Ухвала суду № 28678300, 18.01.2013, Апеляційний суд Волинської області

Справа № 0305/965/2012 Провадження №11/773/53/13 Головуючий у 1 інстанції:Корецька В.В. Категорія: ч. 2 ст. 187, ч. 3 ст. 135 КК України Доповідач: Силка Г. І.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 січня 2013 року місто Луцьк

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Волинської області у складі:

головуючого судді -Силки Г.І.

суддів -Бешти Г.Б., Оксентюка В.Н.,

з участю прокурора -Гарбуза В.В.,

засуджених -ОСОБА_1, ОСОБА_2,

захисників -ОСОБА_3, ОСОБА_4,

потерпілої -ОСОБА_5,

представника потерпілої -ОСОБА_6,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Луцьку кримінальну справу за апеляціями засуджених ОСОБА_1, ОСОБА_2, прокурора, який брав участь в розгляді справи судом І інстанції Кузьмич Р.М., потерпілої ОСОБА_5 на вирок Ківерцівського районного суду від 06 листопада 2012 року, яким ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, українця, громадянина України, уродженця смт. Цумань, Ківерцівського району, Волинської області, жителя АДРЕСА_1, з середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, згідно ст. 89 КК України такого, що немає судимості, засудженого

за ч. 2 ст. 187 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі на 4 ( чотири ) роки з конфіскацією майна, що належить останньому на праві власності;

за ч. 3 ст. 135 КК України у виді позбавлення волі на 4 ( чотири) роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань, визначити остаточне покарання у виді 5 ( п'ять ) років позбавлення волі.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_1 до набрання вироком законної сили залишено тримання під вартою.

Строк відбування покарання ОСОБА_1 постановлено рахувати з моменту його затримання з 15.02.2012 року. ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_5, українця, громадянина України, уродженця смт. Цумань, Ківерцівського району, Волинської області, жителя АДРЕСА_2, з середньо-спеціальною освітою, неодруженого, непрацюючого, раніше не судимого, засудженого

за ч. 2 ст. 187 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі на 4 (чотири) роки з конфіскацією майна, що належить останньому на праві власності;

за ч. 3 ст. 135 КК України у виді позбавлення волі на 4 (чотири) роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань, визначено остаточне покарання у виді 5 (п'ять) років позбавлення волі.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_2 до набрання вироком законної сили залишено тримання під вартою.

Строк відбування покарання ОСОБА_2 постановлено рахувати з моменту його затримання -15.02.2012 року.

Постановлено стягнути з ОСОБА_2, в користь ОСОБА_5, ОСОБА_8 моральну шкоду в сумі 46 000 (сорок шість тисяч) грн. 00 коп.

Постановлено стягнути з ОСОБА_1 в користь ОСОБА_5, ОСОБА_8 майнову шкоду в сумі 11 350 (одиннадцять тисяч триста п'ятдесят) грн. 01 коп. та моральну шкоду в сумі 50 000 (п'ятдесят тисяч) грн. 00 коп.

Постановлено стягнути з ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на користь НДКЦ при УМВС України у Волинській області (р/р 31256272210012 в ГУДКУ у Волинській області МФО 803014, код 25574908) витрати за проведення дактилоскопічної експертизи в сумі 823 (вісімсот двадцять три) грн. 68 коп., в рівних частках

Вироком вирішено долю речових доказів.

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_1 та ОСОБА_2 засуджені за те, що вони ІНФОРМАЦІЯ_6 в період часу з 23.00 год. до 23. 40 год., знаходячись на території парку в смт. Цумань, Ківерцівського району по вул. Васильєва, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, за попередньою змовою між собою, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, здійснили напад на ОСОБА_9, поєднаний із застосуванням насильства небезпечного для життя і здоров'я потерпілого, що виразилось у нанесенні численних ударів ногами по тулубу та голові останнього, спричинивши потерпілому легкі тілесні ушкодження з короткочасним розладом здоров'я. Після чого заволоділи майном потерпілого на суму 21,20 грн..

