина звернулася до суду із клопотанням про надання матеріалів справи для ознайомлення. Згідно з відміткою на обкладинці справи, зазначений представник ознайомилася зі справою 25.09.2012р.

01.11.2012р. через канцелярію суду надійшло клопотання відповідача про перенесення судового засідання. Зазначене клопотання обґрунтоване тим, що представник відповідача знаходиться у відрядженні в м. Запоріжжі з 31.10. по 03.11.2012р. До клопотання відповідачем додано копію наказу про відрядження від 31.10.2012р. та копію посвідчення про відрядження (т.1, а.с.51-53).

Колегія суддів не може погодитись з обґрунтованістю відхилення судом першої інстанції вказаного клопотання та як наслідок розгляд справи за відсутності представника відповідача.

Відповідно ст. 4-2 ГПК України правосуддя у господарських судах здійснюється на засадах рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом.

Статтею 4-3 ГПК України визначено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами. Господарський суд створює сторонам та іншим особам, які беруть участь у справі, необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства.

Зазначені гарантії є частиною механізму забезпечення державою права особи на доступ до суду, закріпленого у ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Враховуючи наведене та з урахуванням факту неналежного повідомлення судом відповідача про перше судове засідання, призначене у даній справі, колегія суддів вважає, що відмовляючи у задоволенні клопотання про відкладення наступного судового засідання, суд першої інстанції не надав належної оцінки наданим відповідачем документам та поважності причин неможливості явки представника відповідача, розглянувши справу лише на підставі наданих позивачем документів та унеможливив реалізацію відповідачем прав, передбачених ст. 22 ГПК України, в тому числі надання доказів на підтвердження своїх пояснень або заперечень проти позову.

Посилання ж суду на право юридичної особи - відповідача направити іншого представника у судове засідання, не можна вважати обґрунтованим, оскільки, по-перше, як вказує відповідач необхідні матеріали знаходилися саме у вказаного представника - Щербини О.В., яку було відряджено, проте ця обставина судом першої інстанції не була взята до уваги. По-друге, колегія суддів враховує, що вибір конкретного представника для представництва та захисту інтересів юридичної особи, є правом цієї особи, яке, в контексті обставин у даній справі, не може бути обмежено шляхом вказівки суду на можливість направлення іншого представника. Більше того, суд мав врахувати, що відповідач не був повідомлений належним чином про порушення провадження у даній справі та про час та місце проведення першого судового засідання, а відтак, відповідно до ст. 4-3 ГПК України мав створити необхідні умови для реалізації відповідачем права на захист.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що згідно з витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, наявного у матеріалах справи (т.1, а.с. 39) місцезнаходженням відповідача - ТОВ «Торговий дім заводу «Прогрес» є м. Київ, вул. Грушевського, буд. № 28/2, офіс 2.

Водночас, як вбачається з матеріалів справи позивачем додано до позовної заяви докази надіслання копії позову відповідачу 24.07.2012р. за адресою м. Київ, вул. Кутузова, буд. № 18/7, тобто іншою адресою, що мало було б бути досліджено судом першої інстанції при прийнятті позовної заяви. При цьому, колегія суддів враховує, що за дійсною адресою відповідача, яку зареєстровано в ЄДР, копію позову позивачем надіслано лише 28.08.2012р., про що свідчить надана до апеляційної скарги відповідачем копія конверту зі штемпелем органу поштового зв'язку (т.1, а.с.74). Тобто, слід дійти висновку, що копію позовної заяви в розумінні ст. 56 ГПК України, позивач надіслав відповідачу вже після порушення провадження у даній справі ухвалою суду від 01.08.2012р.

Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що оскаржуване судове рішення прийнято судом першої інстанції за неповного з'ясування обставин, що мають значення для справи, висновки, викладені у рішенні місцевого господарського суду, не відповідають обставинам справи, а рішення прийнято за неправильного застосування норм матеріального права та порушенням норм процесуального права, що, відповідно до ст.104 ГПК України є підставою для скасування рішення господарського суду міста Києва від 02.11.2012р. у справі № 5011-12/10762-2012 та прийняття нового рішення, про відмову у задоволенні позовних вимог повністю.

У зв'язку з цим апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Судові витрати за подання відповідно до ст. 49 ГПК України покладаються на позивача.

Керуючись ст. ст. 33, 34, 49, 99, 101, 103-105 ГПК України, суд

ПОСТАНОВИВ:

1 . Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий дім заводу «Прогрес» на рішення господарського суду міста Києва від 02.11.2012р. у справі № 5011-12/10762-2012 задовольнити.

2. Рішення господарського суду міста Києва від 02.11.2012р. у справі № 5011-12/10762-2012 скасувати повністю.

3. Прийняти нове рішення, яким в задоволенні позову Публічного акціонерного товариства «ДТЕК ЗАХІДЕНЕРГО» до Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий дім заводу «Прогрес» про стягнення 3 786 924 грн. відмовити повністю.

4. Стягнути з Публічного акціонерного товариства «ДТЕК ЗАХІДЕНЕРГО» (код 23269555) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий дім заводу «Прогрес» (код 31089115) 32 190 грн. судового збору за подання апеляційної скарги.

5. Доручити господарському суду міста Києва видати наказ.

6. Матеріали справи № 5011-12/10762-2012 повернути до господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Головуючий суддя Суховий В.Г.

Судді Агрикова О.В.

Чорногуз М.Г.

Повний текст складено та підписано 18.01.2013р.