Крім того, ОСОБА_1 та ОСОБА_2 після вчинення розбійного нападу, поставивши своїми спільними діями потерпілого в небезпечний для життя стан, не переконавшись у можливості останнього самостійно вжити заходів до самозбереження, покинули ОСОБА_9 без верхнього одягу непритомним лежати на землі, при температурі повітря -15 -16 градусів за Цельсієм, не викликали швидку допомогу, свідомо залишивши потерпілого в небезпеці, внаслідок чого ОСОБА_9 помер від переохолодження тіла під дією низької атмосферної температури.

В поданій апеляції на вирок засуджений ОСОБА_1, не оспорюючи фактичних обставин справи, посилається на невідповідність призначеного покарання особі засудженого, зазначає, що судом не враховано всіх обставин, що пом'якшують покарання. Просить суд змінити вирок Ківерцівського районного суду, застосувавши ст. 75 КК України та зменшити розмір моральної шкоди.

Засуджений ОСОБА_2 посилається на невідповідність призначеного покарання особі засудженого, просить суд змінити вирок, призначивши йому покарання із застосуванням ст. 75 КК України та зменшити розмір моральної шкоди.

Потерпіла ОСОБА_5, не погоджуючись з вироком суду, вважаючи його необ'єктивним та незаконним. Вказує на те, що судом безпідставно до засуджених застосовано ст.69 КК України та віднесено до пом'якшуючих обставин щире каяття, оскільки останні, як на досудовому слідстві, так і в суді визнавали себе винними частково і про обставини події в суді не розповіли. Крім того зазначає, що судом невмотивовано зменшено розмір моральної шкоди. Просить частково скасувати вирок та обрати засудженим максимальну міру покарання і задовольнити позовні вимоги в повному обсязі стягнувши з них матеріальну і моральну шкоду солідарно.

Прокурор, не оспорюючи фактичних обставин справи, посилається на неправильність застосування судом кримінального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості вчинених злочинів особам засуджених внаслідок його м'якості. Посилається на те, що судом не враховано суспільної небезпеки вчинених злочинів, наслідків, які наступили та дані про осіб засуджених. Просить вирок суду скасувати та постановити новий, обравши кожному із засуджених 12 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Заслухавши доповідача, який доповів суть вироку, повідомив ким і в якому обсязі він оскаржений, виклав основні доводи апеляцій, заслухавши засуджених, які підтримали подані ними апеляції та заперечили апеляції потерпілої і прокурора, потерпілу і її представника, які просять задовольнити їх апеляцію та апеляцію прокурора, скасувавши вирок і постановивши новий і заперечили апеляції засуджених, прокурора, який підтримав подану апеляцію із доповненнями і апеляцію потерпілої, заперечив апеляції засуджених, думку захисників про задоволення апеляцій засуджених і відхилення апеляцій прокурора і потерпілої, перевіривши матеріали справи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляції прокурора і потерпілої підлягають задоволенню частково, а апеляції засуджених задоволенню не підлягають.

Згідно зі ст. 323 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим, а оцінка доказів має ґрунтуватися на всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності. Відповідно до ч. 2 ст. 327 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і постановляється лише за умови, коли в ході судового розгляду винність підсудного у вчиненні злочину доведена. За змістом ст. 334 КПК України та пунктів 15 -17 постанови Пленуму Верховного Суду України від 29 червня 1990 року №5 ( зі змінами внесеними постановами №3 від 04.06.1993 року, №12 від 03.12.1997 року, №6 від 02.05.2008 року) «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку»суд в мотивувальній частині вироку зазначає джерело доказу, фактичні дані, що стосуються доказуваних обставин передбачених ст. 64 КПК України, а також зазначає, які обставини цими доказами спростовуються чи підтверджуються. З показань підсудного, потерпілого, свідків у вироку слід наводити лише ті показання, в яких йдеться про фактичні дані, що стосується доказуваної обставини.

Однак цих вимог закону суд першої інстанції не дотримався, обставини справи розглянув поверхнево, не допитав підсудних у зв'язку із зміною ними показань, не дав аналізу зібраним по справі доказам та послався на докази, які не досліджував.

Як видно з мотивувальної частини вироку, а саме показань підсудних ОСОБА_1 та ОСОБА_2, що вони ІНФОРМАЦІЯ_6 близько 24 години, в стані алкогольного сп'яніння, перебуваючи на території місцевого парку по вул. Васильєва, спільно здійснили напад на ОСОБА_9, який також перебував у стані алкогольного сп'яніння, нанесли удари ногами по тулубу та голові останнього і забрали у нього дві пляшки пива «Зіберт»по 1,25 л, а також 4 гривні. Після чого, вони залишили потерпілого, який нерухомо лежав на землі та пішли по своїх справах( т.3 а.с.196).

Однак, як вбачається з протоколів судового засідання, ОСОБА_1 і ОСОБА_2 таких показань взагалі не давали.

ОСОБА_1 в судовому засіданні за ч.2 ст.187 КК України винним себе не визнав, визнавав себе винуватим лише за ч.3 ст.135 КК України та показав, що в парк він прийшов після того як до нього зателефонував ОСОБА_2 і запропонував випити спиртне. В парку побачив лежачого на землі хлопця, а біля нього ОСОБА_2, який наносив удари ногою по тілу лежачого, тому він наніс теж кілька ударів хлопцеві, який лежав на снігу. Гроші і пиво в потерпілого не забирав, а їх дав йому пізніше ОСОБА_2. Коли перебували на подвір'ї біля виправної колонії, останній йому також повідомив, що забрав гроші і пиво у хлопця, якого набив. Перші показання на досудовому слідстві він давав, перебуваючи у стані алкогольного сп'яніння та під тиском працівників міліції( т.3 а.с.39 - 40).

ОСОБА_2 в судовому засіданні винним себе визнав частково та показав, що близько 23 години біля кафе «Зустріч»у нього з потерпілим ОСОБА_9 виникла бійка, під час якої останній впав на спину. В цей час у ОСОБА_9 з куртки випало дві пляшки пива, які він забрав та гроші, які виглядали з кишені. Після чого він зателефонував ОСОБА_1 та запропонував випити пиво і прийти у парк. У парку ОСОБА_1 також наніс декілька ударів потерпілому. Про те, що пиво і гроші забрав у ОСОБА_9 він ОСОБА_1 розповів коли вони знаходилися на вулиці біля виправної колонії. Показання на досудовому слідстві давав під тиском працівників міліції ( т.3 а.с. 40 -41).

10 вересня 2012 року ОСОБА_2 в останньому слові заявив клопотання про відновлення судового слідства, оскільки він хоче змінити свої показання ( т.3 а.с. 145), а 5 листопада 2012 року пояснив, що він визнає себе винуватим та підтримує показання, які давав на досудовому слідстві. ОСОБА_1 також підтвердив, що він визнає себе винним та підтримує показання дані ним на досудовому слідстві ( т.3 а. с. 167). Суд, відновивши судове слідство, підсудних з цих підстав взагалі не допитав, і не з'ясував причини зміни ними показань, що суперечить ст. 300 КПК України.

У мотивувальній частині вироку суд першої інстанції послався на показання свідків, які останні давали в судовому засіданні і показання свідків на досудовому слідстві, які не допитані в суді, послався на висновки експертиз, протоколи відтворення обстановки і обставини події та огляду місця події( т.3 а.с. 170 -171), не зазначивши, які обставини цими доказами підтверджуються або спростовуються. Тобто, суд, на обґрунтування своїх висновків щодо винності засуджених, не проаналізував докази у справі і фактично не дав їм належної оцінки, що суперечить вимогам ч.1 ст.334 КПК України та пункту 16 вищеназваної постанови Пленуму Верховного Суду України №5.

Суд у мотивувальній частині вироку послався на пояснення цивільних позивачів щодо заявленого ними цивільного позову ( т.3 а.с.170), однак, як видно з протоколів судового засідання, останні будь- яких пояснень відносно заявленого цивільного позову та щодо зміни позовних вимог не давали ( т.3 а.с. 26,38 -44,54-55, 76-77, 85-86,112-116,131-135,145, 167-168), що суперечить вимогам ст. 50 КПК України. Суд також, в обґрунтування цивільного позову, послався у вироку на докази, які судом взагалі не досліджувалися, а саме: рахунки, товарні чеки, квитанцію до прибуткового касового ордеру( т.3 а.с. 172).

Допустив суд також і ряд порушень матеріального закону. Відповідно до вимог ст.1190 ЦК України та ч.2 п.10 постанови Пленуму Верховного Суду України №4 від 31.03.1995 року ( зі змінами внесеними постановами № 5 від 25.05.2001 року, №1 від 27.02.2009 року) «Про судову практику в справах про відшкодування моральної ( немайнової) шкоди»особи, спільними діями яких було завдано шкоду, несуть солідарну відповідальність перед потерпілими.

Суд при вирішенні питання щодо цивільного позову цих вимог закону не врахував і визначив стягнення матеріальної і моральної шкоди в рівних частках, хоча цивільні позивачі в позовній заяві просили стягнути солідарно, виходячи із заподіяння шкоди спільними діями підсудних.

Не врахував суд вимоги ч.1ст.70 КК України і, обираючи покарання ОСОБА_1 і ОСОБА_2 за сукупністю злочинів, не призначив додаткового покарання.

Не наведено судом у вироку і обставин для застосування ст. 69 КК України про що вказують в апеляціях прокурор та потерпіла.

Отже, оскільки суд першої інстанції свої висновки не мотивував, не проаналізував докази у справі і послався на докази, які судом взагалі не досліджувалися, не допитав підсудних у зв'язку із зміною ними показань та послався на показання останніх, які в суді взагалі не давали, тому колегія суддів апеляційного суду позбавлена можливості перевірити законність і обґрунтованість прийнятого судового рішення чи виправити вказані недоліки під час апеляційного розгляду, прийнявши своє рішення.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції дана справа розглянута з істотним порушенням норм процесуального і матеріального права, а висновки викладені у вироку не відповідають фактичним обставинам справи, тому вирок щодо ОСОБА_1 і ОСОБА_2 підлягає скасуванню, а справа направленню на новий судовий розгляд.

При новому розгляді справи слід усунути порушення, зазначені у мотивувальні частині ухвали, всебічно, повно і об'єктивно дослідити всі обставини справи, а зібраним доказам дати належну оцінку та прийняти законне, мотивоване і обґрунтоване рішення з викладенням у вироку аналізу доказів і мотивів прийнятого рішення.

Якщо суд дійде висновку щодо доведеності винності ОСОБА_1 і ОСОБА_2 у злочинах, за яких їх було притягнуто до кримінальної відповідальності, то призначене їм покарання із застосуванням ст. 69 КК України за вироком від 06 листопада 2012 року слід вважати м'яким.

З вищенаведених підстав, апеляції прокурора та потерпілої підлягають задоволенню частково, а апеляції засуджених задоволенню не підлягають.

Оскільки суддя Пономарьова О.М. вирішувала питання щодо обрання запобіжного заходу ОСОБА_2 і ОСОБА_1( т.1 а.с.97, 101), а суддя Костюкевич О.К. розглядав подання щодо продовження строку тримання останніх під вартою ( т.1 а.с.99, 103), а інші судді Ківерцівського районного суду не вправі розглядати справи, то справу необхідно направити на новий судовий розгляд у Луцький міськрайонний суд.

Керуючись пунктом 11 Перехідних положень КПК України від 13 квітня 2012 року, ст. ст. 365, 366 КПК України в редакції 1960 року, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляцію прокурору, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції та потерпілої ОСОБА_5, задовольнити частково, а апеляції засуджених ОСОБА_2 і ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Вирок Ківерцівського районного суду Волинської області від 06 листопада 2012 року щодо ОСОБА_2 і ОСОБА_1 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд у Луцький міськрайонний суд.

Головуючий:

Судді: